论正当防卫中“不法侵害尚未结束”

【摘 要】如何界定正当防卫中不法侵害的结束是认定正当防卫的一个重要因素，以理论界的排除客观危险说为指导，实务界采取事前客观判断的分析方法。一方面，关键在于对不法侵害结束时间的判断;另一方面，判断防卫行为是否明显超过必要限度构成行为过当，必须立足于防卫人行为当时的客观情况对防卫行为进行事前判断，如防卫人的防卫行为明显超过必要限度因而构成行为过当，基于此进一步对过当行为是否造成重大损害因而构成结果过当进行判断。

【关键词】正当防卫;不法侵害;排除客观危险说;事前客观说

一、问题的提出

随着两高一部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），学界对正当防卫这一问题的研究趋于全面，但近年来发生的一些案件，使正当防卫制度在具体使用中陷入困境。“于海明正当防卫案”正是典型：

2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路上正常行驶，被害人刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些擦碰。被害人刘某的一名同车人员下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明，并转身回轿车取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打的过程中将砍刀脱落，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明用砍刀捅刺刘某的腹部、臀部，刘某受伤之后跑向轿车，于海明继续追砍，两刀均未砍中。刘某逃离轿车，倒在附近绿化带内，后经送医院抢救无效而死亡。

随后江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案，昆山市人民检察院与公安机关的意见一致。

本案中于海明持刀砍杀的行为是否属于对“尚未结束”的不法侵害进行防卫的问题，有论者认为于海明抢到砍刀之后刘某的侵害行为已经结束，于海明之后砍杀的行为不属于正当防卫。[1]正当防卫是防卫行为“质”与“量”的有机统一。判断行为是否成立正当防卫，首先需要考察行为是否属于防卫性质，这是对行为性质的认定、属于对行为“质”的判断，包括判断防卫起因、防卫对象、防卫时间以及防卫目的。若行为不符合“质”的条件，则根据行为时的主观与行为造成的结果判断是否成立不法。其次，需要考察防卫行为是否正当，这是对防卫行为“量”的判断，包括正当防卫与不当防卫，[2]其中正当防卫是防卫行为符合防卫限度的行为，不当防卫是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为。在判断某行为是否成立正当防卫时，一个无法回避的难点在于对正当防卫之“尚未结束”的不法侵害的判断。

判断防卫行为是否属于“正在进行”，结合“于海明正当防卫案”，值得我们思考的问题是，如何理解“正在进行”的不法侵害中不法侵害的结束时间，对不法侵害结束时间的判断是以被害人主观认识为标准，还是以客观不法侵害是否显示存在为标准。针对这一问题，笔者试图对已有观点进行整理并发表浅见。

二、“不法侵害尚未结束”的判断标准

刑法理论中，判断不法侵害终止的标准主要存在以下四种学说：（1）行为完毕说，该说主张侵害行为实施完毕后，行为已经终了，侵害即属过去。[3]首先，该学说的适用范围极窄，如不法侵害人已经被制伏、不法侵害人已经丧失了侵害能力等等。在上述情况下，防卫人的防卫行为可以有效的制止不法侵害行为;其次，某些犯罪，即使犯罪已经既遂，然而犯罪行为实际上并未完全结束。行为完毕说存在实践运用上的缺陷，不能有效的对抗不法侵害行为。（2）离开现场说，主张以不法侵害人是否脱离犯罪现场作为判断不法侵害的结束标准[4]，适用离开现场说可能会扩大正当防卫的范围，造成正当防卫的滥用。（3）事实继续说，主张只有不法侵害的损害结果的持续状态结束，才是不法侵害的终止。[5]此时应该理解为不法侵害的行为结束，还是不法侵害的状态结束是存在质疑的。（4）排除客观危险说，主张不法侵害的终止应以不法侵害的客观危险是否排除作为其判断标志。[6]法律上承认正当防卫制度的目的，是要让遭受侵害行为的被害人或第三人可以保护自己或者第三人的利益不至于遭受侵害。不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标志。本文赞成将排除客观危险说作为判断“不法侵害尚未结束”的标准。

排除客观危险需从正当防卫的本质出发，即保护法益、维护法秩序[7]。不管是从保护法益角度还是维护法秩序角度出发，排除客观危险的标准都能符合正当防卫的立法精神，即侵害行为虽未结束，但不法侵害人已经被制服，在客观上危险已经不复存在，或者侵害行为虽然已经结束但客观上仍然存在危险，就不能视为不法侵害已经结束。正如学者论道：“正当防卫现在性的问题，应以纯粹外在的、客观的情事加以判断，而不应受到防卫者之主观意思所左右。”[8]结合“于海明正当防卫案”，刘某在击打的过程中将砍刀脱落，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，此时刘某仍然有继续实施侵害的意图，且有继续实施侵害行为，客观上危险仍然存在。于海明此时在拿到砍刀之后当然可以进行防卫，这符合正当防卫保护法益与维持法秩序的目的。

三、“不法侵害尚未结束”的认定路径

根据什么样的认定路径判断防卫行为属于“尚未结束”的不法侵害，对正当防卫案件的裁判结果具有重要影响。针对这一问题，实务中存在“事后客观说”、“事前客观说”两种认定路径。

（一）“事后客观说”

该主张判断“尚未结束”的不法侵害，须站在裁判者的角度，根据事后查明的全部客观事实特别是防卫行为实际造成的不法侵害人的损害结果，反向推断防卫行为是否构成防卫过当。“事后客观说”的弊端有三个：1.该说以事后圣人的角度、对防卫人的防卫行为是否超过限度提出种种不切实际的苛刻要求，完全不考虑防卫人在防卫行为当时面临的紧迫、危机的具體情况;2.事后判断缺乏说服力。本文赞同正当防卫的概念是主观与客观的统一。[9]在刑法学意义上的人的行为，必然包含着一定的主观的认识和意志的因素。如果否定了正当防卫行为的主观因素，必然会把正当防卫视为条件反射和本能活动，从而抹杀正当防卫的社会政治和道德法律的意义。3.该观点忽略了刑法的行为规范目的。“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”是我国刑法的目的。“行为无价值并不仅仅依据社会伦理规范就认定行为的违法性，而是说只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”[10]

（二）“事前客观说”

该主张以行为时防卫人认识到或者一般人认识到的事实为基准判断违法性的有无。[11]即立足于防卫行为当时的事实情况对防卫行为是否符合正当防卫的条件进行事前判断。

“事前客观说”是立足于防卫行为当时的事实情况对防卫行为是否符合正当防卫的条件进行事前判断。与《指导意见》中“立足具体案情，依法准确认定。”的要求不谋而合。即“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”[12]它更加关注防卫人防卫行为本身的正当与否。为了使刑法规范发挥行为规范机能，主张对违法性采取事前判断，这种违法性判断是以防卫人在防卫时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准。“在当今的复杂社会，许多法益复杂地交错在一起，仅以法益侵害判断违法性的程度是困难的。刑法是通过刑罚这种将道义的非难具体化的痛苦来防止法益侵害的。所以将所有的法益侵害的事态作为违法使之成为刑法的评价对象，并不妥当，无视社会伦理去把握违法性的实质，是不可能的，有必要以融合社会伦理规范与法益侵害的形式把握违法性的实质。”[13]

“于海明正当防卫案”中，最高检察院认为，判断不法侵害是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，不法侵害没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。[14]最高检察院在论证这一案件时采用“事前客观说”的认定路径，立足于客观事实情况，对刘某的侵害行为进行客观分析，判断于海明的行为本身正当与否，进一步证实了“事前客观说”认定路径的合理性。

四、“不法侵害尚未结束”的认定立场

对“尚未结束”的不法侵害事实的判断，采取排除客观危险说的理论与事前客观说的认定路径，即以不法侵害的客观危险是否被排除作为判断标志，同时立足于防卫人当时的客观事实情况对防卫行为是否符合正当防卫的条件进行事前判断。正当防卫案件的司法裁判必须重点考察防卫人对不法侵害进行反击的具体时点上不法侵害尚未结束的不法侵害的性质、方式与程度，以资判断防卫行为。因此应当将防卫人的防卫行为作为一个基于防卫意思而实施的具有连续性的整体加以理解。

“不法侵害尚未结束”的认定立场，本文主张宜采用以防卫人标准为认定立场，采取“防卫人合理确信标准”。该认定立场的初步判断宜以具有通常认知与反应能力的社会一般人在假如处于与防卫人相同的境地时通常认知与可能反应为参照，判断不法侵害是否尚未结束。正如《指导意见》中所要求“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”我国有学者主张“将具有一般理解力、行动力的‘社会一般人放在事件发生当时的境地进行客观的观察，即假设有一个处于与防卫人情况相同的、有通常理解能力、冷静且理智的社会一般人，在行为当时的特殊情境下，按照防卫人所处的实际地位，究竟会有何种反应。”[15]即以社会一般人处于防卫行为时的情况的合理确信予以判断;其次以防卫人为判断中心，如果防卫人有合理依据相信确实其正处于迫近的死亡或者严重身体伤害的威胁当中，并且有必要使用致命武器来保护自己，则即使其合理确信并不正确，也可以采取致命武力。其行为仍是正当防卫，即不论客观上是否存在不法侵害、不法侵害是否结束、是否有必要予以防卫、防卫是否超过必要限度等，只要防卫人合理相信其反击行为是为制止不法侵害所必需，就成立正当防卫的合法辩护。[16]“于海明先一步捡起，刘某夺刀过程中可能对其实施严重危及其人身安全的暴力攻击，此时于海明持刀捅刺刘某。尽管于海明身高明显高于刘某，但此時处于激烈争斗下的于海明亦或是社会一般人，在暴力性与紧迫性的情况下出于心理的紧张与惶恐，必然认为刘某仍然会对其进行暴力攻击，因而继续对刘某进行防卫，属于正当防卫的性质。

于海明认为刘某的不法侵害尚未结束，确信其正处于迫近死亡或者严重身体伤害的威胁中，此时应当认为于海明的防卫行为与具有通常认知和反应能力的社会一般人假如置身于相同的境地之中做出的合理反应相同，由此造成的刘某死亡的结果也在有效制止其不法侵害行为所必需的范围之内，因而当然应以正当防卫论。

五、结论

正当防卫的时间条件在判断正当防卫的成立中至关重要，对于时间的有效规范可以防止防卫权的滥用。本文针对“不法侵害尚未结束”的理论学说进行整理分析，赞成排除客观危险的判断标准;并且对实务中两种认定路径——“事后客观说”与“事前客观说”——进行分析对比，赞成我国司法者在判断防卫行为时运用“事前客观说”作为认定路径;以防卫人标准作为认定立场，对“不法侵害尚未结束”进行具体分析。

参考文献：

[1]陈兴良：《正当防卫论》，法律出版社2017年版。

[2]王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。

[3]周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期。

[4]杜发全、王耀忠：《正当与不当辨析——从防卫意图与防卫效果的角度透视防卫行为》，《宁夏社会科学》2004年第6期。

注释：

[1]姚雯娜（1996-），女，陕西西安人，西北政法大学刑事法学院2018级硕士研究生，研究方向：中国刑法。

[2]转引自最高人民检察院12月19日印发第十二批指导性案例。

[3]杜发全、王耀忠：《正当与不当辨析——从防卫意图与防卫效果的角度透视防卫行为》，《宁夏社会科学》2004年第6期，第22页。

[4]转引自王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第144页。

[5]转引自陈兴良：《正当防卫论》，法律出版社2017年版，第103页。

[6]陈朴生，《刑法总论》，正中书局1969年版，第91页。

[7]陈兴良：《正当行为论》，中国人民大学出版社2017年版，第108页。

[8][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2017年版，第158页。

[9]陈子平：《刑法总论》，元照出版社2017年版，第257页。

[10]陈兴良：《正当行为论》，中国人民大学出版社2017年版，第38页。

[11]周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。

[12]张明楷：《行为无价值与结果无价值》，北京大学出版社2017年版，第145页。

[13]《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。

[14][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第233--237页。

[15]最高人民检察院12月19日印发第十二批指导性案例。

[16]周光权：《正当防卫成立条件的“情境”的判断》，《法学》2006年第12期，第99页。

[17]刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第137—141页。

（作者单位：西北政法大学）