CISG 在国际商事仲裁中的法律适用

王景玉

（沈阳师范大学 法学院，沈阳 110000）

一、公约适用的问题与研究的价值取向

CISG，《联合国国际货物销售合同公约》 的简称， 是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，1980 年在维也纳举行的外交会议上获得通过。公约于1988 年1 月1 日正式生效。 作为国际公约，文本天然存在语言问题， 各国的翻译与解释存在偏差。此外，公约的达成是妥协的结果，各国难免在非明确定义的原则性等问题的解释上有本国化倾向。 如CISG 第十四条与第五十五条对明示默示确定合同价格的表述有差异，各国仲裁庭适用中对法律构成要件的认定难免有一定差异。[1]加之国内法都颁布有司法解释对法律条文进行明确细化，遑论适用主体范围更广泛的国际公约。 而国际仲裁相较于法律以不公开性为原则，公布的仅为一小部分，其相关仲裁裁决的收集相对不易，对各国相互参考研究并向统一性迈进造成一定障碍。 因而在国际商事仲裁日益增多的今天，需要研究法律适用问题，以明确国际商事仲裁中CISG 的适用性， 给予当事人仲裁保障。

一方面， 对CISG 自动适用的法律顺位问题与自愿原则适用的关注，是法律选择的程序正义的要求，保障当事人在法律选择过程中的地位平等与公平性。 另一方面，对条文具体关键词与可能产生争议的概念的分析与解读， 则在仲裁中意图适用公约的框架下， 根据立法原旨分析具体问题的仲裁适用可能性， 并关注法律适用的结果正义及具体当事人间的法律义务关系。 总之，CISG 在仲裁程序中法律适用的研究将在程序正义与实体正义的平衡中维护当事人的合法权益。

二、界定CISG 条文关键词中的法律适用范围

CISG 第一条（1）总述了其法律适用范围。[2]但在适用过程中出现了对法律条文的不同解读， 这种不一致性对国际仲裁产生困扰。 因而对其法律适用的具体研究具有必要性。

（一）“国家”的理解

目前学界对于涉港澳案件是否可适用CISG 作为仲裁依据有不同观点。而第一条（1）明文规定的适用主体是营业地在不同“国家”的，故对“国家”的理解是根本问题。若将国家理解为政治疆域概念，则此处应视为主权国家，港澳地区自然不属于国家，而不能适用此公约。但若从法律角度看，本条的立法原旨更多的表现以国家这一统称代指具有涉外因素，而我国作为“一国两治三法域四法系”的国家，港澳地区与大陆属于不同法域， 在法律适用方面可为参照适用涉外法，当然送达等部分与涉外规定有所不同。

所以此处按照目的解释论， 应体现为具有涉外因素， 故各国与港澳地区当事人的案件也可以适用CISG。

（二）“营业地”的运用

CISG 明确指出适用范围是营业地在不同国家的可称为国际仲裁的主体，并在第一条（3）规定当事人的国籍应不予考虑。 其对国家标准的认定由国籍转向与商业事实具有更密切联系的营业地， 表明其认定标准的进步性。 同时， 其不再需考虑合同履行地、合同签订地等情形，使法律适用情形得以简化，适用也更加便捷。 从国内立法看，2012 年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 若干问题的解释与2012 年的《民事诉讼法》司法解释，均将经常居所地纳为涉外因素， 其不单一依赖国籍作为主体涉外因素判断的方法与之一脉相承。从国际上看，2008 年Albert Jan van den Berg 教授以学者意见稿提出的“新纽约公约”将营业地与居住地在不同国家的列为可适用公约的具有涉外因素的案件， 可见国际上对营业地标准的应用趋势。[3]

（三）“非缔约国”的适用性

依据CISG 第一条（1）（a），符合（1）的缔约国将直接适用公约，毋庸置疑。但非缔约国是否天然无法适用CISG 作为仲裁依据则有待商榷。

1.意思自治与适用排除

法律适用除了条件满足的自动适用， 也可以通过明示或默示约定适用， 认为只有在当事人明确排除适用时才不可以适用，这样可扩大管辖权，进一步满足意思自治的需要，展现实质正义的价值取向，即可类比从“准入”到“负面清单”的适用变化。此外，即便没有法律依据时， 国家尚可通过授权依据公允善意申请友好仲裁。可见意思自治作为商事仲裁，应用广泛。 故据此认为只有当事人明确约定排除适用CISG 时才一定不得适用，反之非缔约国只是不得直接适用，但仍可默示推定依据意思自治原则适用。[4]北京仲裁委员会前任秘书长王红松曾指出北仲致力于推进国际仲裁发展和CISG 的统一适用。 其实质正义的价值理念在国际国内立法中均有应用。 民事诉讼法司法解释对平行管辖的规定， 即双方当事人约定外国法院管辖，但若未明确写明排他性管辖，则我国仍具有管辖权。 在国际法中对于非联合国成员与国际法院不具有管辖权的案件， 允许当事国约定适用国际法院管辖。

据此可知， 当事人约定适用INCOTERMS 贸易术语时， 并不是排除适用公约的理由。 因为FOB、CIF 等贸易术语本身只是一种描述的符号语言，而其体现的内核的当事人权利义务关系、 保险与风险转移等问题，还是由CISG 公约具体规定。 况且对贸易术语的约定不能视为排除适用CISG 的意思表述。 因而，其与贸易术语通则是互补性关系。

2.CISG 第一条（1）（b）的可保留性

中国将CISG 直接适用某一缔约国法律的规定设置为保留条款，则按照“举轻以明重”的规则，上述非缔约国以意思自治原则适用CISG 的分析似乎与我国的规定相悖。 但随着国际交往的日益频繁，CISG 第一条（1）（b）的保留是否可以撤销，进入学界的讨论范围。 毕竟中国已有2013 年撤回CISG 第十一条合同必须以书面形式订立的保留的先例， 表明我国法律也是随着时代发展不断探索适用适应国际社会发展趋势，虽然具有滞后性但也具有时代性。此外在“一带一路”倡议的大背景下，我国积极寻求沿线争端解决机制的话语权， 积极落实设立国际商事仲裁庭的规划，均对其保留提出了一定挑战。

3.非本地化倾向的削弱

我国1988 年的保留主要是限制公约的适用范围，通过冲突规范指引时增加适用国内法的机会。但如今随着国际商事交流增多， 我国主体在海外仲裁数量增多，不再常以东道国身份立于国际商事舞台，鉴于国际趋势与互惠原则的渗透与我国法律技术的发展，本地化倾向并无必然生存的土壤。我国可以通过文义解释与目的解释，多考虑公约立法原旨，不必依赖于本地化裁决维护合法权益，撤销（1）（b）以扩大公约对非缔约国的适用范围已成为可能。

4.“中国法律”的适用范围

根据（b）保留，中国与非缔约国当事人没有就法律适用问题达成一致协议的， 法院根据冲突规范指引适用中国法律时，只能适用内国法，而不能适用公约。 这是强制性规定，但近年来学界对于撤销（b）保留，将国际公约包括于中国法律的解释日益增多。

非缔约国指引的中国法律是否包含CISG，本质上是国际公约与国内法的关系。 目前有二元论与一元论两种观点。[5]李浩培教授在《条约法概论》指出，国际上生效的条约的执行以得到国内法的承认为前提，因而，国际条约与国内法的关系适用的研究有其必要性。我国目前虽然宪法并无明文规定，但我国的普遍实践是除WTO 协议与知识产权协议需转化使用外，民商事领域直接适用并优先适用。 此外，鉴于民法通则第一百四十二条对于国际条约的重视以及法理上国际条约本身即为国内法的法律渊源， 目前倾向于认为中国法律包含国际公约。 即我国与非缔约国指引适用的中国法律可以是CISG，以合同法为主，兼采公约内容是为发展趋势。

三、程序上对CISG 的法律选择适用

（一）自动适用的法律顺位

1.法律顺位

根据民法通则第一百四十二条的两款规定，国际条约为优先适用。 在没有明确规定时适用一般原则。 根据CISG 第七条，在以上情况均不满足时，再依据国际私法冲突规范的指引适用法律。[6]目前存在的问题是， 国家对于符合条件的缔约国间法律适用更偏向于利用本国的冲突规范指引适用而不是直接适用。 需要明确的是， 直接适用与指引适用结果相同，但是路径不同，其性质与逻辑思路也不相同，需要区分。 应当明确CISG 具有国际性与独立性，满足条件的优先适用性，法律适用顺位应当厘清。就如在法律关系适用法中， 除国家强制规定的内容外应当通过指引选择他国或我国实体法， 而不是直接适用我国法，虽然结果一致但逻辑思路错误则是一种结果巧合性， 在其他适用中必将有结果不一致的可能，如指向的准据法是某一外国法的情形。 冲突法本质是准据法的选择，并不直接涉及当事人的实体权利义务关系。 而直接适用国际公约则相反，直接适用对当事人实体法律关系的规定， 更加直接清晰，避免内国法选择的冲突。所以严格遵循直接调整与间接调整的法律适用的顺位是其相互关系的理论与实践的必然要求。否则，直接调整方法就起不到应有的作用。

肖永平教授曾指出可能由于仲裁员对本国法背景的熟悉度更高，CISG 在实践中常成为国内法的空白漏洞填补法，呈现本地化倾向。 同时，此种不直接适用国际公约、排除适用他国实体法可能的，倾向通过法院地的冲突规范指引、 直接适用法院地法行为透漏的本地化倾向在国际商事发展中应予以克服。在Elaster Sacifai v Bettcher Industries Inc 中， 上诉法院根据第七条推翻下级法院对冲突规范指引的阿根廷法的适用， 而根据适用顺位优先适用公约对利息的规定。 此外CISG 的规定表明，满足第一条的情况下，国家有义务自动适用，且应注意双方当事人的选择适用。

2.无意思自治下法律适用的历史与适用公约的趋势

在当事人未对法律适用问题做出意思选择时，仲裁庭一般依职权确定法律适用。 而在国际商事仲裁实践中， 受本地化倾向的影响与仲裁地具有有效管辖权的天然优势， 在明确约定适用法律外优先选择仲裁地法往往成为通行行为。但随着上世纪60 年代以来非本地化倾向的兴起， 一些仲裁机构开始探索不以内国法体系， 而以国际惯例与一般准则为依据，如1986 年国际商会的裁决，更具有国际开放性与进步性。[7]诸如前文提到的友谊仲裁，但此类原则相较于法律规则往往具有“软蜡般”不确定性，因而友谊仲裁需要当时人明确授权方可适用。

而今，随着国际化经济的发展，各国交往频繁，对国际公约的重视与利用有利于各国互惠与交往，而非陷入相互报复， 利于有效地维护当事人的合法权益， 也有利于提高我国仲裁庭的受案数量以及创造一个宽松的涉外仲裁环境， 进而有利于国际商事仲裁行业的前景与国际化目标的实现。因此，有必要根据前文所述， 只要双方当事人未作出明确排出适用的意思表示，均有公约适用的可能性。严格按照公约规定的法律适用顺位进行法律选择与适用。

（二）非自动适用

在满足CISG 自动适用的范围外， 对于具体条款所涉事项当事人还可以通过明示约定、默示约定、排除适用进行选择适用公约。 《瑞典的仲裁》一书认为，法律是规定当事人权利与义务的客观标准，而合同中的意思自治反应了他们的真实意图， 可见意思自治相较于法律真实的客观真实的实质正义。

1.任意性规定

仲裁与诉讼是解决纠纷的两大法律手段， 相较于诉讼，仲裁具有民间性、便捷灵活、重注自愿性的特点。 仲裁的仲裁员与仲裁庭可以由当事人选择产生， 而CISG 条款与中国贸仲委规则也为自愿性提供了法律支持。[8]

首先，CISG 第六条规定可根据当事国的意愿不适用或在满足第十二条时减损改变适用公约， 从整体上阐明了当事国排除适用的自愿原则。 即即使满足第一条规定的国家也有不适用公约的可能， 且此任择性的法律效力高于自动适用的效力。当然，据前文分析， 当事国不适用的意愿必须通过明示排除的方式做出意思表示方能成立， 故也反向保护了适用的可能性，即未明确提出排除的情形。 其次，在具体事项的条款中CISG 主要通过 “除非本协议另有明确规定”与“可以”的法律用语给予当事国申请仲裁时选择适用的自由。 “除非本公约另有明确规定”如第四条与第二十七条，表明除强制性规定外的自由。而“可以”区别于“应当”，表示一种任择性的倾向。如第四十六、四十七、四十九条关于买方义务的规定，与第六十二-六十四条对卖方义务的规定充分为双方当时人提供适用CISG 条款与否的意思自治空间。 此外，中国贸仲委仲裁规则2015 版第三条的受案范围表明其受理根据当事人的约定受理契约性或非契约性的经济贸易等争议案件， 亦提供了意思自治的受理依据。

2.强制性规定

CISG 除了规定可以自动适用与自愿适用的情形，其第二、三、五条则规定了强制性不得适用公约条款的案件。 即当事人不得依据本公约申请商事仲裁的销售范围、合同种类及伤害责任的主张，表明了适用上的任意性与强制性相结合， 为意思自治的行使提供了必要限度。

四、结语

故据前文，CISG 在国际货物仲裁领域的法律适用应做广义理解， 只要当事人的营业地具有涉外因素且双方未明确排除适用公约， 申请受理事项也不是公约明确约定不予管辖的， 仲裁庭应当优先自动适用公约，或按意思自治选择适用。 此外，由于公约第七条（2）的“一般性原则”缺乏统一规定加之各国翻译偏差的语言问题，仲裁裁决的不公开性，为其适用增添复杂性且难免产生本地化倾向。 但如今随着国际贸易与争议增多， 各国日渐意识到统一性与稳定性的意义。 今后我国对CISG 在国际商事仲裁的法律适用应当多考虑立法原旨， 采用文义解释与目的解释， 参考外国权威学者或机构的著书立说与统一解释。 其可与INCOTERMS 术语通则，《纽约公约》，《仲裁示范法》 等国际统一实体法互补适用，遵循实质正义的价值理念，规范强制适用的情形，严格限定“违背社会公共利益”的适用。 作为第一批加入的缔约国，做出正确适用的解释，为国际仲裁良性发展提供助力。