司法视域下民法典违约金调减规则的解释论

石冠彬 彭宛蓉

(1.海南大学 法学院，海南 海口 570228；2.海南大学 中国特色自由贸易港研究院，海南 海口 570228)

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将于2021年1月1日正式施行，其第585条第2款基本延续《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第114条第2款的立场，规定了违约金调整制度，并就违约金调减规则规定如下：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”相比于《合同法》第114条第2款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的表述而言，立法者经历了从 “强调当事人有权申请调减”到“强调人民法院或者仲裁机构可依当事人申请予以调减”的立法演变，该立法表述的演变给法律适用留下了更大的解释空间，“更为明确了本规定确立的是司法酌减规则”。[1]444

就违约金调减规范的价值定位而言，全国人大法工委在就该规则的学理解释中指出，该条旨在意思自治、形式自由的基础上协调实质正义、个案公平、平衡自愿原则和公平、诚信原则之间的关系。[1]445民法学理论一般认为当事人在缔约时可能基于地位的不平等，最终使得强势一方强加给潜在违约方以过重的违约责任，意在实现立法所追求的“实质公平”。本文认为，违约金调减规则与意思自治原则、合同拘束力之间存在一定紧张关系，过分强调违约金的补偿性而忽略其惩罚性功能，在一定程度上阻碍了违约金促使当事人积极履约功能的实现，上述价值定位虽有相当的合理性。但不宜过于夸大，应当确立“原则上不能申请调整”的立场：一方面，从理论上来看，意思自治是民法的最高价值原则，意思自治之下本即无不公平可言，这是契约精神的根本。[2]换言之，如果当事人明知自己可能违约却仍缔结相关合同，其原则上就不值得法律予以特别保护，提供法律救济应当是例外情形。另一方面，从司法实践来看，已经有不少判例对此也持限制适用的立场。以最高人民法院为例，其曾在判决书中指出：“违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。”(1)最高人民法院(2016)最高法民终20号民事判决书。

对上述最高人民法院限制违约金调减规则适用的裁判立场，本文颇为赞同。那么，未来司法实务应当如何追求实质公平与保障当事人意思自治之间的平衡呢？就此，本文认为应当通过严格解释其构成要件来限制违约金调减规则的适用范围，全国人大法工委民法室在对这一条款的学理释义中指出，违约金调减规则的适用包含“约定的违约金过分高于造成的损失”和“债务人提出申请，并就约定的违约金高于造成的损失予以举证”这两大前提。[1]444-445是故，本文将在对前民法典时代违约金调减问题的裁判立场加以系统梳理的基础上，从“何为合同约定的违约金过分高于造成的损失”“如何认定当事人申请调减违约金”“违约金调减规则适用的举证责任分配”三个层面对该规则展开分析，以期能对该规则的正确适用提供一个能客观反映实务情况的观察视角。

二、何为合同约定的违约金过分高于造成的损失？

对于“合同约定的违约金过分高于造成的损失”这一违约金调减规则的适用前提，本文做如下分析。

(一)“合同”内涵的界定

就“合同约定的违约金过分高于造成的损失”中的“合同”而言，司法实务的分歧主要存在于“商事合同是否适用违约金调减规则”和“政府规范性文件对违约金的计算方式(标准/额度)是否适用违约调减规则”两个问题上。由此，本文持如下立场：

1.商事合同原则上不应适用违约金调减规则

对于法院或者仲裁机构适用违约金调减规则时，应否承认商事合同的特殊性，约定违约金的当事人属于“商事主体”时是否意味着违约金调减规则原则上不能适用这一问题，司法实务近年来有不少判例承认商事主体的特殊性：一方面，有论者认为，商人的风险预判、抗风险能力较强，谈判地位相对均衡。[3]司法实务也有判例对此予以了肯定，例如，在“吴巍与吉林市华康实业有限公司等合同纠纷上诉案”中，法院认为华康公司系专门从事农业生产销售的企业，能够预见违约所带来的损失，有预评、预判合同风险的能力，亦有妥善化解商业风险的能力。(2)参见吉林省吉林市中级人民法院(2016)吉02民终2130号民事判决书。最高人民法院也基于对商事主体合理预判预期能力的尊重，认为约定的违约金并没有超出商事主体的预见范围，所以一般不应当调整所约定的违约金。(3)参见最高人民法院(2019)最高法民申1196号民事裁定书。另一方面，有判例认为资金对于商事交易具有特殊性。例如，有法院认为在商事交易中，迟延支付货款会导致资金周转速度降低，而加速资金周转可以节约成本，降低或避免损失，因此应当充分考量商事交易中资本周转的重要性，保护守约方。(4)参见湖南省张家界市中级人民法院(2016)湘08民终186号民事判决书。

本文认为，只要违约方是商事主体，原则上不应支持其调减违约金的申请，理由如下：

其一，商事合同较民事合同具有特殊性。具体而言，商事合同之于民事合同在缔约主体的 能力、价值选择等方面均有不同，民事合同更倾 向于构建良善的社会秩序，而商事合同更注重 财富增加与流转。[4]就此，在民法典编纂的过 程中，就有学者认为，传统的民商合一立法习惯忽视商法的独特性，应当重视民事合同与商事合同的区分，合同法立法应当积极规范典型商事合同。[5]也就是说，虽然民事活动与商事活动外在都表现为商品交换，但民事活动系满足日常生活所需，商事活动则是营利为目的，这种差异导致商事交易中意思自治的程度更高，更需注重便捷和效率，对商人也适用法定的特别注意义务和注意责任。

其二，民商合一的立法体例决定了民法典合同编的规则在具体适用中应当考虑商事合同的特殊性。具体而言，民商合一的立法体例决定了民法典合同编的相关规则同时调整民事合同和商事合同，这一做法至少从表面上来看忽略了民事主体和商事主体的经营能力与风险判断能力的不同，有必要通过解释论的方法来加以弥补。诚如有论者所言，民法典合同编“规范的对象固然有商事合同，然并不局限于商人之间有其适用，而是普遍适用于所有的民事主体(包括消费者和经营者)，如此所谓交涉能力平等之前提假设即成了虚空”[6]751。就此，最高人民法院相关负责人曾特别强调法院要尊重商主体的专业判断能力和风险判断能力。(5)最高人民法院历史上主管民商事审判的副院长曾撰文指出：“商事审判侧重风险的承担而非过错的有无，追求的是促进效益最大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。相应的，在违约金的处理上，不仅要看到法律行为上的意思表示因素和交易结果的比较，还要注意考察特定的市场交易环境和主体的风险承担，充分考虑商事主体的专业判断能力和风险承担能力，在是否对违约金予以调整以及调整的幅度上，均应区别于普通民事案件。”参见奚晓明：《深化商事理念维护公平正义为经济社会持续健康发展提供有力司法保障》，载《法律适用》2013年第11期。

其三，立法机关在民法典编纂过程中也明确表示比较法上的经验具有合理性，违约金调减规则对商事合同的适用应当更为谨慎。具体而言，按照《德国商法典》第348条的规定，商人在营业中约定的违约金不得依《德国民法典》的违约金调减规则予以调减；但是，如果违约方是与经营者签订格式合同的消费者，此时该格式合同本身所约定的违约金能否适用则是值得考虑的问题。概言之，当违约方(债务人)是商事主体时，其对违约风险的预见和控制能力会更强，虽然德国法的经验可能过于严苛，但是确实代表着严格限制商事合同适用违约金调减规则的价值导向。[1]446

其四，违约金的制度功能符合商事交易追求效率的价值追求。具体而言，合同中约定违约金可以预先确定损失，在快速解决争议的方面有无可替代的优势，而商事交易更是注重效率。违约金调减规则的适用需要重新确定损失，将大大缩减违约金制度的优势。在当前优化营商环境的背景下，有必要在适用过程中重视商事合同的特殊性，商事合同中的违约金原则上不应予以调减。但如果所约定违约金达到危及商主体生存的离谱程度，则亦可考虑予以调减。

当然，需要明确的是，本文所称商事合同指商事主体之间签订的合同，商事主体则指经过依法登记的从事经营活动的主体。因为我国并无立法就“何为商行为”做出规定，学界对此也并无统一认识，所以不宜根据商行为的标准来界定商事合同和商事主体。

2.政府规范性文件对违约金计算方式的规定具有优先性

以建设用地使用权出让合同为典型，即使是最高人民法院，也对政府规范性文件的违约金计算方式(标准/额度)能否适用违约金调减规则出现了截然相反的裁判立场。具体而言，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第7条规定逾期缴纳土地出让金的违约金标准为“按日加收违约金额1‰的违约金”(6)2006年12月17日颁布的《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第7条“强化土地出让收支监督管理，防止国有土地资产收益流失”中统一规定了逾期缴纳土地出让金的违约金标准及去向：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。”，最高人民法院对于这个政府规范性文件所确立的违约金标准能否适用违约金调减规则，存在截然相反的立场。(7)在“昆明市国土资源局等诉云南仁泽房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案”中，最高人民法院认为，“土地出让合同相较于普通的民事合同的确具有其特殊性，其中一方主体为政府国土资源行政主管部门，由其提供的土地出让合同格式文本必然会受到相关法律、法规和规范性文件的约束。国务院《国有土地收支通知》对于国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定，并明确了对违反本通知规定的责任后果。此规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定，系针对国有土地交易市场做出的政策性规定,体现在土地出让合同中，不属于双方能够任意协商达成的条款，该类条款如不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以私法判决的方式否定其效力,亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务。况且，房地产企业在签订合同、取得土地使用权时，对于土地出让合同的内容包括违约责任的约定应当是知道的，合同一旦签署，应当对政府主管部门和房地产企业双方具有约束力”。但是，在“霍邱县人民政府国土资源局与安徽文峰置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷上诉案”中，最高人民法院则认为前述的“国办发(2006)100号”通知不能直接作为土地使用权出让合同诉讼纠纷中计算违约金的法律依据，虽有政府行使行政职能的表现，但签订合同时依据的是平等、自愿、有偿原则，可以依照《合同法》第114条第2款对违约金进行调减。参见最高人民法院(2017)最高法民终561号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民终308号民事判决书。

就此，本文倾向于认为当存在政府规范性文件对违约金的计算方式(标准/额度)有规定时，司法机关不宜对此类违约金适用违约金调减规则；换言之，政府规范性文件对违约金的计算方式具有优先性。仍以建设用地使用权出让合同纠纷为例，其虽然属于广义的民事纠纷，合同义务具有对等性，并且该合同也并非政府代行国家权力，而是代行国家所有权[7]，但是这并不足以认定其与普通的民事合同一样应当受违约金调减规则调整。前述“国办发〔2006〕100号通知”系政府从行政管理角度规范国有土地使用权出让合同的签订及出让收入的缴纳(8)参见最高人民法院(2017)最高法民终308号民事判决书。，其对外具有公示性，这种“法定”的违约金计算标准，有利于营造诚信营商氛围，塑造特定的行业规范。[2]

(二)“违约金”内涵的界定

针对何为“违约金”的争论，在司法实践中，裁判机关一般都认为当事人之间约定的违约一方所需支付的加价款(9)参见浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民终4719号民事判决书。、资金占用费(10)参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2018)黔27民终148号民事判决书。、罚款(11)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民终683号民事判决书。、滞纳金(12)参见最高人民法院(2017)最高法民终50号民事判决书。等都属于“对违约金的约定”，可适用违约金调减规则。概言之，司法实践对违约金的认定多采实质认定的立场，只要当事人之间存在“违约一方在违约时需要支付给守约方款项”的相关约定，不论是否使用“违约金”的字样，均会被认为是关于违约金的约定。

与此同时，对于商家“假一赔十”类标语的性质，司法实务也存在一定纠纷：有法院认为此类标语是关于违约责任的约定，其性质应属违约金，如果过分高于造成的实际损失，此时商家可以申请调减；(13)参见江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终3381号民事判决书。亦有法院认为此类标语系商家承诺，也就是说“假一赔十”类标语相当于商家因单方允诺产生的债务，商家应当进行赔偿，而不能根据违约金调减规则申请调整金额。(14)参见“王卫文诉孙云才买卖合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2014年第9期。对此，本文倾向于认为司法实务应当将这一类标语原则上理解成单方允诺之债，其本质上与悬赏广告并无差别：一方面，如此解释有效限制了违约金调减规则的滥用；另一方面，这样的解释结论有利于诚信营商环境的营造。

(三)“过分高于造成的损失”内涵的界定

就“过分高于损失”的认定而言，主要涉及“‘损失’的认定”和“‘过分高于’的界定”这两个问题。

首先，就“‘损失’的认定”而言，有法院曾在判决书中进行过类型化概括，认为金钱给付义务的违反可通过资金占用利息来确定损失、实物交付义务的违反可通过实物使用替代费用等来确定损失、商事合同中可得利益损失可以参照本行业平均利润率进行确定。(15)参见陕西省高级人民法院(2017)陕民再82号民事判决书。虽然从司法实务来看，这一判例的立场并非法院之间的共识，比如就逾期付款纠纷而言，司法实务中至少就存在金钱孳息和资金可预期利息这两种损失计算的裁判立场；即使在金钱孳息计算的内部，也存在利息损失按同期银行逾期贷款利率的1.3倍和同期银行逾期贷款利息这两种计算方式；就逾期交付实体物等纠纷的损失确定也存在争议。[2]就此，2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)第50条明确规定：“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”由此可知，最高人民法院倾向于根据实际情况来认定损失的计算标准，具有一定合理性。与此同时，《九民纪要》的这一说理性规定还明确此处的损失包含“合同履行后可以获得的利益”在内，当然，这种“合同履行后可以获得的利益”应当具有一定的实现性和可预见性，如果合同履行本身还存在较大的风险性，则难以认定。(16)参见最高人民法院(2017)最高法民终916号民事判决书。

其次，就“‘过分高于’的界定”而言，全国人大法工委民法室明确认为人民法院或者仲裁机构应当遵循公平原则和诚实守信原则，应综合考虑当事人约定的违约金超过造成损失的30%、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、当事人是否属于商事主体等因素来加以权衡。[1]445-446这一立场基本延续了最高人民法院2009年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第29条就“是否调减”以及“如何调减”所确立的考量因素。(17)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由此可知，所谓的“过分高于”，原则上可根据超过损失的30%来予以认定，但具体需要综合考虑才能加以确定。

三、如何认定当事人申请调减违约金？

对于“当事人申请调减违约金”这一违约金调减规则的适用前提，本文做如下分析。

(一)申请调减违约金的主体

就申请调减违约金的主体而言，通常情况下指违约方，但基于《民法典》第701条“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩”这一抗辩援用规则，应当肯定违约方的担保人也有权申请调减违约金。[1]445;[8]307

值得考虑的是，已经事先放弃违约金调减申请权的当事人能否在自己违约后申请法院或仲裁机构予以调减？对此，理论与实务均存在一定分歧，既存在违约方此时仍能享有违约金调减请求权的观点，也存在违约方此时不能再申请调减违约金的观点：一方面，“放弃无效说”的裁判立场认为，合同并非绝对自由，违约金调减申请权系法定的诉权，不能因当事人的约定而排除，放弃调减违约金权利的约定违反法律的强制性规定，应属无效。(18)参见四川省成都市中级人民法院(2018)川01民再23号民事判决书。另一方面，“放弃有效说”的裁判立场认为，该约定有利于平衡公正和效率，降低交易成本和诉讼成本，且未违反法律的强制性规定，故应当对双方有约束力。(19)参见山东省烟台市中级人民法院(2017)鲁06民终579号民事判决书。对此，最高人民法院曾在判例中明确如下立场：“违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。”(20)最高人民法院(2016)最高法民申1780号民事裁定书。换言之，只要双方当事人约定的违约金违反了公平原则，即明显高于因为违约方的违约行为而给守约方造成的损失，那么守约方就可以主张调减违约金。本文认为，违约金调减制度的价值在于当事人通过请求法院调减违约金以维护自己利益，关键在于促成法院司法权的发动，但这不足以成为否定当事人之间排除法院司法介入约定效力的理由。未来司法实务在适用《民法典》第585条第2款所规定的违约金调减规则时，原则上应当认可当事人放弃违约金调减请求权这一约定的效力，因为不论如何认识违约金调减申请权，都无法否认其私权属性，故应认定当事人放弃该权利属于对自己私权的处分，理应予以尊重。

(二)初次申请违约金调减的时间

就当事人初次申请调减违约金的时间而言，《民法典》第585条与《合同法》第114条一样，并未做出明文规定。从前民法典时代的司法实务来看，法院似乎更倾向于贯彻“法无禁止即可行”的立场。比如，在有的案件中，原审法院向当事人释明是否需要调减违约金，当事人拒绝，但在案件发回重审后，当事人又申请调减违约金的，法院也仍予以支持(21)参见河南省焦作市中级人民法院(2014)焦民三终字第00245号民事判决书。；亦有当事人在一审中未申请调减违约金，却在二审期间提出申请，法院以当事人一审有不应承担违约金的主张并且法律没有明确规定违约金调减申请的提出时间为由予以支持(22)参见山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03民终863号民事判决书。；还有的法院刻意回避了这一问题，比如在有的案件中，一审法院释明后双方明确表示不申请调减，在二审开庭中违约方又申请调减的，此时法院没有明确违约方究竟是否有权申请，而是直接以违约方未提供证据为由不予支持。(23)参见云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院(2016)云33民终6号民事判决书。

本文认为，基于对诚实信用原则的坚持，司法实践不宜对违约金调减的申请时间毫无限制，前述裁判立场值得商榷。有论者主张：“若当事人在一审中明确表示不提出申请，或经法官释明后仍然不提出申请，可以视为对违约金调减权的放弃。一审法院应当将此情形记录在案，其在二审中自然无权提起。相反如果当事人没有明确表示放弃违约金调减权，其调减权就应收到二审的保护。”[9]违约金调减申请权的行使，本质上与诉讼时效抗辩权一样，未来民法典相关的司法解释宜对此予以明确。

(三)申请调减违约金的方式

就申请调减违约金的方式而言，由于法律没有明确规定，司法实务对此认定较为宽泛。一方面，司法实务就一些情形属于违约方申请调减违约金基本已经形成共识。比如，违约方主张违约金或违约金的计算方法不合理；又如，违约方提出新的违约金数额或者违约金计算方法，就此，有法院认为其“实质即是对约定违约金支付标准的否定，同时包含了其要求人民法院对约定违约金进行调整的主张”(24)河南省南阳市中级人民法院(2017)豫13民终2843号民事判决书。。与此同时，司法实务的一些做法存在一定争议，典型的有如下两种情形：第一，违约方不同意履行对方当事人提出的诉讼请求，就此，有法院在确认其应当承担违约责任的前提下认为可以引申为提出违约金调减请求。(25)参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2017)辽01民终4984号民事判决书。第二，违约方以对方当事人的诉讼请求不成立进行抗辩，否认对方当事人所主张违约金的事实和法律依据。就此，有的法院认为此种情况下当事人并未申请法院调减违约金，根据不告不理原则，法院不宜调减违约金；(26)参见广东省惠州市中级人民法院(2017)粤13民终1424号民事判决书。有的法院则认为这属于“根本性抗辩”，可以进行调减，(27)参见四川省成都市青羊区人民法院(2014)青羊民初字第55号民事判决书。最高人民法院也曾肯定地方法院根据“举重以明轻”的解释原则认为此种抗辩包含了违约金不合理的意思表示这一裁判立场。(28)参见最高人民法院(2015)民提字第126号民事判决书。

本文认为，法院在认定当事人申请调减违约金时，标准不宜过于宽泛，否则将有依职权调减违约金之嫌，更违背法院的中立地位。违约金调减申请宜采“明确提出”的标准，即违约方至少须明确向法院作出违约金不合理或直接申请予以调减的意思表示，而不能仅将单纯的否认作为提出调减的申请。具体而言：其一，只要违约方明确提出违约金过高或者计算方式不合理，认为对其不公平的，此时即使其没有明确提到要求适用违约金调减规则的，也应当视为其已经明确要求调减违约金，因为其意思表示已经非常明确。其二，单纯的“否认对方的诉讼请求”，不宜认定为或引申为以抗辩的方式提出违约金调减申请，因为司法实务中“否认对方的诉讼请求”多是主张自己并不存在违约行为，其与“认为违约金过高”的违约金调减申请存在本质差别。

(四)法院释明与当事人申请调减的关系

就法院应否在违约方没有申请违约金调减的情况下释明该规则而言，2009年最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《2009审理民事商事案件的意见》)第8条规定：“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《2012买卖合同解释》)中，其第27条第1款则针对买卖合同特别规定：“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”概言之，我国现行司法规则就一方当事人以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩时，人民法院根据是否属于买卖合同，在释明的问题上存在“可以”与“应当”的区别。(29)《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明……”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条第1款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”在法律效果上，《2009审理民事商事案件的意见》第8条采用“可以”的表达，将法院向当事人释明是否需要申请调减违约金作为法院的权利，不释明并不属于程序瑕疵；而《2012买卖合同解释》则将释明作为法院的义务，即在买卖合同纠纷案件中，出现上述情况，法院必须释明，如不释明就构成程序错误。[10]从司法实践来看，多数法院认为《2012买卖合同解释》只调整买卖合同关系，对于其他合同纠纷，法院可以自行决定是否释明。例如，有法院认为“法律并未赋予法院依职权主动调减的职能，亦未规定法院必须释明违约金可以调整”。(30)湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第00126号民事判决书。也即“人民法院可以进行释明，但并非必须进行释明”。(31)海南省第一中级人民法院(2015)海南一中民二终字第19号民事判决书。也就是说，对于一般的合同纠纷，法院在释明前会对违约金进行考量，如果认为需要调减则会向当事人进行释明，不需要调减则不再释明，是否释明完全属于法院自由裁量权的范围。(32)参见浙江省衢州市中级人民法院(2016)浙08民终835号民事判决书。

对于法院释明的合理性，学界亦多有争论：一方面，在持肯定论的观点中，有学者认为“在现实中，当事人可能并不知道有调整违约金的立法规定，不能仅仅由于当事人不懂法而承担‘过高’违约金这一原本不符合立法主旨的法律后果，因此法院释明十分必要”[11]。也有论者主张，违约金过高的抗辩属于事实抗辩，并且能够提高诉讼效力，避免裁判突袭。[12]此外，还有论者认为即使法院释明，是否提出调减申请的主动权仍然在当事人手中，因法院并未不当干预当事人的意思自治和处分权。[9]另一方面，在持否定论的观点中，有学者认为法院进行释明确实可以体现实质公平，从而保护当事人的合法权益，但法院的中立立场则应当受到质疑。[10]

本文认为，在违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求时，人民法院只能询问违约方如果法院认定其存在违约事实，其是否有其他补充意见，而不应当允许中立的裁判机关就违约金调减进行释明。理由如下：首先，法院的诉讼活动以恪守中立立场为基本原则。对此，2019年版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条第1款也进一步予以了强化，即对于当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院也已经改为通过当事人充分发表意见的方式实现释明目的，而不再是前述司法解释2001年版第35条第1款所说的“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。(33)具体而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年版)第53条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年版)第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”概言之，上述司法解释事实上明确了“释明只能针对当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形”和“人民法院对法定释明事项的释明行为也不能违背法院的中立地位”这两点。其次，从法院释明规则的出发点来看，意在防止裁判突袭，从而保障当事人的合法权益。但是，这一理由并不能成立，如果说违约方是因为不知道违约金调减规则的存在而应当给予特别释明的话，那么是否意味着诉讼中任何一方当事人如果在法律知识上处于弱势，裁判机关就应当以公平之名予以“帮衬”，如果是这样，法院的中立性也将无从谈起，这一理由并不能成立。在这个问题上，法院不能主动援引诉讼时效的规范具有相当的借鉴价值，值得肯定。最后，在司法实务之中，违约方多以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约而进行不承担违约责任的免责抗辩，此时其一般不太可能同时申请调减违约金。所以，此时法院从探寻当事人真实意思表示、维护实质公平的角度出发，询问违约方如果法院认定其存在违约事实，其是否有其他补充意见，当是最恰当的做法，能够较好地平衡双方利益，且与其中立地位不相违背。

四、违约金调减规则适用的举证责任分配

就“违约金调减规则适用的举证责任分配”问题，《2009年审理民事商事案件的意见》第8条指出：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”《九民纪要》第50条也强调了“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。 客观而言，上述规定并不明确，司法实践中不同法院的实践操作立场也不尽相同，大致可做如下概括。

立场一：守约方举证。有法院认为守约方举证的合理性在于“违约金高低与否应当以实际损失为基础，而实际损失的举证责任应当由遭受损失的一方来举证更为适合”。(34)黑龙江省双鸭山市中级人民法院(2017)黑05民终577号民事判决书。如果守约方不能举证，法院的通常做法就是根据自由裁量权来自行调减违约金。其调减依据主要有：其一，法院可以自行认定损失的，直接以损失为基础进行调减。例如逾期付款的损失，法院通常认定为逾期付款行为所造成的利息损失。(35)参见福建省漳州市中级人民法院(2017)闽06民终1012号民事判决书。其二，损失无法具体计算的，法院根据日常经验、合同履行情况、当事人过错、公平原则或诚实信用原则等予以调减。(36)参见浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03民终5585号民事判决书。新疆塔城地区中级人民法院(2015)塔民二终字第230号民事判决书。云南省昆明市中级人民法院(2017)云01民终4232号民事判决书。最高人民法院(2010)民二终字第54-1号民事判决书。

立场二：违约方举证。有法院认为：“在违约金调整问题上，结果意义上的举证责任应当分配给违约方。”(37)辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14民终504号民事裁定书。司法实践认为违约方承担举证责任的合理性在于：其一，由守约方举证会导致违约金条款无法约束双方当事人，不符合意思自治原则和诚实信用原则。(38)参见江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06民终3772号民事判决书。其二，违约方是提出调减违约金的一方，由违约方举证符合“谁主张谁举证”的原则。(39)参见山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终3964号民事判决书。多数观点认为，由违约方举证也是基于保护守约方的需要，避免违约成本过低。

立场三：违约方初步提供足以怀疑违约金合理性的证据，然后由守约方举证。(40)参见贵州省高级人民法院(2015)黔高民终字第150号民事判决书。最高人民法院在“中广核能源开发有限责任公司与四川省洪雅禾森电力有限责任公司等合同纠纷案”中就持这一立场，其认为，应当由提出调减申请的禾森公司和黄锐初步举证，不应由中广核公司承担举证责任。(41)参见最高人民法院(2017)最高法民终34号民事判决书。就此，有论者持反对意见，认为此种情况下“债务人与债权人在此负担的证明责任是不对等的，债务人事实上获得了任意挑战违约金协议的机会，而债权人原本享有的证明责任上的便利不仅丧失殆尽，而且一旦债权人不能证明违约金没有过分高于实际损失，将承担违约金被酌减的不利后果”。[3]

本文认为，前述立场三较为合理地分配了举证责任，也更符合逻辑。从双方的诉讼主张来看，违约方主张调减违约金，其实质是认为违约金约定不合理，因此有必要对此进行举证。守约方如认为不应当调减违约金，其实质是提出了违约金约定合理的主张，亦应对此承担举证责任。这种做法不违背“谁主张谁举证”的举证原则，也没有给守约方增加不合理的举证责任。需注意的是，此种举证责任的归属有先后之分。即在违约方初步举证，使法官产生违约金不合理的判断后，守约方才开始承担举证责任。换言之，违约方如不能完成初步举证，守约方不承担举证责任。

五、结语

一般认为，违约金有促使当事人积极履约的功能和填补损害的功能，促使当事人积极履约即约束和督促债务人积极适当地履行义务。但事实上，违约金调减规则的滥用已经严重压制了上述违约金功能的发挥。违约金调减规则的适用主要在于避免交易主体遭受毫无限制的惩罚和谈判力量不均等的情况，同时债务人缔约时无法预测违法约定的危险有多大。[13]其是为了避免违约金规则的滥用，但在调减过程中也应当保障违约金所应当具有的功能。调减只能在违约金约定明显不合理的情况下适用，其“应是避免过分不公平的最后救济，不能作为实现一般公平的首选和常用 工具”。[14]“违约金有个合理的振幅，没有达到一定程度不应进行调整。”[6]829就此，本文持如下意见：

首先，对于何为合同约定的违约金过分高于造成的损失这一问题，宜采纳如下立场：其一，“合同”宜排除商事合同和由政府规范性文件规定违约金计算标准的建设用地出让合同在内；其二，“违约金”的认定虽然可采纳实质立场，但仍应尽可能考虑单方允诺之债的适用；其三，“过分高于造成的损失”一方面要求综合考虑影响损失认定的因素，另一方面“损失”包含具有一定的实现性和可预见性的预期利益在内，但如果合同履行本身还存在较大的风险性，则难以认定。

其次，对于如何认定当事人申请调减违约金这一问题，宜采纳如下立场：其一，申请违约金调减的当事人并不局限于违约方本身，还包含其担保人在内，但是如果违约方事先放弃了违约金调减请求权，则其无权申请调减；其二，违约方初次申请违约金调减的时间宜局限于一审期间；其三，违约方申请调减违约金的方式要求其对违约金的计算标准或者数额提出异议，而不包含彻底拒绝承担违约金、不承认对方诉讼请求的行为在内。

最后，对于违约金调减规则适用的举证责任分配这一问题，宜在恪守“谁主张谁举证”原则的同时，在违约方承担初步举证责任后，认定守约方有义务举证证明双方所约定的违约金并未过分高于自己受到的损失。