比较法视域下的商事登记制度

黄新宇，邓中孟

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

一、商事登记制度及其初始定位

（一）商事登记制度的概念及其工具价值

商事登记制度亦称商业登记， 即商人依据商事法律规范按照相关要求， 向有关登记机关提出登记要求，登记机关对其核准后，将必要事项进行登记从而引起商主体资格取得、 变更以及终止的法律行为。 商事登记从其性质而言，包含着当事人申请登记的行为和登记机关核准并进行登记的行为， 因此， 商事登记行为是一种综合性的法律行为， 是国家对商事活动进行公权力干预和实施宏观调控的重要制度。[1]从法理学的角度看，法律是国家公权力的一种外在表现， 它以权利义务为基本内容。 回溯至商法领域当中，商法从其性质上讲属于私法，奉行意思自治原则，其中包括着大量的任意性规范。 但实际上，商法与民法相比又有所不同。 表现在，商法中存在着大量的强制性规范。 无论是从商法中强制性规范的数量上还是其在调整商事法律关系的力度上， 商事法律规范的效力都远远大于民法中的有关规范， 其中意思自治原则相较民法而言贯彻得更为彻底。 究其原因，商法是一种解决问题的规范， 其工具价值比其他法律更为突出。 在商事登记制度中，有关商事登记的规定实际上是一种授权性质的法律规范。 在商事登记中主要涉及三方主体的利益和需求：国家、登记主体与第三人。 对于商主体而言，商主体在从事一系列商行为并从中获取一定的经济利益是其在交易活动中的原动力。 虽然说，登记行为是一种自由行为的选择，即登记主体可以依照自己的意愿选择登记何种内容，何时进行登记。但现代社会中，商品交易活动日益发达， 国家需要发挥其强制约束的作用，对商主体进行商品交易活动予以一定范围的限制。由此，世界上的大多数国家在奉行商法“工具价值论”以外，在商事登记这一环节中，大多主张的是登记强制主义原则。商事登记制度具有的工具价值主要体现在： 国家根据社会经济发展的实际情况，对于某些将要从事商行为的商主体，责令其按照相应的法律规范将重要事项登记于簿。商事登记对于调整商主体、交易方和代替国家履行权力的登记机关具有重要的工具调节机制功能。商法的工具调节的机制体现着商法所具备的价值与理念。 具体而言，商法的价值是指“商法对于人（主体）需要的基本满足，反映的是人（主体）同满足其某种需要的商法（客体）的属性之间的关系。 ”[2]那么在这样一个需求与满足需求的价值框架下，商事登记制度所具有的平衡与协调登记主体、登记机关和第三人利益差异的工具作用就应运而生了。

在我国现行有效的法律制度中，《营业执照》是一种兼具主体登记与营业登记的双重证明形式，商主体在按照一定方式以及流程进行登记以后，登记机关核准后予以颁发营业执照，由此，通过这样一种证明方式宣告商主体届时可以从事在法律规定界限内以及自己的经营范围内的商事交易行为。 申言之，一旦商主体开始在社会中从事商品交易行为后， 交易第三人的合法利益就应当得以保障，但由于商法具有强烈的契约自由性，在很多方面， 国家权力赋予在商主体中的干涉力度都得以克减。 因此如何使得商法中的平衡利益差异的工具作用在商事登记制度中得以体现并加以实践具有非常显著的意义。 我国商事登记制度第二十四条规定“商事主体的设立，须由申请人依照本法规定向商事登记管理机关申请注册登记。 经登记的，由商事登记机关颁发统一印制的 《企业法人营业执照》或《营业执照》，并取得一般经营资格；未经登记的，不得从事经营活动，但依照本法第四条免于登记的除外。 ”从这条法律规定来看，凡是商主体从事商业活动，一般均须进行商业登记，由此可见， 商业登记是一种具有外部公示公信力的法律行为，简言之，交易第三人可以基于对于登记簿上所登记的事项对抗相关的登记义务人。 事实上，登记外观所具备的对抗效力是商事登记制度中工具平衡功能的一大体现。 由于商事登记行为具有外部公示效力， 交易第三方可以由此产生对商主体的信任依赖，一旦二者利益失衡，交易第三方就可以按照相关登记簿上所记载的商主体有关信息而向国家机关寻求救济，据此，保护了交易第三方的合理信赖利益。 同时，商事登记制度所具备的工具价值还体现在：对于商主体进行商业行为的限制。事实上， 社会法与市场经济的竞争性所带来的社会公害、风险因素相关，主要功效在于限制市场不公平竞争，限制市场引起公害，使风险分散、转移，让公众来承担风险以减少损失， 体现互助合作精神，保障社会公共利益。[3]如何分担社会经济风险，限制商主体进行不正当竞争成为国家公权力干预商主体商事行为时所必要囊括和考虑的重要因素。 商事登记准入是商主体从事商品交易行为的前置要件， 登记机关进行核准限制对于防范潜在交易风险是必要的，这就要求登记机关要按照《商法》中的法律规定，进行核准考虑，从而平衡此商主体与彼商主体之优劣， 履行好商事登记所具备的“杠杆”作用。

二、商事登记制度的历史沿革

（一）中国商法理念中的商事登记制度

从历史沿革上看， 中国的商品经济并没有取得良好的孕育和成长， 自给自足的自然经济在我国古代社会长期占据主导地位。[4]从历史流变中我们可以窥见， 中国传统的政治结构体系使得国家本位理念根植在了中国的经济体制中， 国家对于商业的干涉力度、 对商品经济的干预和调控大大超过了西方发达资本主义国家的程度， 这就使得中国商品经济的发展基础缺失了稳固的地基。

商事登记行为是一种赋权性的法律行为， 赋权意味着自由选择。实际上，在中国古代就存在商事登记，并有学者对其进行了考证，认为我国最早的商事登记制度在汉代已经出现，实际上，古代的商事登记制度是“重农抑商”理念的产物，与现代中国的商事登记有着较大的不同， 现代中国商法理念中普遍认为商主体请求登记机关进行登记， 登记机关对其所请求的登记事项进行核准， 这是一种私权与公权的结合的法律行为，由此可以看出，商事登记行为是一种自由与强制的有机结合。事实上，从中国传统的商法理念看来， 商人所应当具备的契约自由的商法精神并未完全在商事活动当中凸显出来， 因此国家对商事活动进行干预和调控就成了经济发展的必然选择。由此，商事登记环节中就透露出了强烈的登记强制主义。 与西方国家在资本主义初级阶段所实施的登记自由主义相较， 在我国商事登记制度中有着国家的强制干涉调控力。 这在一方面是为了应和我国经济制度中的宏观调控政策， 而在另一方面则是为了克减任意商主体进行商事登记从而获得准入市场交易的资格。商法是一部调整市场交易规范的法律，对于商主体准入市场的资格进行慎重评估， 从而进行商事登记，对于稳定市场交易，保证经济的良好运行具有重要意义。

（二）西方自由主义观念下商法理念中的商事登记制度

如果将商法的发展放到世界范围内进行观察，那么早在古罗马时期就出现了商事登记制度。那时，商事登记的形式表现为商店须悬挂一定之牌号，此即今日俗称召以公示其营业之法律状态， 此即为商业登记制度之滥觞。[5]时间追溯至13 世纪，商品经济在意大利及地中海区域繁荣起来， 但是那时还没有一套完整地商事法律规则对商主体的行为进行法律约束。 商主体大都按照行业规则以及惯例约束自己的商事活动行为。但相较传统中国的商法理念，西方国家的商法发展有着较为浓厚的自由主义色彩。 以美国为例，美国《统一商法典》中规定了商事交易活动应遵循契约自由原则（Freedom of contract）,在契约自由原则中就将商事立法的自由主义理念得以凸显。 在自由主义理念指导下的商事登记制度，登记自由主义观念就此得以显现。 在美国，各州的商业实践活动情况不同， 商事交易活动复杂并且多元化，这样复杂的交易活动状态使得美国暂且不能够向其他国家那样依靠一部统一的商事法律规则对商行为进行监督与管控。这样分散的管理的状态使得美国社会的商事活动自由理念根植于美国的经济社会当中。从近代西方商法发展的趋势和其状态看来，《统一商法典》实际上创制了一套崭新的商事交易规则。 首先，《统一商法典》中抛弃了各种形式主义的法律观念，主张贯彻现实主义法律思想。 所谓的现实主义法的思想就是指《统一商法典》中所确立的商事交易活动要符合美国社会的经济发展状况。 其次，美国《统一商法典》强调法典须具有灵活性与开放性。 从法理上看，法律的发展总是要滞后于社会的实际发展。在美国，商品交易活动繁荣，各州的经济发展状况不平衡， 由此，《统一商法典》必须要运用大量灵活的法律规范对商事交易活动进行规范。 由于美国《统一商法典》中先进的法理念， 美国商法的发展在世界中取得了瞩目的成就。在美国《统一商法典》的形成过程中，受到了当时“罗斯福新政”的影响，为了刺激国民经济的迅速发展，美国《统一商法典》因此确立了灵活性原则，符合当时美国商法的法律发展实践。由此，美国《统一商法典》也因此成为现代资本主义社会最具影响力和代表性的商法典。 美国《统一商法典》属于典型的现代商法，拥有示范法的性质。

三、强制主义与商事登记制度

（一）商法自由背景下的登记强制主义

从学理上看， 商法是一部自由主义色彩浓厚的法律规范， 其中包含着大量的任意性规则。 一般而言，商主体只须达成一致的合意，双方就能够进行商行为。但是，通过观察，我们发现，商事登记规则的设立偏重于维护社会公共利益以及交易第三方的合法权益。 由此，商事登记更像是在“自由的法状态下戴着镣铐”进行登记行为。 如前文所述，商事登记行为是一项赋权性的法律行为， 更多的是一种商主体私权的体现。 但这样的私权赋权性法律行为的效力也应当像其他法律行为一样在一定程度上得以减弱。衡量这样的效力标准就是第三方的合法权益是否得以保障与社会公共利益是否得到应有的保障。 为了适应日益繁复的商品经济发展， 强制登记主义被大多数的国家所采用。 所谓强制登记主义是指国家建立相应的登记要件准则， 登记主体须符合这样的要件准则方可成为法律意义上的商主体从而进行商品交易活动。强制登记主义下所设立的商事登记制度，限制了一部分商主体进行商事行为的资格。例如，我国商事登记制度中规定“商事主体的设立，须由申请人依照本法规定向商事登记管理机关申请注册登记。 ”从这条登记规则中就可以看出，我国对于商主体的资格取得实际上是采用了核准设立主义规则。从社会责任分散理论， 该条规则的目的也是为了防范经济风险发生。如前文所述，商事登记属于商法中的前置性规定， 在前置性规范中规定从事商事交易活动的商主体所应达到的标准， 对于分流后续经济风险，社会责任分担具有强大的支撑作用。交易自由是广泛商主体在交易实践中所确立的一项普遍准则，根据各国的商事立法，法律并没有在商主体所从事的商事活动过程中给予过多的强制性限制， 但这并不意味着商事立法中就不存在强制性规则， 为了使民法与商法的立法理念相契合， 商事立法中也采用诚实信用原则作为商法的指导原则，美《统一商法典》亦是如此。

在美国《统一商法典》中规定解释契约必须尊重当事人的真实意思， 这一条规定实际上也符合商事登记制度中所表现出来的公示信用的法理念。例如，我国商事登记规则第三十七条规定“商事主体和商事登记管理机关及有关行政机关对其登记的信息的真实性、及时性负责”这一条法律规定体现出了诚实信用的法理念，是商主体进行商事活动中所必须遵循的法律原则。 其次，在我国的商事登记法第三十七条中也规定了瑕疵登记责任，“因虚假登记、错误登记给第三人造成损失的，相关责任人依法承担赔偿责任; 情节严重的， 由行政机关依照有关法律、行政法规给予行政处罚；对负有主要责任的主管人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一条法律规定实际上是关于商主体未按照法律规定进行商事登记后所应承担的法律责任规定。 究其根本原由， 瑕疵登记责任的产生是因为商主体在市场准入规则的前置登记环节中并未遵守诚实信用规则，为了维护市场交易的稳定有序，国家通过强制责任承担的方式告诫商主体将要面临的法律责任，从而使得社会经济风险发生的概率在商事登记环节中得以降低。

（二）登记强制主义与登记豁免主义的碰撞交融

虽然商事法律的立法同样要从保护社会公共利益与交易第三人合理信赖利益出发， 但为了适应社会经济发展的实然状态， 我国商事登记中第二十五条对免于登记的商主体的范围进行了法律界定。 免于登记的商主体包括：（1）个体摊点和流动摊贩；（2）在国家机关指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品；（3）个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；(4)法律法规规定的其他免于登记的商事主体。从这些商事主体的特点来看，它们大多是没有稳固的经营场所或所涉及的经济利益特定。从而，国家对这些特殊的商事主体做出了豁免登记的规定。 首先，从司法资源的角度分析，进行商事登记往往需要一些人力、物力以及财力作为支撑，一般需要登记的商主体都是稳固的进行商品交易活动的商主体，易变性较小，因此，于这类商主体而言，进行核准登记是必要的， 但对于流动性与易变性较大的摊点， 则不需要浪费这部分的社会资源就可以从事商事交易活动。由此，我们认为在强制登记主义盛行的背景之下还应当设立自由登记主义规则为补充登记要件， 给一些规模较小的经营者或偶然经营者以更多选择的可能性。其次，从商品流动效率以及交易简便的理念分析， 我们也应当给予这部分经营者更多弹性的决定权， 让其快速进入到商事交易活动中，减少他们的商事活动过程中的负担，让其扩大经营规模。事实上，在登记强制主义背景下对免于登记的商主体进行限定正是社会经济发展之必须，也是适应经济发展的必然选择。 登记强制主义与免于登记的交融与碰撞也是一条促进经济良好发展的斡旋之策。

四、结语

商事登记制度对于整个商事立法具有重要意义，其关乎社会经济是否能够平稳、迅速发展。 本论文从商事登记主义的历史沿革出发， 探索出中国与西方各国商事登记制度的演变， 并将登记强制主义与登记任意主义做了对比分析， 指出即使在登记强制主义的背景下， 登记自由主义规则在我国的商事交易活动中仍有存在的必要。 在日益繁杂的商品交易活动中，商事登记制度的改革对于我国整个经济体制的革新有着重要的工具杠杆作用。商法现代化需要商事登记制度予以完善和纠正。商事登记是商法人获得法律人格的必要条件， 除了特殊规定，未经登记及宣告， 商法人不得获得市场准入的资格。笔者并未在本论文中对西方各国的商事登记制度规定予以细致较析，这是本文中的缺陷，研究对象也并不完整。因此，论文内容的深度与广度还有待扩展和补充。