周若玮
(安徽大学,安徽 合肥 230601)
1.同人作品案
同人作品案中最具有代表性的案件即为“金庸诉江南案”。 2010 年,作家杨治(笔名江南)发表了《此间的少年》这一作品,受到读者的追捧,该作品描绘了一群大学生的青春校园生活图景,书中人物大量套用著名作家查良镛(笔名金庸)创造的人物的姓名。金庸认为江南的这一行为严重侵犯其著作权且构成不正当竞争,于2016 年10 月诉至广州市天河区人民法院。该案的审理引起了关于同人作品中的人物姓名、关系、性格特征等元素是否能构成作品的探讨,与此同时,利用他人作品中的元素是否构成不正当竞争也成为学界热议的课题。通过对金庸诉江南案的一审判决书进行研究,可以归纳出受案法院的观点:人物姓名等作品元素虽然凝结了作者的智力劳动,但尚未达到可以单独作为著作权法客体进行保护的高度。涉案争议作品运用了原告作品中的一些元素导致原被告作品间存在一定的相似,但原被告的作品内容在情节、主题等主要方面完全不同,前述“相似”仅为抽象的形式性相似,并未构成实质性相似,故被告的行为并未构成著作权侵权行为。但是当原告的作品与作品元素具有极高的知名度,使得读者在该作品与作品元素之间建立了某种牢固的特殊关系时,被告套用原告作品元素的行为可能被认定为不正当竞争行为。通过综合考量涉案争议作品发行量、 被告主观心理状态、原告作品知名度等影响因素可以判断被告的行为是否超出法律允许的合理使用范围,是否构成不正当竞争。①参见广州市天河区人民法院(2016)粤0106 民初第12068 号民事判决书。
2.赛事直播或转播案
反不正当竞争法与知识产权法交叉案件的代表类型还有网络游戏直播案、体育赛事转播案等。对于这类案件,受案法院对涉案网络游戏、赛事能否构成作品的认定不尽相同, 故被告的行为是否构成著作权侵权也需要根据案件的具体情节进行分析。 在涉及网络游戏直播的耀宇诉斗鱼案中, 一二审法院均认定著作权法的保护范畴不包含原告所主张的视频转播权,原告的权利无法通过著作权法予以保护。②参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191 号民事判决书,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641 号民事判决书。在我国首例对体育赛事节目进行定性的案件——央视国际诉华夏城视案中, 深圳市福田区人民法院也做出了相似的认定, 认为涉案比赛的创造性并未达到构成作品所需要的高度, 不应当被认定为著作权法上的作品。①参见广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法知民初字第174 号民事判决书。但是这两起案件的受案法院均认定原告依法享有的直播或转播比赛视频的权利应当受到法律保护, 被告未经授权对涉案赛事进行直播或转播,增加了自己的用户数量的同时也“夺取”了原告应有的流量,其行为明显违反了反不正当竞争法,构成不正当竞争。
除上文所列的具体案件之外,我国当前还存在“电子数据库案”“游戏规则案”“垂直搜索案”“加框链接案” 等知识产权法与反不正当竞争法交叉的案件。 随着创新理念的增强和知识产品的增加,这类案件的数量还在持续增长。 通过对相关案件的整理不难发现,这类案件的特点在于:原告通过投入大量金钱和劳动获得了使用相关知识产品的权利,从而在行业内取得了相应的竞争优势:被告在明知原告享有该权利的情况下, 采取一定的手段从原告处攫取优势并对原告造成损害, 构成不正当竞争行为。 法院在审理该类案件时通常分为两个步骤: 首先判断原告主张的权利是否可以依照法律进行保护, 这种权利或因属于知识产权法的保护范围而得到保护, 或因原告付出了大量的金钱和劳动而获得该合法权益: 其次判断被告的行为是否违背商业道德和市场的正当竞争秩序,并因此具有主观恶意, 从而构成法律禁止的不正当竞争行为。
针对这些案件的判决结果, 我国学界尚存在争议。其争议焦点在于,当某一客体无法通过著作权法或者其他知识产权法进行保护时, 能否转而寻求反不正当竞争法的保护? 反不正当竞争法能提供何种类型的保护?该保护能够达到何种程度?这一保护应当维持在怎样的范围内? 这些问题关系到知识产权法与反不正当竞争法之间的关系, 同时涉及到两种法律制度的保护范围和程度的边界问题。 目前学界对前述问题展开了激烈的讨论, 就反不正当竞争法与知识产权法究竟是何种关系主要存在以下几种不同观点。
有学者主张,反不正当竞争法与知识产权法所提供的保护并无内容上的补充关系,也不存在某一方应当在先适用的问题,依照两种法律制度对行为人的侵权行为提起的诉讼请求是各自独立和平行的。 当某一对象符合不正当竞争的侵权构成要件时,即使其依知识产权法无法获得保护,也不排除其依反不正当竞争法获得保护的可能性。[1]有学者主张,关于反不正当竞争法与知识产权法间关系的认定应当依据《巴黎公约》和《TRIPS 协议》等相关国际公约的规定,将反不正当竞争法纳入知识产权法的范围之内,使反不正当竞争法成为知识产权法重要的组成部分。[2]也有学者主张,反不正当竞争法为知识产权提供补充性保护。知识产权法明确了知识产权的内涵与外延并详细规定了知识产权的保护要件和保护程序,为知识产权提供了力度强但范围窄的法律保护:反不正当竞争法则从认定和规制破坏市场公平竞争秩序、 违反商业道德的行为出发,通过对市场主体的行为进行规制以实现维护市场公平竞争秩序的目的,为知识产权提供了一种力度较弱但范围广泛的法律保护。当智力成果或知识产品的权益无法依照知识产权法获得保护时,若行为人的行为符合反不正当竞争法规定的条件,也可以由反不正当竞争法提供某种法律保护。[3]在此基础上,还有一些学者主张,反不正当竞争法并不仅仅具有“为知识产权提供附加保护,为知识产权补漏”[4]的功能,在此之外反不正当竞争法还应当具有哪些具体内容,知识产权法在所不问。[5]还有学者主张,反不正当竞争法虽然为知识产权提供补充性保护,但知识产权保护体系中最主要的法律规范仍是知识产权法,反不正当竞争法不应当过度干预。 反不正当竞争法所提供的补充性保护应当通过综合考量各种因素对其进行限制,是一种“有限的”补充性保护。[6]
那么, 反不正当竞争法与知识产权法之间究竟是怎样的关系?本文认为,从两种法律制度的历史渊源、保护客体的方式、特点等方面来看,反不正当竞争法为知识产权提供扩展保护, 并且不应超过一定限度。
反不正当竞争法的立法基础是诚实信用原则,它的主要内容在于维护市场的公平竞争秩序, 其本质上是市场道德的法律化, 与知识产权法之间有着十分密切的关系。 正如《巴黎公约》和《TRIPS 协定》所体现的, 人们在早期将反不正当竞争法当做知识产权法的重要组成部分的最重要原因即在于: 最初的反不正当竞争法主要就是围绕为专利法和商标法提供补充而展开的。现代反不正当竞争法中有很重要的一部分内容依然是对知识产权的保护,但随着经济的发展,反不正当竞争法的内容已经不再局限于知识产权领域, 而是扩展到整个市场竞争的领域。 以我国的《反不正当竞争法》为例,第7 条对商业贿赂做出了相应的规定: 第10 条对涉及消费者权益保护的有奖销售做出规定:2017 年修订的《反不正当竞争法》 还增设了第12 条作为对网络技术措施的保护。英国的反不正当竞争法随着商业模式的发展,在原有的制止商标仿冒的规则之上增加了制止商业诋毁和虚假宣传的规则。[2]德国《反不正当竞争法》在一般条款中规定了对消费者的保护。 法国近年来也逐步将消费者列入反不正当竞争的保护对象。
知识产权法是民法的重要组成部分, 是一种典型的赋权法,通过赋予权利的方式保护相应的客体,在进行赋权的过程中需要明确知识产权的内涵与外延,只要被诉行为落入了该权利的范围,构成对该权利行使的侵害或妨碍,即可被认定为侵权行为。反不正当竞争法则是将行为作为规制对象,通过认定、制止不正当竞争行为的方式实现维护公平竞争秩序的目的。 有学者认为反不正当竞争法通过赋予市场主体某种权利以达到维护市场竞争秩序的目的, 并将该权利命名为“公平竞争权”,这种理解存在一定的偏差。 首先,在理论上无法很好地阐明所谓“公平竞争权”的内涵及外延:其次,具体的不正当行为间存在的共性并不多,需要具体问题具体分析,想要规定一个标准统一的“公平竞争权”十分有难度。 故在实践中, 承认反不正当竞争法保护的是合法存在的利益的观点更具有可操作性。
知识产权法通过明确定义各个具体权利、规定具体的保护范围和程序,为各知识产权提供“强而窄”的排他性、独占性保护。 这类制度无法为所有智力成果或知识产品提供保护, 保护的客体范围相对狭窄。 而反不正当竞争法则基于对公平市场竞争秩序的维护, 为智力成果或知识产品提供了一种“宽而弱”的保护。 同时,当不同的知识产权之间发生冲突时,通过综合考量各种因素,反不正当竞争法可以作出在特定条件下保护哪一方利益的决定, 有助于达到个体利益与社会利益之间的平衡状态。
如上文所言, 知识产权法是一种严格的“权利法”,通过规定严格的授权条件和保护程序为知识产权提供了“强而窄”的保护。 正是由于其授权条件和保护程序的严格性, 导致很大一部分应当受到法律保护的客体未能落入知识产权法的保护范围, 例如网络域名、商品名称、作品名称、非独创数据库、未完成专利审查程序的技术发明等。 反不正当竞争法基于保护市场良性竞争秩序的目的,对各种利用知识产权的行为进行规范和控制,一旦行为人的行为符合反不正当竞争法的保护要件,反不正当竞争法就可以对其进行规制,从而为未落入知识产权法保护范围但应当受到保护的智力成果和知识产品的权益提供了一种间接的、基础的、兜底的保护。 如在“金庸诉江南案”中,原告作品中的作品元素凝聚了原告的智力劳动,虽然不满足著作权法保护的要件,但是与原告的作品间形成了特殊关系, 具有保护的必要性, 通过反不正当竞争法可以为其提供所需的法律保护。
目前以冰山与海洋的关系类比知识产权法与反不正当竞争法的关系是学术界的一种主流观点[5],知识产权法的“冰山”漂浮在反不正当竞争法的“海洋”之上,并且反不正当竞争法为知识产权法的实施提供兜底性保护。 当智力成果或其他知识产品无法依照知识产权法获得保护时, 若其构成要件恰好落入反不正当竞争法的保护范围, 则可以由反不正当竞争法提供保护。 但在反不正当竞争法的“海洋”上是否还漂浮着其他法律规范,“冰山”并不在意。
当前, 知识产权法在知识产权保护方面的涵盖范围不足以包含数量和种类日渐增长的有保护需求的知识产品, 随着人们对知识产权的重视程度和保护理念的增强, 通过反不正当竞争法增强对知识产权保护的做法逐渐增多。 这种做法的可能性建立在反不正当竞争行为自身及其参照概念的模糊性和强大的包容性上。 例如,世界知识产权组织颁布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》(以下简称《示范规定》)中对“不正当竞争行为”的定义与《巴黎公约》相比,省略了“竞争行为”的限定条件,这使得主体之间的竞争关系不再是受损害方请求获得补偿的必要条件。 最高人民法院在第30 号指导性案例①参见兰建军、 杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案。的裁判要点中也明确提出, 当经营者作出的反不正当竞争法的违法行为导致其他经营者的合法权益因此受损时, 可以依据当事人之间的间接竞争关系认定竞争行为的不正当性。
但是, 反不正当竞争法对知识产权的扩展保护应当被限制在一定的范围内, 其提供的过度保护会产生负面效应。首先,反不正当竞争法的固有结构会由于反不正当竞争法过渡介入知识产权的保护而被破坏, 同时也将打破现有的知识产权专门制度达成的均衡状态。 两种法律制度在保护范围、性质、成本等方面都存在着较大的差异。第一,反不正当竞争法保护制度的关注点在于竞争者的行为, 总体上解决竞争者之间的争议, 保护竞争者之间以直接或间接竞争关系为基础而存在的利益, 对于公共利益的保护较为有限: 知识产权法赋予智力成果以一定的权利,保护的是对世权、排他权,其关注点在于物或者类似物的知识产品。第二,知识产权制度不以使用为前提即可保护商标权、著作人复制权等,保护的前提条件相较于反不正当竞争法较为宽松。第三,将知识产权制度从反不正当竞争法中单独抽离出来作为单独的制度,有效降低了关于权利的信息成本。知识产权专门制度在客体方面, 仅保护那些可以被具体界定范围的智力成果和具有明显区分性的标识, 有意识地将一些客体排除在保护范围之外:在时间方面,当知识产权、著作权、商标权的存续期间届满,知识产品即自动进入公共领域:在行为方面,承认了在符合特定条件的情况下使用知识产权的行为的合法性。[7]知识产权专门制度从以上三个维度进行规定,使法律成本与收益达到平衡状态。 反不正当竞争法提供了超越知识产权制度的额外保护后, 将会打破法律成本与收益的平衡, 而且会破坏反不正当竞争法固有的以直接或间接竞争关系为基础的保护机制。其次,过度的介入会使知识产权的使用者厌恶风险,从而形成对现有知识产权专门制度的反馈调节,最终导致使用知识产权的成本陡然增加。 由于不正当竞争概念具有模糊性和保护以行为为基础的权利的特点, 反不正当竞争法所提供的保护无法进行预先确定, 这使当知识产权需要依照反不正当竞争制度进行保护时, 多数主体不能准确掌握自己使用知识产权的行为所承担的风险。 基于“趋利避害”的心理,人们会从根源上杜绝风险的发生,即要么放弃使用知识产权,要么形成支付使用费的行业惯例,这种行业惯例的形成会强化反不正当竞争法和知识产权法对知识产品和智力成果的保护。具体而言,在司法实践中关于知识产权侵权行为的判断存在众多判断标准,如合理使用、创造性、新颖性、显著性、混淆可能性等, 在对这些标准进行判断时需要参照通行的行业惯例。行业惯例愈发严苛,则使用知识产权的行为越容易被判定为侵权行为, 由此导致社会成本的增加。
综上所述, 反不正当竞争法所提供的保护一旦超过限度,将会在两种法律制度中均造成不良影响。不应当为了加强对知识产权的法律保护而一味增强反不正当竞争法为知识产权法提供扩展保护的功能,却不对其进行任何方面的限制。
如上文所言,知识产权专门制度已经从客体、时间和行为三个方面充分考量各方相关利益, 从而基本实现了利益的平衡。由于市场竞争和技术发展,知识产权法无法涵盖所有的知识产品, 对于那些知识产权法尚不能或尚未进行保护但其权益确有具有保护必要的智力成果或知识产品, 可以通过反不正当竞争法进行保护。 在构成知识产权保护体系的众多法律制度中,知识产权专门制度是最主要的,反不正当竞争制度仅仅是一种补充。 知识产权法尚且本着以“不保护为原则,保护为例外”的原则,对知识产品赋予权利并规定详细的保护要件和程序以提供保护,反不正当竞争法作为补充更应当遵循“不保护为原则,保护为例外”的原则,即只有在特殊情况下才对使用知识产权的行为予以制止。
故在涉及反不正当竞争法和知识产权法的适用顺序时,应当按照以下顺序进行考量。 首先,当两种法律制度的保护对象在性质上具有一致性时, 优先适用知识产权法, 即当知识产权法已经对该种知识产品的权利做了穷尽规定时, 反不正当竞争法原则上不再予以补充保护。其次,当保护对象在性质上不一致时,知识产权法不再优先适用,而是分别从知识产权法和反不正当竞争法的方面进行分析, 两种保护制度并行不悖: 在反不正当竞争法方面优先考量行为人使用该知识产权的行为是否符合反不正当竞争法的各种具体规定。最后,当该知识产品的权利依照知识产权法无法获得应有的保护, 且反不正当竞争法未对该行为作出具体规定但确有保护必要时,可以依照反不正当竞争法第2 条所规定的一般条款提供保护。
综合前文所述, 反不正当竞争法为知识产权提供扩展保护,且这种扩展保护并非不受限制。本文主张, 反不正当竞争法对知识产权提供的扩展保护应当受到客体特征、 法益范围和知识产权法的除外领域三种要素的限制,三者缺一不可。
1.客体应当具有很强的可识别性
知识产权法保护的知识产品要求易于识别。 比如, 独创性和可复制性是成为著作权法意义上的作品的必备条件: 缺少创造性或新颖性条件则无法成为专利法所保护的发明和实用新型: 申请注册的商标应当具有区别不同来源的商品或服务的功能。 且知识产权法要求这些知识产品依法享有的权利及相关信息都应当通过发表、注册、公告等方式向公众公布,使其处于可以被公众获知的领域。同理,“容易识别性” 也是依反不正当竞争法对知识产权提供保护的基本要求, 即要求运用反不正当竞争制度保护的知识产品应当具有新颖性和具体性, 可以有效区别于其他客体。 提出该要求是出于以下考量:首先,具体性和新颖性可以有效划分知识产品与公共领域的分界。知识产品不同于一般的有体物,往往需要借助某些有形载体才能为人感知。 知识产品的抽象性导致其与公共领域的分界线较为模糊, 具体性和新颖性既可以作为认定创造主体的依据, 又可以作为裁判者认定知识产权范围的重要参考。其次,当知识产权已经进行公告, 行为人可以轻易获取该权利信息时, 若行为人依然有意地采取不正当的途径使用他人的知识产权, 该行为明显可以定性为恶意的搭便车行为,更容易落入法律禁止的范围,受到法律的规制。 最后,因为采取了公告措施,使得公众获取知识产品信息的可能性大大增加, 可以有效防止因为信息闭塞而导致的无意侵权行为的发生。
知识产权法对知识产品的具体性和新颖性提出要求, 以有效地将受保护的客体从众多对象中区分出来。 反不正当竞争法只是为知识产权提供扩展性的保护, 因此对受保护客体的具体性和新颖性要求无需达到知识产权专门制度所要求的高度。 知识产品个性突出易于识别即达到了具体性的要求, 通过与被诉者进行比对即可对新颖性作出评价。 且反不正当竞争法仅禁止具有“恶意”的搭便车的行为,即如果被告通过自己的创造行为获得了涉案知识产品,其使用知识产品的行为就不具有恶意,即使其使用的知识产品满足了具体性和新颖性的要求, 该使用行为也为反不正当竞争法所禁止。
2.法益应当处于“相关市场”的范围
知识产权法未对所有未经允许使用知识产权的行为进行禁止, 这表明并非所有的未经允许使用知识产权的行为都是不正当的, 故反不正当竞争法所保护的知识产品的权益也应当处于一定的范围内。
首先, 反不正当竞争法对知识产权所有者的利益提供保护时应当考量该权益确立的目的。 对知识产品的权益提供保护是为了平衡所有者的个人利益和社会公共利益,最大限度地激励人们进行创造。这一保护限度的确认具有很强的灵活性, 需要针对不同类型的知识产品进行具体分析以确定相应的保护限度,这将导致高昂的司法成本。当前,专利法、著作权法采用对于不同创造程度的发明和作品均给予相同程度的保护的方式, 即便如此也仍未降低相应的成本。 如何确认反不正当竞争法对知识产品所有者的权益所提供的保护的限度,目前学界仍有争议。有学者主张, 类推适用同为市场规制法的反垄断法中的竞争性损害和相关市场的概念来限制反不正当竞争法扩展保护效力的范围, 即知识产品所有者只能向与其竞争并对其造成损害的他人主张权利。 实践中, 有些法院甚至主张在考察损害要件时仅将替代性损害纳入考察范围,而排除补充性损害。这种区分方式与相关市场范围的界定密切相连, 但知识产品的相关市场存在多样性,以著作权为例,原创作品市场、演绎作品市场、对作品新的利用等均可能包含于相关市场之中。在“金庸诉江南案”中,受案法院就曾对于案件相关市场的范围进行深刻探讨。 相关市场的不确定性使得这种限制方式在实践中难以落实,也将导致对损害的界定十分模糊。也有学者主张,在限制知识产品所有者的法益范围时可以引入可预见标准, 即将作品或发明在创造时可以合理预见的使用方式纳入保护范围。 但有学者认为可预见标准的判断较为抽象,举证也相对困难。 另有学者主张,将知识产品所有人正在服务或即将服务的对象作为判断保护范围的重要考虑因素。 但在识别“即将服务”的对象时,主观性过强,容易被滥用。综合前述观点,本文主张反不正当竞争法所保护的知识产品所有者的权益应当被限定在相关市场的范围内, 在界定相关市场时需要综合考量知识产品所有者正在服务的人群以及在创造作品和发明时可以合理预见的群体。运用这一限定标准时,对“正在服务的人群”的判断相较于“即将服务的对象”便利且更为准确:而且在考量合理预见群体时将时间节点限制在作品或发明被“创造时”,举证难度不大,原告可以通过提出作品或发明创造时的相关文件来论证是否提及当前涉案的知识产品的使用行为, 在诉讼过程中应当排除由于作品或发明创造时不可预见的技术发展或普及在该作品或发明上的运用而产生的效益。
其次, 确认反不正当竞争法对知识产品所有者的权益提供保护时应当限制他人的不当得利行为。根据交换正义的规则来看,理论上,社会成员相互之间通过交换资社会资源的方式达到充分利用资源和实现个人利益的目的, 任何以造成他人利益损害而获取利益的行为都可以被认定为不正当行为。 反不正当竞争法提供的保护是为了防止他人在无正当理由时获取所有者拥有的物品或权利, 以此维护市场公平竞争秩序。矫正正义作为交换正义中的一种,旨在消除因违反交换正义而造成的不正义的情形,即消除由于被告的获利行为而使原告遭受损失的情形, 这意味着被告的获利行为与原告所受损失之间的因果关系的举证责任由原告承担。 在界定原告所受损失时应当综合考量原告经营能力、定价、被告使用目的、相关市场替代程度、可预见的潜在损失等因素,以更准确地确定原告的法益范围。 在“耀宇诉斗鱼案”中,耀宇公司通过提出证据证明了其由于斗鱼公司的行为损失大量直播观看用户, 广告收益能力受到严重影响,直播平台增值能力明显被削弱,明确界定了自身所受的损失, 有效认定了自身的法益范围并支持了自己的诉讼请求。[7]
3.知识产权法的除外领域不予保护
知识产权专门制度是知识产品所有者的利益和社会公共利益平衡的结果, 一方面在一定的时间和地域范围内以向公众公开为交换代价赋予知识产品所有者一定的排他性专用权, 另一方面通过规定合理使用、 法定许可以及实验性使用等制度保障公众对现有知识产品利用的可能性。 知识产权专门制度有意地排除了一些对象,这即是一种平衡机制,它尽可能地降低了创造和使用知识产品的社会成本,为他人留下自由使用和创造知识产品的空间。 针对知识产权法的除外领域,反不正当竞争法不应当介入。一旦反不正当竞争法介入该领域, 将会导致利用他人作品中的思想但在表现形式上做出了实质性改变的作品进入保护范围, 将会把在不同的商品或服务上运用与他人相同或近似商标的行为划入制裁范围, 还会使得使用减少他人专利技术特征的知识产品的行为被认定为侵权。 以上情形显然属于搭便车行为, 但知识产权法有意地将其排除在规制范围之外,反不正当竞争法不应当也没有必要介入。在实践中,对于那些价值特别巨大、持续时间特别长的知识产品,完全可以通过申请商标续展、申请附加专利等方式进一步进行保护, 无需舍弃知识产权法提供的保护, 转而提起不正当竞争诉讼以扩大保护范围或延长保护期限。
随着市场经济和科学技术的发展, 反不正当竞争法和知识产权法交叉的案件数量急剧增加, 但是为知识产权提供知识产权法以外的扩展保护并非非反不正当竞争法的唯一作用。 在对反不正当竞争法提供扩展保护的边界进行探索时应当充分考量反不正当竞争法自身的承载能力, 还应当考量立法者设计知识产权专门制度最根本的意义和目的。 若为知识产权提供反不正当竞争法上的保护, 必须综合被保护的客体、 被保护的法益以及知识产权法的除外领域进行判断,三者缺一不可。反不正当竞争法为无法通过知识产权制度保护但确有保护必要的智力成果和知识产品提供了另一种保护途径, 其与知识产权法一同构成了一个有效的、 较为完备的知识产权保护的体系。