强制地役权的内涵及功能价值研究

刘 尉，黄新宇

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

我国现行《物权法》就地役权的内涵、设立、效力、期限、不可分性和从属性、消灭原因、地役权变动后的登记等作了较为详尽的规定，但对于地役权设立方式仅确认了意定设立这一种，无法应对现实生活中对他人不动产利用的问题和矛盾。 在民法典编纂背景下，应对地役权的规范进行完善。 本文在对罗马法、《法国民法典》、《意大利民法典》有关地役权设立方式进行追溯的基础上，基于法定地役权、公共地役权、强制地役权概念的厘清，探寻我国地役权设立方式的完善之道。

一、地役权设立方式的比较法考察

（一）罗马法关于地役权设立方式的规定

罗马法中有关地役权设立的方式包括：同所有主进行协商、分配裁判、时效取得、法律规定等。 在优士丁尼以前， 设立役权的行为是明示的和要式的， 取得田野役权必须通过要式买卖或拟诉弃权，取得城市役权则需实行拟诉弃权。在优士丁尼法时期，要式买卖和拟诉弃权被废除了，双方当事人可根据买卖、赠与等达成协议取得役权，也可以仅根据默示协议取得，而不必采取任何程式。此外，地役权也可从继承、遗赠或其他死因取得中获得。 分配裁判则主要是指在在析产诉讼中，役权在土地分割后直接由审判员授予。[1]依时效取得地役权则是在非暴力、善意的情况下对他人的土地行使役权达到相当时间的人，取得该土地的地役权。[2]因法律规定设立地役权则指根据一定的关系而当然地承认地役权，而无需供役地权利人的意思表示，即法定地役权。

（二）《法国民法典》关于地役权设立方式的规定

根据《法国民法典》的规定，地役权设立的方式有三：因场所的位置产生的役权，由法律设立的役权和由人的行为设定的役权。 因场所的位置产生的役权即自然役权， 是因不动产所处之地点和自然情况决定的，其设定无需当事人的合意，如低位不动产有接受高位不动产排水的义务。 因法律的强制规定设定的地役权，即法定地役权，是为公共或者地方，或私人的便宜，基于法律或特别法令之规定直接设立，而无须取得供役地权利人同意的地役权。 由人的行为设立的地役权即意定地役权， 是基于当事人的合意设立的地役权。[3]随着法国地役权制度的发展，大量的行政地役权（或行政役权）走上历史舞台，但由于行政地役权与传统地役权的机理有所不同， 故有诸多法国学者并不承认其地役权的性质。[4]

（三）《意大利民法典》关于地役权设立方式的规定

关于地役权设立的方式，《意大利民法典》 规定地役权可强制设立、自愿设立，也可以因时效而取得或由家父指定设立。强制地役权包括了五种情形，即“水道和强制排水”“水闸的设置”“对建筑物和土地的强制供水”“强制通行”“强制送电和电缆的强制通行”。[5]强制地役权制度的具体适用表现为，在某一不动产有利用他人不动产的特殊需要的情况下， 法律赋予需求方设定地役权的权利（即强制设立权），享有强制设立权的一方就赔偿等项目与对方当事人达成协议； 当事人之间经协商不能达成设立地役权协议时， 享有强制设立权的一方请求法院进行判决设立；此外，公共产品经营者有使用需役地之必要的，可由行政机关设立地役权。 也就是说，合同、判决和行政行为是强制地役权适用情形下设立地役权的三种具体方式。通过前两种方式设立的强制地役权，并未完全排除当事人之间的意思自治、平等协商，属于民法范畴，既能提高对不动产的有效利用，又能保障供役地权利人的合法权益； 而通过行政行为设立的强制地役权，则类似于法国法中的行政地役权，属于公法范畴。

《意大利民法典》上的强制地役权因法律强制规定义务而产生，因此许多学者认为其实质是我国《物权法》上的相邻关系，并认为此为将相邻关系纳入地役权范围来调整的合并立法模式。[6]但事实并非如此， 意大利民法典对实质上属于相邻关系的部分与强制地役权进行了区分， 二者最为本质的区别就在于强制地役权始终与一个设立行为相联系，而相邻关系则完全基于法律规定直接设立；[7]且在强制地役权设定后，地役权人支付补偿金以前，供役地的所有人可以阻止役权人行使地役权，可见，强制地役权并非是无偿的，这也与相邻关系的属性相悖。

二、 我国关于地役权设立方式的立法现状及学术争议

（一）我国《物权法》关于地役权设立方式的规定

我国《物权法》仅规定了意定地役权①见《物权法》第157 条，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。。 区别于相邻关系的法定性，《物权法》 赋予了民事主体自由协商的权利以协调彼此的利益， 虽然能够充分、灵活地保障地役权的实现，但也存在一定的缺陷。 比如，我国兴建南水北调、西气东输等惠民工程或者城市修建地铁、架设高压电线等基础设施，需要跨越物权界限占用农村集体土地修建沟渠、堆放建筑材料、搭建临时工棚等，若采取土地征收征用措施，程序过于繁琐，效率较低；[8]而相邻关系制度有别于地役权，不足以解决相应问题。《物权法》有关地役权的规定亟待完善，以应对日渐复杂化、多样化的不动产利用关系。

（二）学术界对设立方式的争议

学界对地役权设立方式的争议主要集中在，我国是否应承认为公共利益或个人特别需求设立地役权的特殊方式。 环境法学者基于民法典对“绿色原则”的贯彻，提出物权法应设定法定地役权，并将环保需要作为适用的当然情形纳入法定地役权设立的范畴；[9][10]此外，还有学者从土地管理、林地管理等角度，为协调少数土地权利人与公众之间的利益冲突，支持在《物权法》中承认法定地役权[11][12]或公共地役权；[13][14]也有不少学者认为公共地役权是公法上的权利（权力），是公法私法化趋势下，行政法运用民法的手段调节私益与公益冲突的有效路径；[15][18]也有学者认为，国家因公共利益需要占用他人不动产，并非地役权关系调整范围，无需借助地役权名义，或以相邻关系制度应对，[19]或准用征收征用制度即可[20]。 产生以上争议的原因有二，一方面是对“法定地役权”“公共地役权”“强制地役权”基本概念的混用；另一方面则是对“相邻关系”“征收征用”“地役权”具体内涵和基本功能的混淆。

三、我国未来《民法典·物权编》应承认强制地役权

要求证我国是否应承认为公共利益或个人特别需求的特殊地役权，需要厘清“法定地役权”“公共地役权”“强制地役权”的基本概念，并明确“相邻关系”“征收征用”与“地役权”的区别。

（一）强制地役权与法定地役权、公共地役权基本概念的厘清

罗马法和《法国民法典》中，法定地役权是指直接因法律的强制规定、 无需供役地权利人意思表示而设立的地役权，其基本等同于相邻关系。法国法上的行政地役权，在我国台湾地区称为公用地役权，[16]我国大陆地区不少学者称其为公共地役权， 是指为公共利益的需要， 使不动产权利人容忍某种不利益或负担， 从而使国家或公众取得要求相关不动产权利人承担某种负担以实现公共利益的权利。[17]就公共地役权的性质，在学术界存在很多争议，但绝大多数学者都认为公共地役权本质上属于公法中的权利（力），只是其设立、登记等借用了私法上的调整手段和法律规则，[15]公共地役权并非民法意义上的地役权。[21]强制地役权则以《意大利民法典》为典型，是指需役地权利人对供役地的利用具有特殊需要时， 在无法与供役地权利人以合理条件就设立地役权协商一致时， 需役地权利人可请求在供役地上强制设立地役权， 同时向供役地权利人支付合理费用的地役权设立方式。[22]我国《物权法》应采“强制地役权”概念,既尊重地役权在各国历史演变的规律， 使此种特殊的地役权不论是名称还是指称内容均在民法意义下， 又能与已有的相邻关系相区分。

（二）强制地役权具有现行物权制度无可替代的功能

我国不少学者坚持认为现行的物权法制度能够有效地应对利用他人不动产的矛盾， 因此有适用强制地役权情形时可准用征收征用制度， 或者可直接归于相邻关系。 但强制地役权在内涵和功能等方面均具有一定的特殊性，强制地役权具有相邻关系、征收征用制度无法替代的功能价值。

1.强制地役权的特殊性

强制地役权的特殊性主要是指与任意地役权相比，其具有的任意地役权所没有的特征，主要表现在以下两个方面：

第一，强制地役权适用的特殊性。从强制地役权适用的原因来看， 法律赋予不动产权利人以强制设立权， 是因为其不动产有利用他人不动产的某种特殊需要， 在许多国家强制地役权设立可以是为公共利益的需要，也可以是为个人利用的特殊需要。在消灭事由上，当设立强制地役权的特殊需要不存在时，或供役地不能再满足需役地的特殊需要， 即强制地役权的行使不必要或不可能时， 强制地役权则丧失存在基础，可予取消。 在法律适用上，仅在民事法律明确规定的情形下才可设立强制地役权； 且在有适用强制地役权之情形时， 应优先适用法律关于强制地役权的特殊规定， 若法律未作规定才可适用地役权的一般规定。

第二，强制地役权设立的特殊性。 在适用任意地役权的情形下，当事人具有完全的意思自治。 但当存在不同于任意地役权的利用土地的特殊需要时，若让当事人完全意思自治，则可能难以设立地役权，或者设立的成本过高，严重影响人们的基本生活和公共利益的实现。[23]因此在客观存在对他人不动产之特殊利用需要时， 法律赋予一方当事人强制设立地役权的权利， 对方当事人相应的负担同意设立强制地役权的义务， 能有效提高对不动产的利用。

2.强制地役权与相邻关系

目前很多学者将强制地役权等同于相邻权，因此不赞成将地役权区分为意定地役权和强制地役权， 而主张强制地役权适用情形可直接归于相邻关系。虽然强制地役权与相邻关系都由法律特殊规定，在一定程度上排除了当事人的意思自治， 但两者不能等同。 原因如下：

首先， 相邻关系调整的范围限于相连或相邻近的不动产， 一旦超出相连或相邻的范围， 便无法适用； 而强制地役权的标的物通常不受权利人之不动产相邻的限制。

其次， 相邻关系是对相邻不动产最低限度的限制，是一种消极的权利义务关系，权利受限制一方的义务仅为容忍义务，因此是无偿的。但在强制地役权适用的情形中， 权利人对他人的不动产利用往往超过了相邻关系中的容忍义务。同时，地役权人有向供役地人支付补偿金的义务， 因此强制地役权也并非无偿。

此外，相邻关系是法定的，权利人可依法律的规定直接利用他人的不动产。而在强制地役权的设立中，法律虽赋予了一方当事人强制设立地役权的权利，另一方当事人负有设立地役权的义务，但享有设立权的一方当事人，并不能径直按照法律当然地享有地役权，而仍需对方当事人的同意并订立契约；在对方当事人不同意的情形下，才可行使强制设立权。

一言以蔽之， 强制地役权所适用的情形远远超出了相邻关系的范畴， 相邻关系制度并不能涵盖强制地役权的功能。

3.强制地役权与征收、征用制度

为保障公共利益的实现，物权法规定了国家的征收和征用制度， 以增进基础设施和公共服务设施的建设，常见的如铺建公路、架设电力设备等。上述利用土地的需要又主要是通过征收的方式得以实现。 但征收存在审批程序复杂、补偿费用高、在不必要的情况下改变土地所有权的性质、 造成土地闲置等缺陷， 在征收中由于不动产权利人处于弱势被动地位， 往往还会出现公权力对私权利的过度侵犯。[24]事实上，诸如西气东输、南水北调等工程， 公共产品经营者往往没有取得土地所有权的必要。 再加上占用的土地多、跨越的地域广，以设定地役权的方式更具有优越性， 一方面无需改变沿途不动产的权属，也不存在足额补偿①根据《物权法》第42 条规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用；征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。，只是给予土地权利人合理的补偿； 另一方面既能满足公共服务经营者一方的施工需求，同时有利于保护耕地、促进土地的合理利用。[12]42-45

综上所述， 强制地役权适用情形无法包含于相邻关系或征收征用制度中，我国《民法典?物权编》应确立强制地役权制度， 充分保障不动产权利人对他人不动产必要利用的需求， 同时有效地调和个人与个人、个人与公众之间不动产利用的利益冲突

（三）我国《民法典·物权编》强制地役权的制度设计

强制地役权作为调整特殊情况下土地利用关系的制度，赋予了权利人依法设定强制地役权的权利，相对人因此负有同意设定强制地役权的义务， 会极大地影响供役地权利人的利益。 因此立法应明确强制地役权的适用情形、设立条件和生效要件。

1.强制地役权的适用范围

强制地役权是为满足某不动产对他人不动产的特殊需要而设立的， 这种特殊需要可以为个人利益也可以为公共利益。在为个人利益的情况下，应将其适用范围限制在超出相邻关系调整范围的为个人基本生产或生活的领域， 以避免对供役地权利人的过分限制和侵害。 我国可借鉴《意大利民法典》关于设立强制地役权适用情形的规定， 同时为保证法律的灵活性和包容性， 对因个人的特殊需要设立强制地役权的情形进行不完全列举； 在为公共利益的情形下，则主要适用于环境保护、公益事业、公共基础设施建设等方面。

2.强制地役权的设立条件

强制地役权因置供役地权利人负提供方便或容忍的境地， 法律应对适用强制地役权的条件进行明确。 强制地役权设立的条件应包含以下几个方面：（1）确实存在设定地役权的必要，即因个人基本生产或生存需要或者因公共利益的实现必须利用该不动产的；（2）对他人不动产有特殊需要的一方，应首先与该不动产权利人协商， 在无法通过协商达成一致协议时，才可诉诸法院，请求法院判决设立地役权；（3）强制地役权是有偿的，法院在作出设立地役权的判决时， 应当同时确定需役地人向供役地人支付合理的费用；（4）在支付补偿金以前，供役地权利人可以此为抗辩，阻止地役权人行使其权利。

3.强制地役权的生效要件

在有适用强制地役权的情形下， 若当事人已通过协商达成一致的意思表示， 则当然适用任意地役权的规定，采“登记对抗主义”，地役权自地役权合同生效时设立，但未登记的不得对抗第三人。若当事人未协商一致而诉诸法院判决设立强制地役权的，则可适用《物权法》第28 条②见《物权法》第28 条，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。的规定，自人民法院判决生效时地役权即设立， 未登记的也只是不能取得对抗善意第三人的法律效力但不影响地役权的生效。

四、结语

我国《物权法》仅确立意定方式设立地役权，不足以应对现实社会中利用不动产的复杂需求。 学术界关于特殊地役权的争议源于对相关概念的混用和不同物权制度功能的混淆。通过对罗马法、《法国民法典》、《意大利民法典》地役权设立方式的梳理，可以看出强制地役权有着与法定地役权、公共地役权不同的独特内涵，且我国《物权法》上的相邻关系、 征收征用制度无法涵盖强制地役权的功能价值。 因此笔者建议《民法典·物权编》宜采“强制地役权”概念，并明确强制地役权的适用范围、设立条件、生效要件。