德国高等教育法对大学内部治理结构的规范及启示

范佳洋

[摘 要]大学内部治理结构决定了校内权限的分配与运行方式，其合理程度系关大学整体竞争力。德国政府主要依据高等教育法来调整大学的内部治理结构。为了避免法律不当干预大学自治，一方面，高等教育法明确大学的法人地位，以此划定政府与大学的制度边界;另一方面，高等教育法必须接受合宪性审查，以确保法律的结构性规定有利于高校践行基本权利。以德国经验为鉴，我国应明确高校法律地位的公法意义，确保大学章程对校内治理结构的合理安排，并通过备案审查制度监督教育类法律文件的合法性，以提升高校内部治理的效能。

[关键词]德国高等教育法;大学内部治理结构;高校治理

[中图分类号]G649 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2020）06-0150-07

[DOI]10.13980/j.cnki.xdjykx.2020.06.027

大学的内部治理结构意指“大学内部利益相关者之间各种权力的分配、制约和利益实现的制度规定、体制安排和机制设计，集中体现大学管理的结构、运行及其规制的主要特征和基本要求”[1]。大学内部治理结构之所以重要，是因为其直接体现了校内权限分配的专业性与功能性，这系关权利保障和权力运行的目标是否能有效落实，也决定了高校整体竞争力的发展趋势。

德国是罗马传统大学的代表国家。罗马传统大学“不管在组织形式上有多少差别，从根本上说，都处于政府当局的领导之下，使国家有可能对高等教育进行具体的监督和管理”[2]。与此同时，德国的高等教育治理深受法律主义的影响，政府主要通過高等教育法①，自上而下地规范大学的内部治理结构。法律主义不仅要求政府必须依法管理大学的内部治理结构，也要求法律设定的组织环境能够契合大学的发展规律。一旦高等教育法无法为学术运作提供良好的组织保障，就应接受合宪性审查。由此，德国政府既实现了对大学内部治理结构的有效管理，又保障了校内权力结构的合理配置。

一、德国高等教育法确立大学的法人地位

“法人”是法律对社会中客观存在的团体的拟制，法人地位决定了相应主体的人格独立程度与行为自主空间[3]。德国大学的发展史表明，大学并不是自发产生的，而是为满足国家的需要而诞生的，其最初是以州立学府的身份被创建的[4]。因此，在很长的一段时间里，德国大学并不享有法人地位，只是一个性质上类似于政府机构的“营造物”②，政府可以“依据法律或出于法律的理由设立、变更或解散高等学校，规定其行政目标，指定其领导人，确定其法律能力，发布或同意发布高等学校章程，并且负责高等学校的财务开支”[5]。由于大学属于国家的营造物，没有独立的法人地位，因此，大学在财政、人事及一般行政事务上的自主权非常有限，无法豁免于国家权力的干预[6]。

二战结束后，政府对大学的支配性管理色彩逐渐淡化，大学获得了更多的组织自主权。例如，各州文化部长会议于1968年达成协定，各州文化部不再掌控大学行政人员的晋用、物品配置等事项的管理权限，而交由大学行使[7]。这一发展趋势，为德国大学后续获得独立的法人地位奠定了良好的基础。1976年，联邦政府出台《高等学校基准法》，首次于法律层面明确大学的法人地位，规定公立大学具有“公法社团”和“国家机构”的双重法律身份。这一法律身份，以制度的形式划定了政府在不同大学事务上的管理权限：一方面，在学术自治事项上，大学以公法社团身份示人，各州政府仅能对大学进行合法性监督，只要相关行为符合法律规定，那么政府就应当予以尊重;另一方面，在完成国家委办的任务时（如大学的预算、人事问题等），大学属于国家机关的隶属机关，各州政府必须对大学做出专业监督，这就意味着大学的相关行为除了符合法律规定之外，还必须具备合理性[8]。

而后，受新公共管理理念的影响，为了进一步提高高等教育的管理效率，1998年修正的《高等学校基准法》赋予大学更为多元的法律地位。该法第58条第1款规定：“大学原则上为公法社团，同时为国家之机构。大学亦得以其他法律形式设立之。大学于法律的范围内，享有自治权。”[9]鉴于不同的法人形式具有不同的内部功能配置方式，因此，这一条款背后的法理在于通过赋予大学不同的法人形式，给予大学更多的组织设置自主权。与扩充大学法人形式的精神相适应，《高等学校基准法》亦删除了旧法第61—66条关于大学组织与管理的规定，仅保留了大学法律地位和各州政府监督权的基本规定。此外，1998 年《高等学校基准法》还删除了旧法有关学习、课程、成绩、科研、学籍等学习事项的规定，以及高校领导和学院成员构成等高校内部管理方面的规定，并在一定程度上采纳了企业的架构，释放大学的自主管理空间。

为了进一步放权给州与大学，德国《基本法》于2006年做出了修改，联邦的高等教育管理权大幅收缩。在此背景下，联邦层面的《高等学校基准法》于2008年被废除，相关权限主要交由各州行使。各州接手高等教育管理权后，公立大学的法律地位主要面临4种变化：第一，完全保留“公法社团”和“国家机构”的双重身份;第二，只保留“社团法人”身份;第三，在保留原有双重身份的基础上，允许采用新的法律形式;第四，明确规定大学可以具有财团身份[10]。这一改变令德国公立大学的“国家机构”属性日益淡化。以作为公法财团法人的公立大学为例：一方面，这些大学实现了由“人合”向“财合”的转变，大学具有财产独立性;另一方面，这些大学在人事和财务管理上亦有较大的自主权，大学的校务会议和校长能够承担更多的管理职能[11]。

简言之，自德国高等教育法确立大学的法人地位，大学便从制度上拥有了独立的人格与意志，并拥有相应的组织自主权。大学法人形式的变迁过程表明，在确保大学的独立法律地位的前提下，联邦对高等教育的统一管理力度日益趋弱，各州有权以更具地方特色的方式履行高等教育管理职责。高等教育法允许大学以多元的法人形式设立，为大学根据自身发展，定位调整内部治理结构，预留了相应的制度空间。

二、德国高等教育法规范大学的内部治理结构

（一）高等教育法全面调整大学的内部治理结构

为了缓解各州政府的教育财政负担，德国《基本法》于1969年进行了大幅修正，以扩大联邦政府的立法权限，便于其开展具体的管理工作。联邦政府旨在通过高度一致的法规，同步管理、解决普遍问题，消除各地的发展差异，以实现全国的均等发展[12]。在此背景下，联邦政府于1976年出台《高等学校基准法》，从以下三方面对大学的内部治理结构做出了全面且細致的规定。第一，该法规定大学的领导方式有“总长制”或“校长制”两种，并于第62条详细规定了大学校长的提名、选拔、任命方式，以及校长或总长的任职期限等具体内容，要求各州在其规范框架之下细化相关规定[13]。第二，由于当时正值“组群大学”从法律上替代“教授大学”，因此，《高等学校基准法》还具体规定了其他校内组织的职责与运行方式，并特别突出校务会议和校务咨询委员会的重要地位[14]。第三，该法对大学的任务、组织、团体参与以及思想形成过程、课程的设计与改革、人事结构甚至人事相关法令都做出了颇为细致的规定[15]。总之，《高等学校基准法》对大学内部治理结构的调整细致入微，各州仅能复制相关规定，几无任何自主空间。

（二）高等教育法削弱大学内部治理结构的规范密度

由于联邦层面高等教育法的规范密度过高，导致大学组织结构僵化，进而对大学的正常运转产生了消极影响，因此，1998年修正的《高等学校基准法》放弃了对校内治理结构的高密度调整，转而采取对校内权力结构做出框架性安排的方式。一方面，修正后的法律确立德国大学内部最重要的三大组织分别为校长、校务会议及校务咨询委员会，并着重明确了他们的基本职责：校长负责决策执行以及拟定大学发展的基本方针;校务会议负责监督与学术相关的事宜;校务咨询委员会则负责监督大学策略性、组织性与经营性的事务[16]。另一方面，《高等学校基准法》删除了包括大学的领导方式在内的有关教学与研究的组织管理的具体规定，进一步对大学的内部治理结构松绑，令各州及大学在组织设置上享有更多的自主空间。

（三）高等教育法保障学术自由的组织环境

2008年，随着《高等学校基准法》的废除，大学内部治理结构转由州高等教育法进行调整。得益于“学术自由组织保障”学说的发展，州高等教育法的调整重点在于规范校内学术机构的权力配置及职能运作，为学术自由的实现提供组织保障。第一，为了保障教授治学甚至教授治校，法律对学术机构的人员构成、任期及职责等做出了非常细致的规定。以《柏林州高等教育法》为例，该法第60条规定柏林州各大学的学术评议会由来自各学部的25名具有投票权的成员组成，其中包括13名教授、4名在校学生、4名学术助理、4名教辅人员;同时，该法于第61条进一步规定了学术评议会的职责[17]。相关规定表明，学术机构的主要人员是来自各个学部的教授，这主要是为了让教授掌握专业话语权。第二，在重要的学术事项上，法律注重赋予学术主体相应的参与权与决策权。例如，大学校长的选任与学校的发展息息相关，因此，《柏林州高等教育法》第53条非常强调学术评议会在大学校长选任过程中能够发挥实质作用：1.学术评议会负责提名大学校长的人选，候选人的建议至少要得到1/3学术评议会成员的支持;2.学术评议会向大学理事会提出建议并听取其意见，大学理事会有权驳回其建议一次;3.学术评议会最终就校长人选做出决议;4.校长候选人需要获得大学师生员工代表大会的多数票才能通过选举;5.选出的校长须得到柏林州政府的任命[18]。

综上可知，德国高等教育法对大学内部治理结构的规范密度总体趋缓，大学的组织结构不再受限于僵硬的一致性规定，由此，大学具有相应的制度空间，能够以灵活的组织形式适应社会的快速发展。与此同时，“松绑”并不意味着“不管”，虽然联邦法不再对大学内部治理结构做出统一规定，但州法仍对学术机构的构成、职责及运作方式做出了必要的规范。这并非法律对学术领域的不当介入，而是法律为学术权力所提供的制度、组织保障。唯有实现内部权力的合理分工与互相协调，才有助于大学开展知识创新、探求真理的本职工作。

三、德国高等教育法接受司法机关的合宪性审查

学术自由是德国《基本法》保障的一项重要权利。从德国基本权利的功能体系出发，基本权利除了在“个人得向国家主张”的意义上具有主观权利的性质之外，还是一种可以直接约束公权力的客观法[19]。基本权利的客观法功能，要求国家从制度、组织和程序等多方面，为基本权利的实现提供保障。因此，德国高等教育法对大学内部治理结构做出规定，实为国家为基本权利的实现所提供的组织保障。大学内部治理结构并非纯粹的组织法问题，它不但关注大学的结构设置是否符合法律的要求，而且更强调内部结构设置的规范性意义。因此，法律对大学内部治理结构做出的规定，必须有助于甚至是最优化学术自由的实现。

鉴于德国浓厚的法律主义传统，一旦高等教育法涉嫌无法为学术自由提供组织保障，便应接受司法机关的合宪性审查。以下3个典型案例展现了德国联邦宪法法院如何通过合宪性审查，对高等教育法予以纠错或肯认，以实现法律对学术自由的组织保障。

在1973年“大学共同决策案”中，法院面临的争议焦点在于：德国下萨克森州制定的《下萨克森州综合大学法“暂行法”》将一些不具备充分学术能力的教学人士认定为“大学教师”，并赋予其学术事务方面的表决权，相关规定是否侵犯了大学教师的学术自由？对此，联邦宪法法院指出，该法所界定的大学教师范围过于宽泛，甚至包括那些并非独立从事教学科研的人员，违反了“组别设置的同质性要求”，并且根据该法的规定，无论教师是否具备专业资格，在教师引进等核心学术事务上，他们都享有同样的表决权，法院认为这种组织设置无助于实现学术自由，因此，“暂行法”被判定部分违反宪法[20]。

2004年“布兰登堡州大学法改革案”则关涉《布兰登堡州高等学校法》是否对学术自由产生组织上的危害。针对该法第63条要求各公立大学设立州高等学校校务咨询委员会，并赋予其提出校长候选人名单之权利的规定，部分高校和学者主张：鉴于校务咨询委员会主要由校外成员构成，其应当主要发挥学术异质性功能，而不具有民主正当性，因此，该法的相关规定有侵犯大学自治与学术自由之嫌[21]。对此，联邦宪法法院认为，立法者在对大学的组织结构做出规定之时，应以给学术自由提供充分的组织保障为标准，只要符合该标准，那么立法者在制度设计上就享有自主空间。根据法律规定，校务咨询委员会仅对大学校长人选拥有建议权，并未单方垄断校长的决定权，因而相关制度设计并不必然对学术自由造成结构性的危害，所以法院认为《布兰登堡州高等学校法》是合宪的[22]。

2010年“大学教授自治案”的争议焦点在于：《汉堡高等教育法》第90—91条有关大学院长办公室与教授委员会的法律地位和职权的规定，是否不当削弱了教授委员会的作用？联邦宪法法院认为，为了保障研究与教学自由，宪法要求立法机关在调整大学组织及其决策过程时，必须保障学者拥有足够程度的决策参与权。之所以做如此要求，是因为这能够让学者凭借自己的专业技能，抵御行政力量在科研和教学中的不当干涉。因此，如果相关法律在令行政管理机构拥有学科人事和资源安排的实质决定权的同时，却又削减学者的决定权、参与权和监督权，那么相关制度就是违宪的。在本案中，鉴于《汉堡高等教育法》第90—91条在令院行政办公室享有管理预算资源并决定教授职位的主导权的同时，并没有使其受到教授委员会的监督，且教授委员会在以上事项上的影响力甚微，所以宪法法院判决是违反宪法的[23]。

诚如有学者所言：“基本权是宪法价值决定的表现，也是国家整体制度的价值基础，其作用力辐射至所有的国家权力领域和整体的法律秩序，基本权因此不再只是宪法规则，而获得法的普遍适用。”[24]以上案例表明，基于基本权利的组织保障学说，德国高等教育法在规范校内治理结构之时，必须以维护“教与学”的基本权利为价值目标。司法机关的合宪性审查作为一项后设性制度，其目标在于最大限度避免法律做出不当的组织规定，进而实现对高校自主权的保障。

四、对我国完善大学内部治理结构的启示

近10年来，完善大学的内部治理结构一直是我国高等教育治理的核心议题之一。2010年，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》第40条强调了完善大学内部治理结构对于建设中国特色现代大学制度的重要性③。2015年，国务院发布《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》，要求高校加快形成“以章程为统领的完善、规范、统一的制度体系”。2017年，教育部等三部委发布《统筹推进世界一流大学和一流学科建设实施办法（暂行）》，对相关高校提出了“完善内部治理结构，形成调动各方积极参与的长效建设机制”的要求。同年3月，教育部等五部门发布《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》，再次从加强党的领导、加强制度建设、完善民主管理和学术治理、强化信息公开与社会监督等方面，重申“完善高校内部治理”的重要性。此外，国家先后颁布了《普通高等学校章程制定暂行条例》《学校教职工代表大会规定》《关于坚持和完善普通高等学校党委领导下的校长负责制的实施意见》《普通高等学校党委常务委员会会议和校长办公会议（校务会议）议事规则示范文本的通知》等一系列规范性文件，为规范大学内部治理结构提供方向。

以上规范性文件的变迁与发展表明，在高等教育治理体系之中，我国政府一直秉持积极主动的姿态，努力为大学内部治理结构的规范化运作提供制度保障。显然，此种改革路线与德国的高等教育管理体制有所相似，两国的治理范式都体现出了国家本位的色彩，这也为我国借鉴、吸纳德国高等教育治理经验提供了制度基础。德国大学内部治理结构的规范机制表明，国家本位与学术自由并非是两种不可协调的价值取向，大学能够稳健发展的关键在于如何平衡政府控制与大学自主之间的张力。就规范大学内部治理结构这一主题而言，德国经验可以提供以下3方面启示。

第一，通过专门性法律，明确大学法人的公法价值。在我国，《高等教育法》第30条规定“高等学校自批准设立之日起取得法人资格”，第32—38条明确高校在招生、设置和调整专业、教学活动、科研技术开发和社会服务、国际交流与合作、机构设置和人员配备、财产管理和经费使用等7个方面的办学自主权，以上条文被視为高校拥有独立法律地位的规范依据。但事实上，相关条文仅能代表高校在民事关系上享有独立法律地位，至于在公法领域，高校是否具有法人身份，答案并非如此清晰。我国的公立高校普遍具有行政级别，并且，作为事业单位的组成部分，至少在以下3方面受到政府管制：其一，事业单位的人事是由国家劳动人事部门通过编制进行管理的，职是之故，高校内部人事组织关系方面的自主权相对有限;其二，事业单位的资金来源之一便是国家财政拨款，因此，高校的资金运作很大程度上依赖于国家教育事业费;其三，事业单位拥有一个与之相对应的主管部门，因而高校实际上隶属于某一级政府的教育主管部门。由于缺少以人格独立与行为自主为特质的、作为去政治化与行政分权之重要手段的公法人概念[25]，因此，政府与高校的制度边界并不明朗，高校独立行使办学自主权并承担相应的职责存在法律人格方面的困难。

高校一旦享有公法上的法人地位，既能够“满足国家履行高等教育职能的需要，保证高等学校的公益性，又能够使高等学校避免一般行政上的官僚习气和僵化手续，保持一定程度的精神自由，也容易得到社会的赞助”[26]。在全面推进依法治教、依法治校的进程中，有必要通过专门性法律，以更为具体且更具可操作性的条文，改变高校依据行政级别获取发展资源的现状，通过尊重学术规律的法治化路径来开展高等教育治理，这也是大学内部治理结构“去行政化”的基本前提。

第二，确保大学章程对校内治理结构的合理安排，提升大学章程的运作实效。大学章程是大学内部的“行政组织法”，是明确大学内部治理结构的纲领性制度，因此，大学章程对校内治理结构的相关规定，必须以基本权利保障为制度核心。《高等学校章程制定暂行办法》第11条规定：“章程应当明确学校学术评价和学位授予的基本规则和办法;明确尊重和保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由，营造宽松的学术环境。”该法作为各校制定章程的“上位法”，对大学章程建构尊重学术规律的组织环境提出了要求，因此，各校在据此细化大学内部治理结构之时，应特别注意区分学术与非学术人员在不同事项上的参与权，保障学术人员在学术事项上拥有话语权，令大学章程真正成为《宪法》第47条有关“科学研究自由”的组织保障。

2018年全国教育大会的召开及2019年《中国教育现代化2035》的发布，对高等教育治理能力提出了新的要求。为了适应制度环境的变迁，大学章程的修订工作亦有序开展。各校若能把握这一时机，对大学内部治理结构进行优化，实际还有助于提升大学章程的运作实效。我国大学章程实效欠佳，与大学章程制定时的行政主导不无关系。有学者直言，在大学章程的建设过程中，“政府掌握着大学章程颁布所需要的关键政策资源，校内行政机构管控着大学章程的制定过程，校级领导主导着大学章程的核心理念和关键内容，而院系层面的章程实施也离不开行政权力的‘保驾护航”[27]。由于学术权力、民主权力在章程制定时没有充分的话语权，因此，章程实施的遵从度受到了一定影响。若大学章程的修订程序能够保障利益相关者的民主参与，并在理性商讨的基础上实现校内各治理主体之职责的合理配置，那么，大学章程便能够获得更多认同，大学成员自然也会自觉遵守大学章程的相关规定。如此一来，大学内部权力的规范化运作便有了基本保障。

第三，完善教育类法律文件的备案审查制度，维护教育法制体系的统一性。备案审查制度是中国特色的宪法法律监督制度，通过“人大、政府‘二元审查‘双重备案和‘多级监管”[28]，以实现法规、规章及其他规范性文件的纠正，提升教育制度体系的合法性。虽然在依法治国的大背景下，依法治校、依法治教取得了巨大进展，但教育法律制度建设相对滞后，尤其是上位法建设耗时耗力，使得大量实践问题的处理与解决面临“于法无据”的窘境。职是之故，以规范性文件为代表的教育类法律文件，因具有及时、灵活、针对性强等特点，在高等教育领域发挥着不可或缺的作用。然而在实践中，规范性文件的“任性”亦备受诟病，例如，诸多“学生诉母校”的案件便反映了高校校规的合法性问题。

教育类法律文件位于法律规范秩序体系的末端，其不得与上位法抵触，这就对它们接受备案审查提出了现实要求。在对教育类法律文件开展备案审查之时，应特别注意大学内部治理结构的规范设置是否符合法律做出的基本制度安排，相关法律文件（特别是校内规范体系）在细化上位法的框架性规定之时，是否存在行政权力与学术权力配置不合理或侵犯教师与学生的基本权利的现象。一旦发现存在此类情形，审查主体应对相应的法律文件提出书面审查意见并作出改变甚至撤销。唯有建立良好的制度监督机制，才能将基本权利的保障落到实处。

注释：

①本文所称“德国高等教育法”，是对联邦和州有关高等教育立法的统称。

②“营造物”是指行政主体为达成行政目的所设置的、能够继续为其利用的人与物的结合体。

③《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》第40条第1款规定：“完善治理结构。公办高等学校要坚持和完善党委领导下的校长负责制。健全议事规则与决策程序，依法落实党委、校长职权。完善大学校长选拔任用办法。充分发挥学术委员会在学科建设、学术评价、学术发展中的重要作用。探索教授治学的有效途径，充分发挥教授在教学、学术研究和学校管理中的作用。加强教职工代表大会、学生代表大会建设，发挥群众团体的作用。”

参考文献：

[1]顾海良.完善内部治理结构 建设现代大学制度[J]. 中国高等教育， 2010（15-16）：18.

[2][4]约翰·范德格拉夫等.学术权力——七国高等教育管理体制比较[M].杭州：杭州大学出版社， 2001：165，18-20.

[3][25]李昕.法人概念的公法意义[J].浙江学刊，2008（1）：20.

[5]申素平.论公立高等学校的公法人化趋势[J].清华大学教育研究，2002（3）：66.

[6][7]许育典.教育法[M].台北：五南图书出版股份有限公司， 2007：459.

[8][21]张源泉.德国高等教育治理之改革动向[J].教育研究集刊，2012（4）：91-137，113.

[9]董保城，朱敏贤.国家与公立大学之监督关系及其救济程序[A].湛中乐.大学自治、自律与他律[M].北京：北京大学出版社，2006：34.

[10][11]胡劲松.德国公立高校法律身份变化与公法财团法人改革——基于法律文本的分析[J].比较教育研究，2013（5）：1-21.

[12]张源泉.德国大学管理体制的演变[J].王贵松.宪政与行政法治评论：第五卷[M].北京：中国人民大学出版社，2011：324.

[13]周志宏.学术自由与大学法[M].台北：蔚理法律出版社，1989：60.

[14]余晓雯.德国高等教育经营管理[M].江芳盛、钟宜兴等.各国教育行政制度比较.台北：五南图书出版股份有限公司，2006：230.

[15][16]董保城.从“学者共和国”到“学术企业体”之两难：论新版大学法草案[M].二十一世纪大学教育的新挑战：299-330.

[17]沈波、许为民.学术评议会：大学学术权力的制度保障与借鉴——以德国大学为例的分析[J].中国高教研究，2012（7）：60-64.

[18]孙进.德国一流大学的校长选任制度——柏林洪堡大学的个案分析[J].外国教育研究， 2014（2）：81.

[19]张翔.基本权利的雙重性质[J].法学研究， 2005（3）：21.

[20]张翔.德国宪法案例选释（第1辑）[M].北京：法律出版社，2012：130-132.

[22]黄锦堂.德国大学法“新公共管理”改革之研究[J].政大法律评论， 2009（118）：203.

[23]张千帆.法国与德国宪政[M].北京：法律出版社， 2011：407-408.

[24]赵宏.主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向[J].浙江社会科学，2011（3）：42.

[26]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：128.

[27]李威，熊庆年.大学章程实施中的权力惯性[J].复旦教育论坛，2016（6）：79.

[28]李松锋.“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式[J].法学，2019（3）：18.

（责任编辑：刘增石）