我国茶叶广告法律适用现状问题研究

李 越

（中国计量大学法学院，浙江杭州 310018）

1 对虚假广告的法律界定

“广告”这个词汇是个舶来品，它起初来源于古代拉丁语言。按照现代汉语通常理解，广告的含义是关注并且引导。伴随着现代社会大规模的商业活动和经济活动，广告一词开始广泛地流行并被使用。根据我国《广告法》第二条第二款的规定，广告是指“商品经营者或者服务者提供承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业行为”。我国《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。而关于何为“虚假广告”，目前有《国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复》（以下简称《批复》）中予以了明确，但该《批复》已于2009年5月26日废止。另外，我国《广告法》第二十八条对何为虚假广告进行了列举式规定，主要规定了其中发布虚假广告的界定标准，概括而言，可以从有没有、对不对、是不是和好不好四个方面来理解。“有没有”，是指广告发布的信息有没有真实存在，广告主发宣传提供的商品或服务是否是真实存在的，有无欺骗消费者的情形，而该种情形，也就是传统和普遍意义上的“虚假广告”。所谓“对不对”，是指广告主发布的广告内容有真实的成分，例如广告中发布的产地、荣誉等信息是真实存在的，但由于各种原因超过有效期限，广告主发布信息期间，该种产地租期到期，或者该种荣誉已过注册核验期限等，对于上述情形的广告内容，则属于我国《广告法》规定的一种“虚假广告”。这种情形的广告具有一定的迷惑性，不易被消费者和公众知晓，具有一定的危害性，故而规定为虚假广告的一种类型。所谓“是不是”，是指广告主为提高广告信息的可信度，将据以销售或提供的商品和服务的依据纳入广告当中，这不仅可以使公众直观的认识商品和服务的效用，而且具有较大的说服力。但如若将虚假的科学依据作为广告的依据，或者虽然是真实的科学依据，但与广告产品并于关联，则属于我国《广告法》所禁止的广告内容。所谓“好不好”，是指夸大或者虚构产品或服务的效果，让消费者和公众轻信并购买商品的广告信息。

而除了上述四种情形外，我国《广告法》还规定了兜底条款，对欺骗、误导社会公众的其他广告内容进行了兜底性规定。所谓兜底条款，是一种概括式法律规定，常见于法律条文无法规定至尽的情形，进行兜底概述，弥补法律条文的滞后性和僵化性缺陷。对于我国广告法而言，鉴于广告本身的变化性和多样性，将法律条文未规定详细的虚假广告情形，以兜底条款进行概括，有利于有关行政执法机关对虚假广告行为的识别和处罚。而根据我国《广告法》对虚假广告兜底条款的规定和表述可以看出，虚假广告的界定标准是以消费者被欺骗或误导为标准，换言之，是以广告内容的接受对象对广告信息的接受程度与商品或服务的实际状况之间，具有一定的误差，来判断广告的虚假程度。这种虚假程度，可以用“误解度”概念来表述。所谓“误解度”，通俗来说，是指消费者对于广告主发布的广告信息的理解程度与商品的实际信息、效用存在偏差的程度。而一个广告被公众所误解的程度，不仅取决于广告主发布广告的真实性，也取决于公众的理解程度。而这就需要从我国《广告法》的角度，重新审视广告“误解度”的界定问题。

随着我国茶叶消费品市场的不断发展，以及越来越多的茶商、茶企走出国门，走向世界，让世界了解中国茶叶乃至茶文化，成为茶叶广告业的一大初衷和动力。因而，对于茶叶广告而言，如何在坚持自身特色的前提下，发布合法合规而又成功的广告内容，使中国茶叶走向世界，不仅是规范我国广告发布审核机制的需要，也是在法律的框架下保护茶商、茶企的题中之义。而茶叶广告的误解度的界定问题，便成为研究我国茶叶广告法律使用问题的重要课题。

2 我国茶叶广告法律适用现状问题研究

近年来，我国陆续出台了一系列规范广告登记、审核、发布及审核标准等法律规范，但针对茶叶广告营销行为的发布标准却迟迟没有发布，究其原因，一方面源于茶叶领域标准化程度不高，茶叶行业的市场化不够完善，缺乏监管和评价机制；另一方面，源于中国茶叶自身冲泡的特殊性。同一种茶叶，每次冲泡的用量、水温不同，味道也不同，因而较难形成统一的标准化规范。目前我国陆续发布了《兽药广告审查发布标准》、《农药广告审查发布标准》、《房地产广告发布规定》、《医疗器械广告审查发布标准》等，均对相关领域的广告发布标准进行了明确规定。例如《医疗器械广告审查发布标准》对于医疗器械领域如何发布广告信息进行了明确规定，并且明确要求，对于医疗行业专业化、科学性强的广告用语的使用，应当符合社会一般大众的知识和认知水平。特别是医学机理、医用功效等内容的描述，不得超出医疗器械专业领域外的人员的一般认知水平。除此之外，《农药广告审查发布标准》第八条同样规定了农药广告中不得使用的广告用语。从目前发布的相关领域的广告审查标准可以看出，标准化成为广告发布的基础和前提，无论是医疗器械还是农药兽药，都是基于科学研究数据与实验数据基础上得出的计算结果，进而进行的研究和生产，具有统一生产、量化数据的天然优势，而茶叶领域的生产则与上述已经发布广告发布标准的领域具有很大的不同，尤其是我国茶叶领域更是如此。我国产茶地域范围广阔，制茶技艺各有不同，茶叶种类会因地域、土壤、水分、光照等条件的不同，具有天然的区别，而这也是我国茶叶领域的独特优势。但从广告发布角度而言，则体现出一定的局限性，由于茶叶领域的标准化难度高，是的茶叶广告发布标准迟迟不能出台。目前，我国茶叶广告发布面临的主要是两大困境，一是社会公众对茶叶广告信息真实性的误解度较高，二是茶叶广告信息自身的标准化信息难以统一。

2.1 广告信息的真实性问题

广告信息的真实性问题，主要体现在商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，即我国《广告法》第二十八条第（二）项规定的情形。该种情形要求广告发布的信息对购买行为有实质性影响。例如保健类药品发布虚假广告信息，声称包治百病、适应所有症状的行为，即符合上述《广告法》第二十八条第（二）项规定。而我国目前茶叶销售企业发布广告信息时，往往遇到的困境是，茶叶作为一种我国特有的饮品，种类繁多，品种多样，普通民众对于茶叶的制作工艺流程不太熟悉，因为在发布广告信息时，容易使消费者产生误读。

2.2 广告内容的失真性问题

虚假广告之所以称之为虚假，是因为其商品或者服务不是不存在，就是广告中对产品性能、功能或者服务效果等进行夸大夸张宣传，使消费者信以为真，误导消费者进行购买。夸大内容、夸大功效、夸大事实几乎是所有虚假广告的共同特点。如有的药品号称“包治百病”，能“立竿见影”；有的吹嘘能治愈癌症、顽固性疾病；有的宣扬迅速瘦身、快速长高；有的声称其药品解决了医学界的世界性难题；或者使用一些绝对化的术语声称自己的产品为“世界首创”、“全国第一”、“世界一流”、“最新技术”等《广告法》明令禁止使用的语句。广告所发布的对象是社会公众，不同受众群众由于文化程度、社会背景、职业背景等因素的不同，对同一则广告信息可能会产生不同的理解，因而，笔者认为，对于“失真”广告内容的评判标准，应当以一般社会普通公众的认知标准为准。例如，一般公众对于药品的使用方法、成分等专业内容并不熟悉，如果广告主发布的广告信息中含有“安全”、“无毒副作用”等内容，对于一般普通公众而言，会相信上述广告信息，而对于专业医学领域人员而言，该种广告信息则不会轻易相信。

3 当前茶叶广告审查发布标准的规范思路

我国《广告法》第四十九条规定，市场监督管理部门履行广告监督管理职责，第四条规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。鉴于目前茶叶广告发布遇到的困境，笔者提出茶叶广告审查发布标准的规范思路，希望对我国茶叶广告发布审查标准的建议有所助益。

3.1 明确界定“茶叶虚假广告”

《广告法》中，将虚假性和引人误解性作为虚假广告的认定标准，为整治我国虚假广告提供了有力支持。目前，我国尚未建立茶叶广告审查标准，但我国已经建立了全国茶叶标准化技术委员会（SAC/TC339），它是由国家标准化管理委员会批准成立，负责我国茶叶各相关领域的标准化工作的专门机构。因此界定“茶叶虚假广告”时，应当以虚假性和引人误解性为基础，制订出一套既能充分考虑到消费者的合法权益又能保障茶叶广告市场稳定发展的标准。如该套标准可以以消费者对茶叶广告的实际理解内容和茶叶的实际情况之间的差异及差异大小作为判断茶叶虚假广告的一个方面。与此同时，应当确保该套标准的普适性、具体性和细致性，以便应对市场上层出不穷的保健品广告。

3.2 建立“茶叶广告”正面清单与负面清单

建议出台制定茶叶广告审查发布标准，建立“茶叶广告”正面清单，茶叶类广告信息发布的信息，如发布以下内容，需明确标示：如加工工艺流程、加工环境要求、加工设备类别、成品包装标签、运输贮存地点等；同时，建立“茶叶广告”负面清单，茶叶类广告信息发布的信息，不得含有以下内容：具有与实际用途不符的药品、医用等价值，“大师”、“专家”、“传人”等亲自制作等与实际情况不符的信息，含有不科学的表述或者通过渲染、夸大某种健康状况或者疾病所导致的危害，引起公众对所处健康状况或所患疾病产生担忧和恐惧，或使公众误解不使用该产品会患某种疾病或加重病情的等。

3.3 加强茶叶广告发布标准的监督管理

制定标准的政府部门、社会团体和企业应当定期对标准进行复审，并根据科学技术进步的状况和经济社会发展的需要及时开展标准的修订、废止工作。严把广告市场准入关，严格掌握营业执照和广告经营许可证的发放条件。加强对广告主、广告经营者和发布者的全方位监管。