公司组织机构类型理论建构探讨

张景峰

(河南科技大学 法学院， 河南 洛阳 471023)

仿生学推动科技发展，比如飞机制造等；也有仿(自然)人学推动科技发展，比如人工智能等。这些模仿类的人类探索与实践，不但推动了科技发展，还极大地改变了人类的生产、生活。法律规范设计的人格制度可以说就是法律领域的仿人学，其中公司人格制度即是公司法领域仿人学的成果。法律仿照自然人设计的法律人格被称为法人，公司法仿照自然人设计的法律人格被称为公司法人。公司法仿照自然人设计公司人格的实践至少具有这样三个特点：第一，创造出实实在在的人格——现实人格，不是虚拟的，而是确确实实存在的现实人；第二，创造出具有社会属性的人——社会人格，在社会中活动中形成一系列的社会关系；第三，创造出具有商事属性的人格——商事人格，从事商事活动，以营利作为其目标。

公司法如何仿照自然人并理性地构造公司人格，既是立法问题，又是一个法律解释问题。公司法规范很多方面都在模仿自然人，比如说公司名称设计、公司机关(器官)——组织机构设计[1]、公司人格产生、公司人格消灭等等。其中，公司机关(器官)——组织机构的规范设计在我国公司国家法上被称为公司组织机构制度，学界理论上也有称之为公司治理。公司组织机构制度涉及的问题包括公司组织机构共性与具体个性两个方面。笔者认为，就其共性问题进行深入探讨、取得共识，在当下缺乏诸多共识的环境下具有必要性；从进一步展开个性问题探讨的角度来看，这也有利于公司法制度研究的深入。

公司组织机构共性问题包括很多方面，比如，设计公司组织机构的原则、公司组织机构类型理论建构、公司组织机构比较、公司组织机构法定类型选择等。公司组织机构类型理论建构研究不够，不但制约了人们对于公司国家法制度的准确理解和运用，也影响到公司亚国家法制度设计的有益实践。

公司组织机构制度实践既然是仿人学进行规范设计的结果，对其规范设计的内在理路进行分析，归纳出公司组织机构类型理论模型是必要和可能的。从研究文献来看，学界对其研究相对缺乏。从20世纪80年代江平教授主编的《公司法教程》[2]、到21世纪赵旭东教授主编的《公司法学》[3]，这些著作均没有公司组织机构类型理论建构的内容；梅慎实博士专门研究公司组织机构的《公司机关构造论》，虽然对公司具体组织机构的属性进行了描述[4]，也没有对公司组织机构类型理论建构的分析。正是由于公司组织机构类型理论建构研究的不足和国家法层面的设计与概念表述存在不足，学界的深层次分析也呈现欠缺状态。因此，公司组织机构类型理论建构的研究需要补足，具有重要意义。

具有不同功能设计的公司组织机构是支撑公司人格的基础，来源不完全相同、运转方式也存在差异。根据不同标准，可以将公司组织机构建构为不同的理论模型来认知。笔者认为，可以采用五种标准对公司组织机构类型进行理论建构。

一、法定型机构、章定型机构

以国家法或者公司章程规范基础设计为标准，公司组织机构可以划分为法定型机构、章定型机构。法定型机构是基于国家法规范层面设计的公司组织机构，章定型机构是在亚国家法规范即公司章程层面设计的公司组织机构[5]。

(一)法定型机构

法定型机构是指国家法的立法者根据自己对公司组织机构的认知，在国家立法时从国家法规范层面设计出的公司组织机构，比如《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)设计的股东(大)会、董事会，或者执行董事、法定代表人、经理、监事会(或监事)等公司组织机构，就属于法定型机构。法定型机构既然是国家法规范确定的公司组织机构类型，某一具体公司组织机构原则上要在遵循《公司法》的前提下进行设计，一般不能以否定《公司法》的规定自行设计。如果否定《公司法》规定的组织机构而自行设计，比如，对公司实行承包经营，基本上就从整体上否定了《公司法》规定的公司组织机构构架，从理论上来讲，应当得到否定性评价。但是，如何认识公司承包经营的效力，存在有效说、无效说、区别对待说等不同的看法[6]，最终解决办法还需要国家法层面的规范来定夺，否则执行起来偏差很大。法定型机构主要包括但不限于《公司法》规定的公司组织机构，也包括其他有关公司的国家法规定的公司组织机构。

根据是否是强行性的法定公司组织机构，法定型机构又可以具体划分为法定必设型机构、法定选设(择)型机构。法定必设型机构是指根据国家法规定必须设置的公司组织机构，比如《公司法》规定国有独资公司的董事会制度等，股份有限公司的股东大会、董事会、监事会制度，法定代表人等，不设立这些法定公司机构，就无法进行公司登记。法定选设(择)型机构是指根据国家法规定可以在法定的公司组织机构类型中进行选择的具体公司组织机构，确定了公司设立人的选择权，允许其在法定类型的组织机构之间选择，比如《公司法》规定股东人数较少或者规模较小的有限公司，可以设董事会或者设一名执行董事，即在设董事会或者设执行董事之间进行选择；股东人数较少或者规模较小的有限公司，可以设监事会或者一至二名监事，即在设监事会或者设一至二名监事之间进行选择。但是需要明确的是，只能在公司组织机构类型法定范围内进行选择，不能在范围之外选择设立，公司选择空间有法律限制而不能随心所欲。

(二)章定型机构

章定型机构是指公司章程的制定者，根据自己对于公司组织机构现实、具体需要的认知，在公司章程中设计出的、在国家法规范中没有明确可以选择或者予以禁止的公司组织机构。一般来讲，法定型机构充任者的任免、法定型机构的职权、法定型机构的运行规则等，国家法规范需要予以明确，确保法定型机构在国家法设定的轨道内运转。章定型机构既不属于在国家法规定的法定机构范围内进行选择的机构、也不属于违反国家法不允许设立的禁止性规定的机构，是在法定型机构之外另行设置的公司组织机构，当然就需要在章程中明确章定型机构组成人员的任免、章定型机构的职权、章定型机构的运行规则等，否则，章定型机构就失去了设定其存在的规范基础，制度设计也就难以运行。但是，章定型机构在何种程度上能够存在、如何均衡章定型机构与法定型机构之间的关系等，也需要国家法的适当规范。如果没有适当的国家法规范对章定型机构的约束，章定型机构可能颠覆法定型机构的设计，使公司的运转陷入背离国家法的境地。当然，背离民商性质的国家法不一定就必然产生消极的公司运转效果，甚至会产生比现行《公司法》制度设计更好的公司运转效果，国家法有必要在规范层面给予回应。如果认为实践中的做法是可行的，国家法则进行更为科学、符合实际的公司组织机构制度改进，避免现实中的章定型机构消解现行国家法制度的现象；如果认为某些做法不可行，国家法也可以明确予以禁止。

二、持续行使职权型机构、间隔行使职权型机构

以持续性地或者间隔性地行使职权为标准，公司组织机构可以划分为持续行使职权型机构、间隔行使职权型机构。

(一)持续行使职权型机构

持续行使职权型机构是指能够不间断地工作、行使职权的公司组织机构，比如我国《公司法》设计的法定代表人、经理、董事会秘书等公司组织机构，就属于持续行使职权型机构。持续行使职权型机构是以有必要和可能不间断地行使职权作为根据，由国家法或者公司章程设计出的一种可以持续地行使职权的公司组织机构。就规范设计来讲，如果有必要和可能不间断地行使职权，就需要国家法或者公司章程设计出持续行使职权型机构；否则，则没有必要由国家法或者公司章程设计出持续行使职权型机构。公司作为人为建构的产物，在建构什么样的公司组织机构上自然存在一定的自由空间，能够决定将一种公司组织机构是否设定为持续行使职权型机构。但是，这种设计空间又不是不受任何限制、可以随意地想怎么设计就怎么设计，还要受到设计某种机构必要性和可能性的约束。如果一个无需不间断行使职权的机构被设计成为持续行使职权型机构，可能打乱公司组织机构运转的平衡、妨碍公司商事目的的实现，并进一步阻滞投资人投资于公司的积极性等。公司是用于营利的商事主体，公司组织机构设计者的设计结果如果背离了商事主体存在的初衷，将会是一个不能容忍的失败设计，这种设计就会被淘汰出局。世界范围内各国公司法的制度设计，经过长时间的实践验证，形成了相对明确、切实可行的持续行使职权型机构制度设计。我国《公司法》关于持续行使职权型机构的制度设计，与其他国家制度设计精神基本一致，是比较可行的。

(二)间隔行使职权型机构

间隔行使职权型机构是指间隔性地工作、行使职权的公司组织机构，比如我国《公司法》设计的股东(大)会、董事会、监事会等公司组织机构，就属于间隔行使职权型机构。间隔行使职权型机构是以没有必要或者也没有可能不间断地工作、行使职权作为根据，由国家法或者公司章程设计出的一种间隔性地行使职权的公司组织机构。间隔行使职权型机构与持续行使职权型机构在公司组织机构设计上具有对应关系，其本质特点表现在“非经常活动性——活动间隔性”[7]，不像持续行使职权型机构那样不间断地工作、行使职权。作为公司来说，在设计组织机构时，不是必须在持续行使职权型机构、间隔行使职权型机构二者之间进行非此即彼选择而统一为单一类型的组织机构，而是根据实际需要和可行性，设计出多元类型的组织机构，既需要持续行使职权型机构，也需要间隔行使职权型机构来满足公司的不同需求。间隔行使职权型机构与持续行使职权型机构各自承担起自己的责任，共同支撑起公司的人格化运转。世界范围内各国公司法的制度设计，经过长时间的实践验证，形成了相对明确、切实可行的间隔行使职权型机构制度设计。我国《公司法》关于间隔行使职权型机构的制度设计，与其他国家制度设计精神一致，是基本可行的。

三、会议型机构与非会议型机构

以举行会议或者不举行会议行使职权为标准，公司组织机构可以划分为会议型机构、非会议型机构。

(一)会议型机构

会议型机构是指需要通过举行会议、集体行使职权的公司组织机构，比如我国《公司法》设计的股东(大)会、董事会、监事会等公司组织机构，就属于会议型机构。会议型机构是以举行会议、议决事项而行使职权的。会议型机构举行会议行使职权的时候，各国公司立法例均是采用少数服从多数的多数决方式(多数决的具体要求根据不同的议决事项有所不同)。一般来讲，会议型机构行使职权的会议中，有权参加会议的会议主体是多元的，需要以参加者集合的统一体即集体方式行使职权，而不是以参加者的某一单个主体独自行使职权，但是由于不同类型的会议型机构对参加者的强制性情况不同、会议举行的要求有所差异，集体方式行使也有例外(即实际参会者为一个主体且符合要求，不能因此否认会议的举行，某一单个主体实际上以单独方式行使集体的职权，单个主体意思即为集体意思)。作为会议型机构，如果不举行会议，会议型机构没有运转，其职权则无法行使，任何以机构名义形成的决议、作出的决定均不具有正当性、合法性，其效力受到相应的影响。需要明确的是，会议举行形式是多种多样的。就会议的具体形式而言，既要考虑现代互联网通讯技术、其他现代通讯技术的应用，又要考虑公司章程的设计，不能仅以传统的现实性面对面会议为唯一标准来衡量是否构成具体的会议。世界范围内各国公司法的制度设计，经过长时间的实践验证，形成了相对明确、切实可行的会议型机构制度设计。我国《公司法》关于会议型机构的制度设计，与其他国家制度设计精神一致，是基本可行的。

(二)非会议型机构

非会议型机构是指不需要通过举行会议即可由职权主体行使职权的公司组织机构，比如我国《公司法》设计的法定代表人、执行董事、经理、董事会秘书等公司组织机构，就属于非会议型机构。非会议型机构与会议型机构不同，二者行使职权方式的差异最为显著。非会议型机构是按照法定、章定的非会议性方式行使职权。非会议型机构由相关职权享有者，按照已经分配的职权，在职权内直接进行职权的行使，无需举行会议议决事项、以集体方式行使职权。非会议型机构直接行使职权，并不妨碍非会议型机构为其行使职权而举行咨询型会议，征求意见、建议、权衡利弊。非会议型机构咨询后作出决定、行使职权，其履职责任仍然由非会议型机构本身(即非会议型机构职权的享有者、职务的充任者)承担，而不是由咨询会议承担责任(必要的咨询程序可能成为履职者减轻、免除某些责任的法定或者酌定情形)。世界范围内各国公司法的制度设计，经过长时间的实践验证，形成了相对明确、切实可行的非会议型机构制度设计。我国《公司法》关于非会议型机构的制度设计，与其他国家制度设计精神一致，是基本可行的。

四、股东直接行使权利型机构、股东间接行使权利型机构

以股东直接或者间接行使权利为标准，公司组织机构可以划分为股东直接行使权利型机构、股东间接行使权利型机构。

(一)股东直接行使权利型机构

股东直接行使权利型机构是指股东直接行使权利、进而对公司管理实施影响的公司组织机构，比如我国《公司法》设计的股东(大)会等公司组织机构，就属于股东直接行使权利型机构。“股东是指依照公司法和公司章程的规定构成公司出资关系，为公司法所承认、以股东命名的公司法上民事主体。”[8]公司是股东出资设立的商事主体，基于此公司法设定了一种公司法上的民事权利类型——股权。股东通过行使股权这种民事权利，力图实现其进行商事投资的目的——通过直接投资而取得收益。我国公司法上的国内公司“是指在中国境内依法设立并为公司法所承认、以公司命名的中国企业法人”[9]。作为商事主体的公司具有自己相对独立的人格，股东不能直接代替公司采取各种行为，法律也不允许股东与公司人格的混同(如果混同则可能产生相应的法律后果)。但是，股东可以通过股权的依法行使去影响公司，推动公司去实现股东的投资目的。其中，股东直接行使权利是一种重要的权利行使类型。股东直接行使权利要在法定、章定的机构中进行，并遵循法定、章定的机制制约，而不是不受约束的直接行使权利。“直接行使股东权应该包括亲自行使、代理行使两种类型，在股东直接行使股东权的机构中，股东权的代理行使不改变直接行使股东权的性质，不属于间接行使股东权，不能简单地将股东权代理行使与股东权间接行使划等号。”[7]那些由直接行使权利的股东组成的公司组织机构，就是股东直接行使权利型机构。世界范围内各国公司法的制度设计，经过长时间的实践验证，形成了相对明确、切实可行的股东直接行使权利机构制度设计。我国《公司法》关于股东直接行使权利机构的制度设计，与其他国家制度设计精神一致，是基本可行的。

(二)股东间接行使权利型机构

股东间接行使权利型机构是指股东不直接行使股东，权而由股东代表行使职权，实现对公司管理的公司组织机构，比如我国《公司法》设计的董事会、执行董事、监事、监事会等公司组织机构，就属于股东间接行使权利型机构。股东间接行使权利与股东直接行使权利相对应，是另一种重要的权利行使类型，也是实现股东投资目的的重要制度设计之一。股东间接行使权利的前提，是通过法定、章定程序遴选出股东代表(股东代表不一定具有股东身份。股东代表可以具有股东身份，也可以不具有股东身份)，作为一定职务的充任者，代表股东履行职责。比如董事会，股东董事是经过股东(大)会遴选出的股东代表、是董事职务的充任者，代表股东行使权利，通过董事会职权的行使实现对公司的管理。那些由间接行使权利的股东代表组成的公司组织机构，就是股东间接行使权利型机构。股东间接行使权利型机构与股东直接行使权利型机构相结合，共同构成股东行使权利的机构，保障股权的实现、进而尽可能实现股东的投资目的。世界范围内各国公司法的制度设计，经过长时间的实践验证，形成了相对明确、切实可行的股东间接行使权利型机构制度设计。我国《公司法》关于股东间接行使权利型机构的制度设计，与其他国家制度设计精神一致，是基本可行的。

股东间接行使权利型机构又可以具体划分为股东间接行使权利单独作用型机构、股东间接行使权利与职工代表共同作用型机构。股东间接行使权利单独作用型机构是指单纯由股东代表充任一定职务、行使职权的股东间接行使权利型机构，比如执行董事、纯粹由股东董事组成的董事会，行使监督职能的法定一至二名监事等。股东间接行使权利与职工代表共同作用型机构是指由股东代表、职工代表充任一定职务、行使职权的股东间接行使权利型机构，比如股东董事、职工董事组成的董事会，股东监事、职工监事组成的监事会等[10]。

在此需要说明的是，股东直接行使权利型机构中是否存在股东直接行使权利单独作用型机构与股东直接行使权利与职工或者职工代表共同起作用型机构之分？如果存在，可能独立类型化出股东单独作用行使权利型机构与股东职工共同作用行使权利型机构比较适当(该问题还有进一步研究的必要，本文暂不做探讨)。

五、常设型机构、非常设型机构

以常设或者非常设为标准，公司组织机构可以划分为常设型机构、非常设型机构。

(一)常设型机构

现代汉语中对常设的一般解释是在变化的：“【常设】不是临时设立的(组织、机构等)：全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的～机关。”[11]“【常设】(动)长期设立(组织、机构等)：学校应～招生咨询点︱全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的～机关。”[12]第一种解释没有进行正面解释常设的含义，而是从反面解释常设的含义。这种解释，如果是单独解释常设一词没有问题，如果与临时设立相对进行解释，可能就会陷入循环解释的误区。从严格学术的角度看，对常设一词及与其联系的常设机构术语进行解释，需要避免可能产生的误区。第二种新近解释是将长期设立与常设挂钩后解释，一定意义上将“长期”与“常”相等同，“常设”就有了“长设”之嫌，是否还会演绎出新的用词混同？同样值得重视。从正面解释的角度，笔者认为，常设型机构是指固定的、持久发挥机构自身功能、永续存在的公司基本组织机构，属于非临时设立的公司组织机构，比如我国《公司法》设计的股东(大)会、董事会、法定代表人、董事会秘书、经理、监事会等公司组织机构，就属于常设型机构。它们具有如下特征：(1)常设型机构是支撑公司人格的基本机构类型。公司是通过法律制造的一种非自然人人格，也需要支撑人格的基本机构。各国公司法将这些基本机构设计为公司的常设型机构，常设型机构就成为支持公司人格能够实实在在存在的基本力量。如果没有这些常设的基本机构，公司就难以呈现出人格的实在性。(2)常设型机构是保证公司人格存在的持久性功能机构。公司设置持久地发挥其功能的机构，才能保证公司人格的恒久性。如果设置的常设型机构时断时续起作用、不能长久、连续性发挥自身功能，公司人格就会时断时续，公司人格的存在就会发生障碍，导致公司人格生病、乃至最终引发公司人格的消灭。(3)常设型机构是保证公司人格正常运转的固定性机构。公司的固定性机构是支撑公司人格实在性的基础，是人们经过长期试错发现的公司人格得以存在的固定性存在。固定性机构的运转具有连续性，没有法定、章定情形的，其运转不允许中断。需要注意的是，是否间隔性地行使职权，不是认定持久性、固定性的标准。持久性、固定性机构可以呈现为持续行使职权型机构，也可以呈现为间隔行使职权型机构。

(二)非常设型机构

非常设型机构是指临时设立的实现特定目的或者解决公司人格运转障碍的非固定性、非常备性公司组织机构，比如我国《公司法》设计的清算组织等公司组织机构，就属于非常设型机构。非常设型机构是与常设型机构相对应的一种公司机构，其突出特点就是设立的临时性、设置的非固定性。只有在出现法定、章定的情形时，才通过一定的程序产生非常设型机构。非常设型机构产生的情形主要包括两种，一种情形是实现公司特定目的需要临时设立公司机构，比如公司在经营中针对某个项目的经营需要，设立项目经理等；另一种情形是公司人格运转出现障碍，为消除障碍而临时设立公司机构，比如公司出现解散或者破产情形，根据法律规定成立解散清算组或者设置破产管理人等。没有出现法定、章定情形，就不需要非常设型机构的产生。非常设型机构不是公司人格正常运转必不可少的机构，而是公司人格在运转过程中出现一定情形之后，为解决某一问题、实现特定目的才设置的非固定性、非常备性机构。实践中，非常设型机构产生以后，经常表现为持续型行使职权，而不是间隔型行使职权，构成持续型行使职权机构。

公司组织机构类型理论建构，是认识诸多公司组织机构的理论背景。缺乏公司组织机构类型的理论建构，认识具体公司组织机构的学理储备就显得有些不足。因此，对公司组织机构类型进行理论建构，是公司组织机构理论必须解决的前提性问题之一。总体而言，公司法理论界对公司组织机构类型理论建构缺乏足够的认识和研究，影响到公司具体组织机构类型的研究。本文尝试根据国家法或者公司章程规范基础设计、持续性地或者间隔性地行使职权、举行会议或者不举行会议行使职权、股东直接或者间接行使权利、常设或者非常设等为标准，对公司组织机构理论建构进行初步探讨。本研究具有一定的尝试性，肯定存在诸多的不足，甚或自相矛盾之处，期盼更多方家批评指正，也希望对此问题进行更为深入的研究。