陈 仪
(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006)
在我国,各级行政机关制定的行政规范性文件是行政执法的重要依据之一。很多重要的制度,从“楼市调控”到“尾号限行”“信用惩戒”,都由行政规范性文件首创。从中央到地方的各级行政机关每年都会颁布为数不少的行政规范性文件,经年累月,行政规范性文件的数量不断膨胀。据公开数据,国家发展和改革委员会2015年底前制定并有效的行政规范性文件有2258件;住房和城乡建设部2010年底前制定并有效的行政规范性文件有1167件;司法部于1979年至2013年间制定并有效的行政规范性文件有409件。(1)参见中华人民共和国国家发展和改革委员会令第31号(2016);《关于公布住房和城乡建设部行政规范性文件清理结果目录的公告》(2011);中华人民共和国司法部公告第143号(2014)。仅上述三个国家部委制定的行政规范性文件就有近四千件,地方各级行政机关制定的行政规范性文件更难以计数。这些文件中有的制定年代久远,已不适应现实的行政管理需要,有些与上位法规定不一致;还有些新旧文件、上下级文件之间存在冲突。因此,对行政规范性文件定期进行后评估及清理,已成为行政规范性文件法制监督的重要一环。
行政规范性文件后评估制度在我国起步较晚,理论研究相对较少,目前尚无行政规范性文件后评估的统一定义。《大连市行政规范性文件后评估暂行办法》第2条规定,“行政规范性文件后评估,是指行政规范性文件发布实施一定时间后,按照一定程序、标准和方法,对其制定质量、实施绩效、存在问题等进行客观公正地调查、分析和评价,提出后续完善及改进意见,并以此作为确定该行政规范性文件保留、修改、废止的重要依据的制度。”从该定义可知,行政规范性文件后评估制度具有以下几个特点:第一,从对象来看,它是针对行政规范性文件的评估,有别于对法律、法规、规章等正式立法的后评估;第二,从时间来看,该制度是在行政规范性文件实施一定时间后进行的评估,有别于行政规范性文件颁布实施前的前评估;第三,从内容来看,它主要是对文件的文本质量、实施效果、存在问题等多方面进行综合评价,并提出相应的改进建议;第四,从目的来看,开展后评估是为行政规范性文件的废、改、留提供依据。
行政规范性文件后评估制度对完善我国行政规范性文件法制监督体系、提升我国行政法治水平、全面推进依法治国具有重要意义。
首先,该制度有助于保障和促进法律法规的实施,维护法制的完整统一。法律赋予行政机关行政规范制定权,其根本目的是更好地实施法律,使行政机关能够结合本部门、本地区的具体管理需要制定相应规则,以对社会公共事务进行更好的管理。因此,行政规范性文件不得和法律相抵触,也不得在没有法律法规依据的情况下以文件的形式增设公民的义务或减损公民的权利。但实践中,由于行政规范性文件制定主体广泛、制定程序相对简单、管理意愿过于强烈,与上位法相抵触的“奇葩”规定时有出现。这些文件虽效力级别低,但如果其缺乏有效的评估、监督机制,则会非常容易在实践中架空正式立法,损害法律权威,破坏法制的统一。通过后评估制度,有助于确保行政规范性文件的合法性,及时发现并消除行政规范性文件与法律法规规章的抵触之处,确保法律保留原则、法律优位原则得到严格遵守。
其次,该制度有助于提高行政规范性文件的质量,提升行政执法水平。法院对行政规范性文件的司法审查一般只能针对其合法性,且须在个案中进行附带性审查。而行政规范性文件的后评估不受个案限制,评估范围也更广,除了针对文件的合法性,还要对其合理性、协调性、实效性等各个方面进行综合分析,有助于及时发现文件中与法律不符或不合理、已过时的规定,及时消除不同级别文件之间、新旧文件之间的冲突,精简行政规范性文件的数量,使执法人员不至于陷入“红头文件”的汪洋大海,在选择执法依据时无所适从。此外,通过对文件实施效果、规制的成本效益进行评估,也有助于合理地界定政府与市场、社会的治理边界,减少不必要的规制,改良管理手段,提高行政效率和管理质量。
最后,该制度有助于保障公民合法权益。无论是违反法律规定的行政规范性文件,还是不必要的规制,都会对公民的合法权益产生侵害。现实中,不少侵犯公民权益的执法行为都依据行政规范性文件作出,且由于此类文件适用的对象不特定,并会在制定生效后相当长的时间内执行,一旦违法或不当,其危害后果远超具体执法行为。如有的地方政府通过行政规范性文件的方式长期将“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外,侵犯“外嫁女”的合法权益。(2)郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案,详见最高院2018年发布的“行政诉讼附带审查行政规范性文件的九个典型案例”。有的地方政府以文件的方式不当干扰市场公平竞争,规定菜场周边200米内不能设置和菜场经营类同的农副产品经销点,侵犯个体工商户市场平等准入、享受公平待遇的权利。(3)丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记案,详见最高院发布的“2015年度十大经济行政典型案例”。今年疫情防控期间,更有市场监管机关对一元钱卖口罩的药店以“哄抬物价”为由罚款四万多,引发热议,其处罚依据也是行政规范性文件。(4)据报道,上述处罚的依据是湖北省市场监管局制定的《省市场监管局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》(鄂市监竞争[2020]3号),该文件中规定商品售价与进价之间不得超过15%,超过此标准的即可认定为“哄抬物价”。通过行政规范性文件的后评估工作,有助于及时发现和修改违法或不当侵犯公民合法权益的规定,提高我国人权保障水平。
对行政规范性文件进行评估并非我国首创,早在20世纪70年代,西方发达国家即开始对政府规范性文件的影响进行评估。
20世纪30年代罗斯福新政通过增加政府对经济直接或间接的干预,大大缓解了大萧条带来的经济危机。此后,以国家干预为基础的凯恩斯主义逐渐压倒了传统的经济自由主义,政府规制迅速发展。政府规制虽在克服市场失灵方面发挥了积极作用,但规制的过度蔓延也滋长了行政权力的无节制扩张和对市场活力的阻碍,导致了行政管理效率低下、行政成本过高、权力寻租空间扩大等诸多问题。在此背景下,各国政府又开始反思政府与市场的关系,将提升规制质量和规制治理作为改革的重点,减少实施效果不佳的规制。20世纪70年代,卡特总统签署12044号行政命令(《改善行政规制》),要求联邦机关在设定规制前须先进行规制影响分析,对规制的效率和价值进行论证。[1]20世纪80年代,里根总统签署12291号行政命令,正式确立规制影响评估制度(Regulation Impact Assessment,简称RIA)。1993年,克林顿总统签署12866号行政命令,要求联邦政府制定的重要法规通过前必须进行经济成本与收益分析报告,以减少不必要的规制负担。[2]奥巴马总统分别于2011年和2012年签署13563号(《改进规制和规制审查》)和13610号行政命令(《识别和减少规制负担》),前者对克林顿12866号行政命令进行了重申、补充,特别强调要对规制进行定性和定量的成本收益分析;后者将规制影响分析的适用范围从前评估扩展到了后评估,即要求对现有的重要行政规制进行后评估。[3]美国的规制影响分析制度对不少国家产生了影响,如西方的英国、德国、加拿大、澳大利亚,亚洲的日本、韩国等都相继建立类似制度。
规制影响评估制度以提高政府规制的质量,扩大政府规制的效果与效益为目的,主要通过对规制的成本和效益分析来进行评估。从美国规制影响评估制度的发展过程可以看出,该项制度产生之初主要只适用于规制设立前的论证分析,即前评估;但其后逐渐也被运用于对规制实施后的效果进行分析、反思、评价,即通过后评估为决策者提供规制调整和完善的参考,以确保政府规制的必要性、正当性。[4]
我国的行政规范性文件后评估制度源于行政立法后评估制度,而后者的兴起则主要源于国务院自上而下的强力推动。国务院2004年出台《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称“《纲要》”),第一次以中央文件的形式对规章、行政规范性文件提出了后评估和清理的要求,即制定机关、实施机关应当定期对规章、行政规范性文件的实施情况进行评估;实施机关应将评估意见报告制定机关;制定机关要定期对之进行清理。随后,针对行政立法的后评估实践在各地不断涌现。一些省市和部委还以政府规章或行政规范性文件的形式制定了行政立法后评估规定,如《合肥市政府规章评估暂行规定》(2007)、《哈尔滨市政府规章立法后评估规定》(2008)、《广东省政府规章立法后评估规定》《宁波市政府规章立法后评估办法》(2009)、《国土资源部规章和行政规范性文件后评估办法》(2010)等。
其后,国务院持续关注和推动行政立法后评估工作。2010年颁布的《关于加强法治政府建设的意见》进一步强调了后评估制度的重要性,要求“积极探索开展政府立法成本效益分析、社会风险评估、实施情况后评估工作”。2015年《法治政府实施纲要(2015—2020)》也要求“定期开展法规规章立法后评估,提高政府立法科学性。”行政立法的后评估工作随之步入快车道,有更多的地方出台了行政立法后评估办法,如《厦门市规章立法后评估办法》(2011)、《苏州市规章立法后评估办法》(2012)、《上海市规章立法后评估办法》《南京市规章立法后评估办法》(2017)等。2017年12月《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》修订,也在行政法规和规章制定的程序中明确规定了立法后评估制度和清理要求。行政立法后评估的制度与实践为行政规范性文件后评估制度的产生和发展奠定了基础,提供了经验。
2004年《纲要》不仅对行政立法,也对行政规范性文件提出了后评估的要求。因此,早期有些地方制定的规章立法后评估办法即在附则部分规定,行政规范性文件的后评估工作参照执行。(5)如《广东省政府规章立法后评估规定》第39条,《宁波市政府规章立法后评估办法》第23条,《苏州市规章立法后评估办法》第28条。《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》更直接规定该办法同时适用于该部规章和行政规范性文件的后评估活动。
其后,一些地方和部门针对行政规范性文件的后评估出台了专门规定,如河南省安阳市于2007年发布了《安阳市行政机关规范性文件制定程序规定》,淮安市于2011 年颁布了《淮安市规范性文件后评估办法》,此后还有2012年施行的《中华人民共和国海事局海事法规和规范性文件后评估办法》《湖州市行政规范性文件评估办法》,2013年施行的《常州市规范性文件实施情况后评估办法》,2014年施行的《大连市行政规范性文件后评估暂行办法》等。
从制度规范的角度来看,目前我国关于行政规范性文件后评估的相关规定呈现出以下几个特点。
第一,我国尚无行政规范性文件后评估的全国性立法规范。在国务院已出台的关于依法行政或行政规范性文件监督管理的文件中,有些提出了行政规范性文件后评估的要求,但规定总体较为原则。
第二,中央部委已出台很多关于行政规范性文件制定、备案的规定,但有关行政规范性文件后评估的规定则寥寥无几。目前检索到的部门规章仅有《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》,但其也已被2018年12月通过的《自然资源规范性文件管理规定》所废止,而后者仅在其第29条原则性规定起草机构可以根据规范性文件的实施情况组织评估,并将评估结果作为文件修改或者废止的依据。
第三,在地方立法层面,目前尚未出台专门针对行政规范性文件后评估的地方性法规,相关地方政府规章也极少。但已有地方出台了地方政府规章对规章的立法后评估予以规定,并明确行政规范性文件的后评估参照执行。还有些地方出台了行政规范性文件制定、备案的地方政府规章,其中包含了对行政规范性文件评估的条文,但大多较为原则。例如,2019年出台的《浙江省行政规范性文件管理办法》和《上海市行政规范性文件管理规定》分别用了一个和两个条文规定,行政规范性文件施行后,制定机关(或实施机关)应当对文件进行评估,(6)参见《浙江省行政规范性文件管理办法》第32条,《上海市行政规范性文件管理规定》第46条、第47条。但对评估标准、评估方法、评估程序等均未涉及。
第四,在地方行政规范性文件层面,如前所述,已有一些地方出台了专门的行政规范性文件,对行政规范性文件的后评估从评估原则、主体、条件、方法、标准、程序、评估报告、评估的保障等方面进行规定,但此类文件的数量总体也不是很多。
从行政规范性文件后评估制度的实践来看,目前不少地方已开展后评估制度,但相对于行政规范性文件的数次大规模清理而言,行政规范性文件的后评估既无上级部门的统一部署,也缺少上级法规和政策的明确规定,因此并不普及,各地后评估工作的开展情况存在明显差异。以江苏省为例,全省13个地级市近年来的行政规范性文件后评估情况就有不小差距。
第一,从评估进展和评估数量上看,各地差别较大。江苏省目前尚有个别市未开展行政规范性文件后评估工作;有些市虽已开展,但每年仅象征性评估一到两件;但也有些市评估数量较多,如无锡市2017年评估了29件,居当年度各市之首,但其后评估数量逐年减少。[5]省会南京市因2018年才出台《南京市政府规章立法后评估办法》,因此,其行政规范性文件后评估工作开展较晚。苏州市2017年至2019年间评估数量虽不多,(7)2017年和2018年各评估1件,2019年评估3件,此数据仅为大市一级数据,不含下辖各县级市数据。但其规章和行政规范性文件后评估工作开展较早。2012年至2015年四年间,苏州共对42件地方政府规章和16件行政规范性文件进行了后评估,[6]平均每年对4件行政规范性文件进行了后评估。其后每年均在其年度立法及行政规范性文件工作计划中对当年度将进行后评估的行政规范性文件进行了公示。苏州市下辖县级市常熟市也早在2012年即对7份行政规范性文件进行了评估,[7]2013年评估4件,[8]2016年开始尝试第三方机构评估和专家评审“双保险”评估机制,行政规范性文件的实施后评估工作逐步常态化、制度化。
第二,从评估依据来看,各地的做法不一。目前,全省有四种模式。(1)镇江、连云港等市出台了专门的行政规范性文件后评估规定。(2)南京、苏州、无锡等市制定了“规章立法后评估办法”,并在其中规定行政规范性文件的后评估参照执行。(3)宿迁、南通等市则在其关于行政规范性文件制定与管理的相关办法中要求对行政规范性文件进行定期评估清理。(8)《宿迁市规范性文件制定与管理办法》第57条,《南通市规范性文件管理办法》第35条。南通市政府办公室还以文件的形式下发了《关于进一步做好市政府规范性文件后评估工作的通知》(通政办发[2015]5号),对行政规范性文件评估的具体要求作了规定。(4)扬州市目前尚未制定后评估办法,评估工作的开展主要靠发布年度行政规范性文件实施后评估工作通知的方式进行。(9)参见《关于开展2018年度规范性文件实施后评估工作的通知》(扬府法[2018]39号)等文件。
第三,从评估对象上看,行政规范性文件的评估主要针对两种情形。一是“行政规范性文件因有效期即将届满而需要重新确认的”。(10)《宿迁市规范性文件制定与管理办法》第61条。另一种情况是行政规范性文件实施满一定期限的,但各地对实施期限的规定不一,从1年到5年不等。如宿迁和扬州市早期要求实施满5年的行政规范性文件应当评估,(11)《宿迁市规范性文件管理办法》(宿政发〔2012〕22号,已废止)第37条。镇江市和扬州市要求实施期满2年的行政规范性文件需要评估,常熟市早期也是针对“实施满两周年涉及民生的规范性文件”进行评估,但2018年进一步将“实施一周年以上的重大行政决策项目和规范性文件”纳入评估范围。(12)参见《市政府办公室关于开展规范性文件实施情况评估报告工作的通知》(常政办发[2014]57号)、《关于开展重大行政决策和规范性文件实施后评估工作的通知》(常政办发[2018]134号)。实践中还有实施后不久就进行评估的例子,如《苏州市义务教育阶段流动人口随迁子女积分入学实施细则(试行)》于2016年1月施行,实施后6个月即进行了后评估,并于当年9月发布了后评估报告。
除实施期限外,有些地方还对需进行评估的行政规范性文件的内容提出了要求。如镇江市规定,涉及国民经济、城乡建设、土地、矿产资源、环境保护、房屋等内容的行政规范性文件,实施期满2年,应当进行评估。(13)《镇江市政府规范性文件实施效果评估暂行办法》第7条。扬州市规定,“事关经济社会发展全局和涉及人民群众切身利益的行政规范性文件”颁布满2年的,应当根据实施情况予以评估,(14)《关于开展2018年度规范性文件实施后评估工作的通知》(扬府法[2018]39号)。即并非所有的行政规范性文件均需评估。
第四,从评估标准来看,各地的评估标准不完全一致。例如,无锡、苏州的规章后评估办法规定了合法性、合理性、协调性、可操作性、立法技术性、绩效性六项标准,而连云港、宿迁市的相关规办法则规定了七项标准,前四项标准与无锡、苏州无异,后三项分别为完善性、规范性和实施效果评价。(15)参见《镇江市政府规范性文件实施效果评估暂行办法》和《连云港市规范性文件实施情况后评价办法》。其中,规范性与立法技术性内涵基本相同,实施效果评价对应绩效性,完善性则涉及各项制度是否完备、配套制度是否健全。
从上述分析中可以发现,目前各地行政规范性文件后评估工作呈现出各自为政之势,尚未形成常态化、制度化、规范化的运作模式。具体而言存在以下几个突出问题。
第一,评估工作受各地政策影响,呈现出“差异化”“运动化”“重制定轻评估”的倾向。由于迄今尚未有全国性立法或政策对行政规范性文件后评估从主体、标准、程序等方面进行统一规定,相关理论研究也较为薄弱,因此,目前各地的后评估工作基本是“摸着石头过河”,在实践中探索各自的评估经验,做法自然五花八门。实践中,行政规范性文件后评估工作的开展状况受政府当年度工作重点影响较大。如苏州市曾在2012年将行政规范性文件的后评估纳入年度依法行政考核范围,要求“涉及经济社会发展和人民群众切身利益的规范性文件发布实施满2年后未进行实施情况评估的,有1件扣1分,最多扣3分”,集中评估过一批文件,但其后的工作重点有所转移,如2016年全市依法行政年度考核的工作重点是重大行政决策制度落实情况、政府法律顾问制度的落实情况等,(16)参见《苏州市2012年度县级市、区政府(管委会)依法行政考核内容及评分标准》《苏州市2016年度县级市、区政府(管委会)依法行政考核内容及评分标准》等。行政规范性文件的后评估未再纳入考核要求。总体上,大多数地方并未对行政规范性文件的后评估提出强制要求,后评估也并非行政机关应当履行的法定义务,因此,对既费时又费力的行政规范性文件的评估,行政机关的积极性并不高,仍存在重文件制定、轻效果评估的倾向。根据盐城市法制办2018年的调研,该市2016—2017年共有15部行政规范性文件应当进行后评估,但仅有2家评估实施机构及时主动地开展了评估并提交评估报告,《盐城市人民政府关于印发盐城市行政规范性文件实施效果评估办法的通知》(盐政规发[2015]6号)没有得到普遍的遵守和执行。[9]
第二,评估主体较为单一。尽管已有一些地方开始尝试引进外部第三方进行后评估,但现有绝大多数评估还是由制定机关“自己评估自己”,这种既当运动员又当裁判员的评估模式,难以确保客观公正地开展评估工作,得出科学的、公正的评估报告。
第三,评估程序行政主导色彩强烈,透明度和公众参与度较低。在行政规范性文件后评估的启动上,目前仅有少数地方规定了人大代表、政协委员、司法机关和其他公民、法人、组织的建议权,(17)参见《连云港市规范性文件实施情况后评价办法》第6条。对于哪些文件需要评估,一年评估多少文件,行政机关具有很大的裁量权。在评估方式上,尽管各地大多规定评估工作可以采用抽样调查、网络调查、问卷调查、实地调研、召开座谈会或者论证会、专家咨询、案卷评查等多种方法进行,体现了一定的公众参与要求。但实践中,行政规范性文件后评估的方法主要还是由行政机关召开座谈会或抽样调查,座谈会的与会人员也由行政机关选定,多为政府相关部门代表与少量学者代表。普通民众对行政规范性文件的评估基本无从知晓,更遑论参与。通过这种方式获取的反馈信息比较有限,难以充分收集文件实施情况的相关信息以及实施机关、监督机关、管理对象和社会公众对文件实施情况的意见和建议,难以体现评估结论的科学性、客观性。在互联网技术极其发达、各机关均已建立官方网站的今天,各级行政机关仍很少通过网络对行政规范性文件的后评估工作公开征求公众意见,通过网络能检索到的例子极少。
第四,各地的实际评估内容(标准)不一,评估水平参差不齐。各地一般规定应对行政规范性文件进行合法性、合理性、规范性、协调性、可操作性、完善性、绩效性等中的“六性”或“七性”评价。但从检索到的几份后评估报告来看,其评估水平差距较大,有些评估报告篇幅较短,内容简单,并未完全按照上述所列举的“六性”或“七性”进行评价。如盐城市民政局2018年1月所制作之《关于〈盐城市地名管理办法〉的行政规范性文件评估报告》,该报告共有五部分:(1)文件施行基本情况;(2)取得的成效;(3)社会各界反响情况;(4)进一步贯彻实施意见;(5)文件保留、修改、废止的具体意见。全文不足两千字,未列明采取了何种征求意见的方式和评估手段,也未按合法性、合理性等标准展开评估;主要阐述了文件取得的成效,而对存在问题分析很少;在进一步贯彻意见和结论部分也仅含糊说明“为了进一步增强可操作性,适应新的行政审批相关要求,针对在文件实施过程中遇到的一些问题,结合相关部门、相关领导和有关专家的意见和建议,并借鉴外地好的经验做法,建议对该行政规范性文件进行修改”,未提供具体修改建议。但同年度盐城市政府法制办制作的一份评估报告(18)《关于〈盐城市人民政府关于印发盐城市规范性文件实施效果评估办法的通知〉实施效果评估的报告》(盐府法字[2018]7号)。则从结构到内容都与前者有显著不同。该评估报告按(1)评估目的;(2)评估工作的基本情况;(3)评估内容;(4)文件制定依据的修改情况;(5)文件保留、修改、废止的具体意见的结构,对评估情况进行了阐述。其第三部分评估内容按照“七性”的标准进行了评价,并用较多篇幅对被评估文件进行了绩效性评估,指出了实践中存在的问题,并提出了有针对性的修改意见。同一城市同一年度的行政规范性文件后评估报告都有如此大的差异,各地评估工作的差距可想而知。
近年来,国务院对行政规范性文件的制定和监督管理工作高度重视,颁布了多个文件对行政规范性文件的各方面,包括制定程序、合法性审核、备案规则、清理制度等进行规范,相对而言,行政规范性文件的后评估制度建设则显得有些落后。为进一步完善我国行政规范性文件后评估制度,可以从以下几个方面加强建设。
第一,建立常态化、规范化、制度化的行政规范性文件后评估制度。任何制度的改革与创新,既要重视底层的探索,更需要顶层的设计和规划,如果缺少顶层设计的指引,改革和创新就会短期化、碎片化。[10]行政规范性文件的后评估工作已在各地陆续展开,有些地区已积累了十多年的评估经验。在总结各地实践经验的基础上,国务院可以考虑对行政规范性文件后评估出台专门规定,对行政规范性文件后评估工作的基本要求予以统一,为各地各部门开展后评估工作提供指导,以改变目前评估工作各自为政、随意化、运动化的状况。各地也应跟进制定行政规范性文件后评估规定,或是在各地的行政规范性文件制定、备案办法中对本地行政规范性文件后评估的具体规则予以细化,并将后评估工作的开展状况纳入年度依法行政考核指标,使行政规范性文件的后评估工作常态化、规范化、制度化。
第二,结合行政规范性文件有效期、清理制度合理确定评估范围。行政规范性文件数量庞大,后评估一般要从合法性、合理性到绩效性等多方面进行评估,成本较高,对所有的行政规范性文件进行后评估,既不经济也不现实。为确保有限的资源能够得到最优化利用,应对评估范围合理限定,将真正需要评估的对象遴选出来。具体而言,可结合规范性文件的有效期制度、清理制度确定评估范围:(1)对存在明显的违法性、滞后性,制定机关可以轻易判断并决定废止或失效的行政规范性文件,可以直接予以清理,无须进行后评估。(2)严格落实行政规范性文件有效期制度,(19)目前已有一些行政规范性文件管理规定明确规定了行政规范性文件的有效期,如《上海市行政规范性文件管理规定》规定:“行政规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年。本市为实施法律、法规、规章或者国家政策制定的行政规范性文件,有效期需要超过5年的,制定机关应当在起草说明中载明理由,但有效期最长不得超过10年。未明确有效期的,其有效期为5年。”“行政规范性文件的名称冠以‘暂行’‘试行’的,有效期自施行之日起不超过2年。未明确有效期的,其有效期为2年。”但目前并非各地均对此作出了规定,且此前制定的行政规范性文件很多都未规定有效期。并对实施期限即将届满的行政规范性文件进行评估,未经评估的,自动失效。(3)对未规定有效期的存量文件,应要求其实施满一定期限后须进行评估,但不可一蹴而就,而应结合各部门、各地方存量文件的数量,分批、逐步完成评估、清理工作。(20)实践中,有些部门、地方的存量行政规范性文件数量较多,对这些部门而言,即使按实施满5年的要求进行评估,评估压力仍然巨大。例如国家发改委2016年进行文件清理后决定废止文件1032件,保留931件,拟修改295件,对保留和拟修改的1226件文件进行评估恐难在短期内完成,只能分批、逐步进行。因此,对实施期限的要求不宜太短,例如可规定实施满5年的文件应当进行评估,这样一方面可以与行政规范性文件有效期制度相衔接,另一方面,也不会给行政机关带来太大评估压力,使行政机关为评估而评估,评估流于形式。(4)根据法律法规的修改、文件的实施情况、公众建议等,对文件进行不定期评估。即对于因制定文件的法律依据或社会情况发生变化,文件已不符合法律规定或不适应社会发展要求,需要修改的文件;实施过程中产生问题较多、社会争议较大的文件;或涉及民生或事关全局发展,社会各界(包括人大、政协、司法机关和其他公民、法人、组织)提出较多意见的文件,均应及时进行后评估。即除第二和第三种情形规定的定期评估外,还应规定不定期评估的情形,使定期与不定期评估相结合。
第三,构建内外结合的后评估主体模式。如前所述,目前的行政规范性文件后评估工作以制定机关、实施机关的内部评估为主,内部评估模式由于评估主体对文件的制定目的、实施情况等较为了解,且有人财物支撑,由其组织进行后评估活动,自有其优势。但其缺少中立性、客观性的缺陷也易引发质疑。此外,行政规范性文件的后评估需要对文件进行全方位评估,有些还需进行成本效益分析,专业性较强。因此,对一些涉及民生或事关全局发展、社会各界争议较大文件的评估,可以通过政府购买服务的方式,引进第三方机构对行政规范性文件进行评估,或由第三方负责其中诸如征求公众意见、成本效益分析等环节,这样有助于提高评估的客观性、专业性,并进而提升评估的实效。如苏州市近年来有多个行政规范性文件的后评估即委托律师事务所、高校、科研机构进行,取得了较好效果。
第四,结合行政规范性文件信息平台的构建,提升后评估工作的透明度和公众参与度。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》对行政规范性文件提出了统一登记、统一编号、统一印发的“三统一”要求,还要求各级机关充分利用政府公报、官网等多种途径及时向社会公布文件,还特别针对“涉及群众切身利益、社会关注度高、可能影响政府形象的”文件,要求行政机关在公布后应加强舆情收集,及时研判处置,主动回应,充分利用政府网站、微信公众号等新兴媒体加强与公众的交流和互动;各级政府应逐步构建行政规范性文件的信息平台,实现行政规范性文件的“权威发布、信息共享、动态更新”。(21)《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发[2018]37号)二之(八)。根据上述要求,上述信息平台不仅应公布新制定的行政规范性文件,也应将行政规范性文件后评估的信息纳入公开范畴,对每年度进行评估的行政规范性文件目录予以公示,并告知公众发表意见、提出建议的途径、期限;负责评估的主体也应充分运用自己的政府网站、社交媒体等途径使公众周知并参与到文件的评估中,以改变目前评估主要依赖小范围座谈会、抽样调查等方式“闭门评估”的局面。行政规范性文件的后评估报告除非其符合《信息公开条例》规定的免予公开情形,否则应一律向社会公开,接受公众监督,使文件废、改、留的理由更易于公众理解和接受。
第五,确立合理的评估标准。从实践来看,目前,各评估主体一般按合法性、合理性、规范性、协调性、可操作性、完善性、绩效性等“六性”或“七性”对行政规范性文件进行评价。其中,合法性、合理性、规范性、可操作性是对行政规范性文件的基本要求,后评估中当然不能忽视。文件制定后,因法律法规的变化和社会经济发展,文件的合法性、合理性、规范性、可操作性也可能需要重新评价,但这几项标准通常是行政规范性文件制定前的前评估程序中的审查重点,因此,行政规范性文件后评估工作的重点应放在实效性、完善性和协调性上。
首先,应重点评估该文件的实施效果是否达到了制定文件的目的、预期目标与实际执行效果之间存在何种差距。近年来,成本收益的分析方法广受学者青睐,国务院文件中也多次提出应对立法进行成本收益分析。但成本收益分析本质上是经济学特别是微观经济学的一对范畴,是一种经济效率的考量,原来主要适用于企业通过成本收益的核算方式来了解企业的效益或利润状况。它是诸多规制影响评估制度的一种,自身也存在一定缺陷,绝非万能。这种方法需要将所有的影响, 不论成本还是收益,统一量化( 即货币化),一方面较为复杂,专业性较强,数据采集和分析的成本也较高,另一方面,一些重要的利益,如公共安全、生命健康、公平和市场信誉,很难被准确地量化,一味地追求成本收益分析容易导致对这些重要的非经济利益的忽略。[11]因此,对行政规范性文件的实效性分析并不必然需要运用成本效益分析的方法,成本效益分析的方法只是对经济规制方面的重要行政规范性文件适用成本收益分析可能较为合适。[12]对其他行政规范性文件可以运用其他评估方法,通过扩大公众参与,广泛收集各界意见,对其实效性作出全面、客观、准确的判断。
其次,应重点对被评估的文件与其他行政规范性文件,包括同一主体制定的文件及不同主体制定的文件之间是否存在冲突进行分析,并对如何处理这些不一致提出解决意见,确保行政规范性文件体系的协调性。其中,对同一主体在同一领域颁布的文件,应通过后评估工作指出新旧文件中的重合、矛盾之处,并提出将相关文件整合、清理的建议,避免在同一问题上旧令不废,新政又出,使得执法人员在对公共事务进行管理时,目光不得不在不同年代的多个文件间穿梭逡巡,从而严重影响法律适用的准确性和执法效率。对不同主体制定的文件中的不一致,评估主体应结合文件的制定主体层级、制定年代、制定目的等分析冲突产生的原因、执法中的困境,并就如何解决此种冲突,例如是否需要提请有权机关作出决定等,提出有针对性的建议。
最后,政府规制的有效实施往往不是依靠一个部门、一个文件可以解决的,而是一个复杂的系统性工程。行政规范性文件的实施过程中,相关配套制度是否健全,例如财政支持是否到位,执法人员的培训、奖惩等制度是否已跟进,是否存在需要其他部门协助的情形等,都会在很大程度上影响文件的实施效果。因此,在行政规范性文件的后评估中,也应重点对配套制度等完善性进行评价。
总体而言,现实中,制定得非常完美、完全不需要进行修改的文件毕竟是少数。在进行行政规范性文件后评估工作时,重点应对实践操作中发现的存在问题、影响文件实施效果的因素、需要克服的困难障碍等进行分析,并提出有针对性的、切实可行的修改、废止的意见、建议,尽量“多讲问题少摆成绩”,推动行政规范性文件的质量更上层楼。