案卷功能视角下的基层法院审判机制

薛鸿

主持人语

民间法作为法理学的一种常识

刘作翔教授在其《回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思》（载《比较法研究》2020年第2期）一文中，对我国当代法理学研究中的一系列问题做出了全景式的评论和反思。其中针对“民间法”，他指出了如下问题：

“民间法”这个概念准确吗？“民间法”概念本来就是一种比喻，但是，随着研究的进展，有些人已经不满足于比喻了。民间法的研究者，开始由民间规范入手，对大量民间规范进行挖掘，但到了后期，不满足于这种现状，试图把民间法作为法律的一种形式。本来“民间法”就不是一个科学的表达，只是为了表达便利。民间有大量的规范形式，这些规范形式在民间生活中发挥着重要作用的。但发展到后期，一些民间法研究者不满足于这种比喻和修辞，要使“民间法”也成为一种“法”，尤其在诸如法律多元主义、“活法”理论等的支撑下，认为民间的规范也是一种“法”，这种观点也是经常见诸于学术界。

此外，近来笔者（刘作翔）对“民间法”的概念进行了反思，发现“民间法”的概念其概括性很有限，并不像当初研究者想象的那样试图用“民间法”概念来包揽国家法之外的所有规范类型。“民间法”概念主要包括习惯、道德以及乡规民约、村规民约等，但社团章程、大学章程很难说是民间法，企业事业单位的自制规章也很难包括进来，各级国家机关制定的内部管理规则也很难包括进来，甚至宗教都很难用民间法来称谓。因此，“民间法”概念的使用只是出于一种研究的便利，但它的概括性很有限。

在这篇随感性的文字中，大段地引用（刘作翔）如上文字，是为了更准确地把握其意思，以便笔者的批评不至于误解作者的意思。在如上第一段文字中，作者首先对民间法的概念给出了一个修辞性界定，并连续用三个“不满足”来指陈民间法研究者对“法”的越界。这表明在作者眼中，一方面，民间法是一个经不起逻辑考量和推敲的词汇，因此，它不具有概念的逻辑属性;另一方面，民间法研究者似乎在“狸猫换太子”，以民间法这种比喻性的概念来败坏“法”的“既定”内涵。对此，须申论的是：

其一，作为对事物命名的所有概念，无不具有拟制性。且不说声音表达的概念，仅以符号（文字）表达的概念而言，即使象形文字，相对于事物本身，仅仅是象形而已，更何况那些拼音文字、表意文字呢！在此意义上，所有概念，包括“法”“法律”“法治”等，无不具有修辞属性。概念的逻辑确定性，不过是修辞“赋能”被人们所接受的结果，是约定俗成的结果。

其二，“法不同于法律”，这是当代法理学的一个重要结论。从欧洲经典作家，到我国法学界，对此已有颇多的论述。民间法研究者把民间法视为法，并没有僭越“法律”，反之，是对自发（不排除一定意义上的自觉）产生的、有广泛习惯权利义务分配功能、并维系日常社会交往秩序、解决或裁定社会纠纷、存在于国家法律之外的一些社会规范之概括命名。它是修辞性的，但其修辞性与国家法律的修辞性一样，是被逻辑地概念化了的修辞。

其三，法学研究固然需要自己的“专业槽”，发展出唯国家法律是瞻的学术理论，以备国家法律行动化、实践化、甚至司法化之不时之需。但是不是藉此说，只有研究“专业槽”内的问题，才算法理学回归了常识，而研究这些“专业槽”外的问题，就是法理学对常识的违背。按这一逻辑，当下通行的许多法律在中世纪则被排除于法律之外，甚至在边沁时代，还在讨论国际法是不是法律的问题。那么，这是否意味着彼时的讨论违背常识，或者如果时间能够倒转，在彼时的学者看来，如今“回归常识”的法学研究反而悖反常识呢？

其四，我们知道，一方面，人类法学史上的不少代表性人物，就是以研究“专业槽”外的“修辞性”概念而奠定其学术地位的，无论钟情于永恒的神之理性的托马斯·阿奎那，钟情于自然法的洛克、卢梭，钟情于法律之经济基础的卡尔·马克思，钟情于法律之社会基础的马克斯·韦伯，钟情于“活法”的埃利希以及钟情于价值维度的罗尔斯、哈耶克和德沃金……皆如此。另一方面，国家法只有在或表达、或包容包括民间法在内的其他社会规范之基础上，才能实现对社会交往中人们权利的保护和义务的规制。

其五，对于民间法研究者而言，“不满足”于国家法律之金科玉律，而在国家法律之外寻求学术研究和法治建设的养料，天经地义、理所当然。反倒是倘若民间法研究者的研究（思想而非行为），不顾民间法的存在，而一味匍匐于国家法律的金科玉律之下、之内，则毫无疑问，那才是相关法理学研究的作茧自缚、固步自封;这无论如何，都不能彰显其朝气蓬勃、恢宏大度。果如此，则是对民间法研究的法理学常识之背叛，而不是回归。一言以蔽之，民间法就是以其为研究对象的那类法理学应关注和遵循的常识。

在第二段论述中，作者尽管反思“‘民间法的概念其概括性很有限”，但仍肯定其“主要包括习惯、道德以及乡规民约、村规民约等”。这涉及民间法这一概念的外延问题。笔者作为民间法研究的倡导者之一，但同时又作为一位民间法研究的欠深入者，看到作者能得出这样的结论，初步的感觉还是很欣慰的：期待民间法研究者能遵循作者有关民间法的外延判断，从中归纳、提炼、总结、创新，只要持之以恒，坚持不懈，就一定在这取之不尽、用之不绝的富矿中萃取到法学理论的真金白银。——谢 晖

（云南大学法学院，云南 昆明 650000）

摘 要：案件卷宗是司法活动契合立法文本的重要形式，从结构上表现出司法活动与国家法的一致，我国社会主义法律体系是法制化的文本和法治文本化的结合，通过运用案卷的司法活动，建构了国家法被实施的司法现象。但是在西部地区具有地方性民族色彩的基层法院，法治文本化进程产生了国家法实施空间的压缩现象。从案卷功能视角出发，观察G省Z民族县运用案卷的庭审活动，发现在个案中存在着运用国家法的文本现象和运用民间法的实际过程，基层法院案卷运用是国家法和民间法运行机制的结合。少数民族地区基層法院的县域环境，提供了国家法与民间法融合的空间，民间法介入国家制度运作具有必要性。同时应注意的是，由于我国是成文法国家，有必要对基层法院民间法介入国家制度运作进行一定的限制和考量。

关键词：案卷;基层法院;审判机制;国家法;民间法;西部地区

中图分类号：C95 - 05文献标识码：A文章编号：1674 - 621X（2020）06 - 0082 - 11

引言

我国社会主义法律体系的形成，意味着司法实践面临着官方话语与民间话语、私人话语与公共话语之间转化的现实。理论界和实务界历来对司法实践尤其是法院运行的法治问题尤为关注，从不同的路径研究基层司法运作。传统的问题导向型研究，通过问题导向对策，过多关注局部性改良。规范 - 实践研究，关注司法的规范化，关注对偏离法制行为的矫正，强调规范运作的机制保障。国家 - 社会视角的研究，将法律放在治理的大背景下，又容易忽略法治的规范化问题。

法院是法制实践的重要场域，基层法院在县域治理范围内更是发挥着重要的法治作用。为进一步厘清基层司法实践，尤其是民族地区司法活动的实际进路，本文以西部地区Z民族自治县法院为例，以法院通过案卷文本裁决案件的过程，描述案卷视角下基层法院的司法进程，揭示西部地区民族县治域范围内国家法与民间法运作对基层法院司法秩序的影响。

一、G省Z民族自治县法治环境中的地方性要素

（一）县域内法治建设与发达地区存在差距

我国法治化建设存在现代城市和落后县域的差距。Z县是国家级贫困县，同时是少数民族自治县。发达地区交通、城市建设、教育、娱乐、休闲、信息等生活和文化的飞速变迁和发展，实现了社会资源和权力循环的再分配，其社会结构的变动或不稳定因素，较之Z县更为复杂;其文化生活根基与国家法治化建设进程的契合度，较之Z县具有更明显的法治化特征。

（二）传统价值观和理念仍然是该地域文化的主要特点

在中国法治现代化建设中，由于国家对于少数民族地区民族社会的发展节奏施以一定的控制和培育民族风格的政策，Z民族县的法治还保留着地方色彩。从上自下的辐射型的法治建设，与行政权力的纵向机制相匹配，国家权威随着纵向机制的下行而逐渐减弱，但并不是说末端组织贯彻国家意志和施行国家意志的信念和动力会减少。中国历史实践表明，在以国家意志推行的各种运动中，行政层级低（基层组织）的组织反而更容易组织群众，县域范围内的群众更容易被组织。但由于组织结构的单一，人们在结构中位置固定，该县域范围内大部分民众关注的主要生活方式仍然是人际往来。发达地区社会空间的多层次化，使得发达地区的民众趋向于以己为中心调整自己的社会结构。而相对落后地区的民众，由于“中心 - 边陲”的空间距离，Z县县域内民众结构相对稳定，该地域的生活习性和传统惯行得以保存下来。

（三）地方性结构影响法治的实施

传统关系中基于血缘、姻亲、家庭、宗族形成的“差序格局”[1]，表明社会是从亲密的互相关照的亲属和亲人之间逐渐推及衍生的关系，个体的伦理道德、良知信仰、善良感恩来自于亲属间的照料关照而产生的心灵的萌芽，是属于从内而外的生长，而不是从外而内的灌输。人们之间的纽带建立起来，这即是人情味的萌芽。因此，落后地区或不发达地区的民众多体现为本分和人情味重等原生态形象。在Z县县域内，国家少数民族政策的推行和实施，Z县县域的组织机构和资源分配等具有了国家制度的模式和少数民族地区的特点，Z县社会结构逐渐出现“资源分配的均质化和社会分层固化”[2]的特征。Z县县域内的当地人关系虽然已经不再是完全意义上的传统关系，但是大部分的当地人还是以家族、家庭、亲属为聚合的一个大团体，因此，人情、面子、关系仍然是影响社会各项活动的因素。

（四）司法制度相对薄弱，国家法运作中的法律人思维方式略显欠缺

案卷的制作以遵循国家法实施为主旨，作为“当地人”和法律人的法官，通过组织案卷的流程参加诉讼活动，但是Z县法院的司法实践不仅仅是法院推行国家法的活动，基于以上原因，其实践活动与Z县县域司法生态环境有着紧密的关联。

随着法治化建设的推进，发达地区办案标准普遍化程度日益提高，落后地区尤其是西部少数民族地区，其民族性和经济的落后形成了部分具有地方性色彩的司法特点，同时也具有更多样性的影响法治的因素。通过案卷视角，观察Z县发生的司法裁决过程，对于思考地方法院如何推行国家法，民间法在基层法治中的空间、秩序等问题有重要意义。

二、案卷功能视角下的审判场景

（一）案卷功能的基本属性

现代法治通过司法案卷的管理，裁断案件和审查案件越来越依赖于司法文本;案卷是立法的重构，记载于案卷中的案件和过程体现了立法文本的价值;案卷是对司法的确认，卷是司法流程的载体，诉讼各阶段程序的进展和决定需要通过案卷来确认。

一个诉讼案件的起止，诉讼活动中涉及的人与物及其关系，都是围绕着形成一套合乎法律标准的文本展开的。实施诉讼职能的主体，以案卷结构作为诉讼的控制因素，案卷吸收或掩饰案件事实形成司法视角的文本，最终以案卷结构的形式接受司法审查和评价。对已经发生的事件实施法律认可和评价，是每一级法院都要面临的问题，随着法院审级的提升，尽管对事实性问题审查的精力投入逐渐降低，但并不意味着法院不再关注法律事实，上级法院对案卷中的事实进行相关法律事实的审查，在二审程序中，庭审不再是必要的查证步骤，因此，来源于一审法院的用卷现象和用卷价值更应当被关注。

正如学者所言：“事实问题是司法行为理论中的基石性问题。如果不解决事实问题，就不可能有关公正的司法判决，司法行为本身的意义就会荡然无存”。[3]因此，“适用法律的前提是事实，如果确定事实在客观上不可能，则制定这种法律，不仅无法适用，而且会损害法律的权威”[4]。在司法活动中，无论是当事人主义还是法官中心论，或者泛主体的中心論，都属于一个多元的运作范畴，而案卷结构和文书将多元的实践与国家法结合，基于此，案卷通过文本相对稳定地反映国家法的司法动态实践，是将司法实践与立法制度进行参照的较客观的手段。

（二）基层法院运用案卷的庭审活动

1.个案中的国家法：归纳争议焦点和制作庭审笔录

庭审是控制程序流程的法官通过文本活动形成案件事实和争议点的过程，对两造双方摆出的观点和立场，实施辨析双方争议和消融矛盾的活动，进而对案件的解决途径和倾向形成一定的认识。

（1）法官通过归纳争议焦点突出案卷文本中的国家法秩序

在法庭辩论前，法官对本案争议焦点的归纳，将当事人带入了法律主题词框架下的权益较量擂台，就如同拳击手的比赛，之前围绕本案提出的各种证据是关于拳手参数的静态较量，而辩论则是激活参数的动态较量。“司法中词与物的关系问题实际上也是事实与法律之间的关系问题”[5]，社会关系法律化的过程，经过的几个阶段：立法（先例）、司法（衡平），对被冠名的社会关系进行法律术语支配下的权益分配与救济。进入诉讼中的纠纷通过主题词或案由的分类，对纠纷适用何种法律规定进行了引导，但这样的引导还不足以解决法律问题或以法律的形式解决问题。庭审要保证国家制度的形式，体现裁决法律性事务的国家法立场，因此，法官通过庭审中的文本将庭审控制在国家法的秩序内。

例1：归纳不同案件类型的不同争议焦点框架

某医疗纠纷案件庭审中，法官归纳出2个焦点：一是原告受损结果与被告医疗行为有无因果关系;二是原告主张的各项损失是否应得到支持。

在一类银行借贷案件庭审中，法官归纳出2个焦点：一是本案争议的借款关系是否发生;二是原告主张的还款请求是否得到支持。

在一起履行合同的纠纷中，法官归纳出3个焦点：一是协议书是否真实;二是原告主张的被告违约情况是否存在;三是原告主张损失是否应得到支持。

可以看出，法官归纳焦点，将讼争案件双方分歧的事实和观点引导到法律逻辑中，如因果关系、过错、侵权、违约、感情破裂等，当事人在法律结构中处于什么样的地位，通过这些词语化的法律场域，将当事人及其争议进行书面化处理，进入文本概括的法律场。法律的筛选机制通过文本引导发挥作用。当事人围绕这些焦点提出自己的观点时，法律语言和法律逻辑构建了当事人在文本结构中适用国家法的司法现象。

“法官被要求做各种决定，其中每一种都必然引起一些潜在目标”[6]，法官不仅仅是案件经办人、还是事实认定者、庭审监管者。“法律逻辑的抽象的形式主义与他欲以法律来充实实质主张的需求之间，无可避免的矛盾。因为，法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作，并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上，尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间”[7]。

“法律是一种实践理性，即可以从形而上的角度加以讨论，以确立法律的价值基础;又可以从经验科学的角度进行社会现象的综合分析，以把握法律的实际运作形态”[8]，庭审中，围绕争议焦点进行的论辩不仅仅是一场形式理性主义法律运用的过程，“从动态来看，法院的判决代表个别规范，它是在制定法或习惯法的一般规范的基础上创造的”[9]，庭审中对焦点的归纳和辩论是为了获得辩论人主张的利益，有通过三段论的推理形式进行的辩论，也有立足于政治、经济环境和文化发展因素进行的辩解，或者要求司法的体恤。庭审追求的形式正义理性，对法律的工具和经验价值的运用进行了排序，庭审活动中法律工具性价值优先于经验价值的实现，法官比较容易接受的是围绕焦点进行三段论式的辩论而不是其他法律量的较量。

（2）从法官视角形成的文本：庭审笔录

圖1 对庭审笔录的影响力

从图1可以看出，当事人是诉讼文本的主要提出者，在举证质证和辩论环节，反映的是以当事人为中心的庭审活动。而与庭审“同步”的《庭审笔录》，实际上也同步进行着以法官为中心的庭审活动。庭审笔录不是重复《证据清单》，而是对庭审的同步文书记载，虽然庭审活动中围绕着证据进行的活动占据庭审的大部分时间，但庭审笔录具有的司法价值远远重于证据清单。

庭审笔录是法官主持下的书记员活动，书记员将庭审过程固定于文本，实现了当事人、法官围绕文本的庭审活动的再次文本化，决定着案卷文本如何形成及使用。通过一次次的法律主题词来过滤讼争的纠纷，“过滤器”保留下来的是符合法律文本要求和法治要求的符号。“法律性不仅是一种场所（如办公楼、警察局或法庭），人们必须长途跋涉去那里（脱离于人们的生活程序和地点），而且在微观层次上，法律也物质性地存在于它所生产的文本之中”[10]。通过文本来组织世界，文本的时空就是被材料组织的时空，经过法律文本时空固定下来的案件，具有不易消失和变化的法律意义，经过当事人签字确认的《庭审笔录》为今后诉讼的稳定性提供了保障。

但书记员所做的庭审笔录，并非是庭审的完全复制，对于当事人言论，书记员进行筛选，法官也会归纳后逐字逐句的口授让书记员做记录，大部分《庭审笔录》中最完整的部分是庭审程序流程，而当事人的言论、法官对言论的打断、法官呵斥或引导当事人等事件并不会记录在案，庭审笔录只记录或选择性的记录某些观点。在实践中，《庭审笔录》的功能转化为帮助法官审理案件之需，而忽视了庭审笔录应尽量围绕当事人为中心展开的原则。

2.个案中的民间法：当事人将民间法则融入到用卷活动中

在立案阶段，起诉人与法院之间的“立案”关系以文书作为审查对象和确认对象。文本结构下的诉讼，通过庭审进一步被强化。进入到诉讼中的当事人，基于其对法律的不同需求或理解，在“庭审”过程 - 事件的活动中，“两造”双方不仅要提出文本，还要能够证明文本。

在Z县法院的当事人中，有从未经历过庭审的，对司法程序的印象大多来源于影视作品中，且多是英美法系模式下的影视题材。也有长期生活在靠诚信和良善，“说了就算”为相处模式的乡镇乡民;还有接受过正规教育，生活在城镇的居民;随着当地开发建设活动的展开，“房开商”等具有一定市场经济活动经验的当事人也出现在司法场景中。1民间秩序在一定程序上仍然是基层法院裁决案件时面临的普遍现象。

（1）民间证据规则印证文本的个人诚实品格

与其说，庭审是为了让法官查清事实的流程，不如说，庭审给了当事人获得司法救济的可见形式，是当事人与司法运作联系最密切的一个流程。为了争取法官，当事人会根据自身需求对文本进行不同的解释。如果文本与事实，和描述与文本之间具有接近或疏离的可能，则当事人运用文本进行“诚实”的诉讼，是当事人参加诉讼时，刻意营造的主要形象。

法官是否会及时关注“诚实”和“事实真实”的关系，会直接影响到另一方对法院司法活动是否公正的评价。在乡村文化氛围影响下的当事人认为，庭审对于事实的认定，不仅仅是事实复原的可能性，更应当是保障诚实的人。

由于案件纠纷争议的部分，并不是典型的非此即彼的独立，事实的真假争议和法律争议在不同立场之下，会产生都具有一定道理的民间背景。为了获取法律的支持，当事人会倾向于有撒谎行为，是司法活动中法官首先对当事人各执一端现象成因的判断。一位其他法院的法官说道，“法院就不是讲真话的地方”，反映了现阶段法院对部分当事人的态度，也反映了法院对这种撒谎行为的认知。如何通过庭审判断已经发生的事实的真相，实际上对于每位法官而言都是一件棘手的事务。2

大部分当事人把精力放在对自己人品和道德的介绍上，而不是案件本身。当事人通过文本表现的案件事实真假，依靠对自身善恶的评价来进一步证实，可能是由于“不论规范性、智识性还是审美性评价，社会地位较高者无论何时被评价似乎都占优势”，或者“人们更不可能针对亲密者援引法律”[11]，进入诉讼中的当事人将日常生活中的控制或评价标准投射到案件中，是当事人对司法程序的能动行为，是对司法程序控制的突破。“证据三性”客观性、真实性、合法性的法律评价，不是当事人关注的证据特征，当事人希望说服法官的事实表述与其肯定自身的道德水平而贬低或否定对方道德水平的方式是联系在一起的。

例2：大多数人的态度导向——主张“村里面都知道”的原告

2018年，在准备打官司时就咨询过退休法官的C某，在得到“你这个不需要请律师，你个人打，肯定赢”的退休法官的回复后，到Z县法院对其与H公司的开采砂石合同纠纷提起了诉讼。立案过程是比较顺利的，虽然C某对该案法律关系的存在只提供了一份合同，但C某认为，其已经提供了和本案有关的全部证据。因此，尽管法院受理本案后，给C某送达了《举证通知书》，但是到开庭当日，信心满满的C某空手来到法院，参加的却是一场见证由H公司充分享受了举证过程，令C某如坐针毡的庭审。

法官：现在由原告举证。

C某：已经交了嘛。

法官：交在哪里，哪个收的。

C某：就是这个协议书。

法官：没有其他证据？

C某：我就只有这个协议书。H公司采了我的石头，然后放炮过量，石头弹出炸到人家村民的房子，还把人家路基压塌，“三路办”的人都来看过的。后来，村民就让他处理，我每次都是一接到电话，就立马出面帮他协商，人家就都让他过路的，每次最多就是个把小时就处理完了。最后一次，是他放炮震到那个县道到去了，人家住县道的某某某家就不让他过，那我怎么管得了嘛。那是已经采石头半年后的事了，石头都给我采光了的，然后他还差我5万，还有他采石头把我后山的核桃园全部埋起了。还有我以前打沙的机器都全被炸坏了。你去看嘛，现在都是那样的，村里面都晓得。

法官：你这个要有证据，不是你自己说就行了。

C某：那不是我说，要咋个整嘛。就是这样的啊。我说的就是这样的啊，就是事情村里都知道啊。1

该案中村民完全不理解举证意义和如何搜集证据，由于20世纪80年代法院曾经出现法官亲自去调取证据，走访乡里的办案方式，而C某作为60几岁的当事人，经历过那个年代的法院办案方式，且从来也没有“整过”自己的事情，观念还停留在当事人说说，法院主动核实调查取证的年代，更不要说知道并会运用证据规则了。C某后来又来咨詢过另一个关于买卖砂石未付货款的事宜，但仍然习惯于口头表述，对于证实对方确实未付款的证据，仍然是口口声声说，“就是这样啊”。

（2）当事人结合非正式制度进行“在理”的辩论。偏离文本进行“争执”，是当事人比较容易产生的辩论形式。即使法官归纳出了辩论的焦点，但未经专门法律训练过的当事人，往往在争执中完全不顾对方的观点，反而是一遍又一遍的重审自己的立场。辩论如果没有专业人士如律师、法律服务者的帮助，并不容易达到对诉讼争辩有意义的庭审辩论效果。

“即使假定当事人都是诚实的，难道竞争性事实发现机制的准确性不是依赖于辩诉双方大体上旗鼓相当的利用证据资源的能力，以至于只要一方的技巧不是那么娴熟，最终的事实认定便会出错？”[12]以当事人为主导的信息交换过程，究竟是一场在法官面前的表演，还是能够产生客观法律效力的实践呢？因此，诉讼信息是在当事人之间的“水平交换”还是在当事人与法官之间“垂直方向上的信息交换”[13]的影响力的不同，庭审究竟是主导事实发现的流程还是发现事实的权力的运用，会产生不同的司法结果。

“法律不只是一套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人，它是分配权利与义务，并据以解决纠纷，创造合作关系的活生生的程序”[14]。辩论是庭审流程中最能够体现出“活生生”诉讼进程的机制，而Z县法院大部分当事人在辩论阶段却略显木讷，相比较于提出证据而言，辩论权利的行使似乎处于“无话可说”的局面。对于大部分当事人而言，提出的文本材料都已经讲清楚了，怎么还要讲一遍啊，法官提出的辩论焦点，不就是自己的文本材料中已经反复重申并且刚才讲过的内容吗？

“作为地方性知识的非正式规范是受到共同体内人们的分类观念支配的产物”[15]，追求并实践非正式规范意义和价值的当事人，将争议放置于司法场域时，并不能直接具有司法运作的全部知识和技能，当事人的日常生活经验和理性与司法运作的经验和理性，在宣传司法是追求公正的活动中，达到了一致。通过正式制度的理性进行辩论，是一个需要实践操练的过程。当事人将其在非正式规范共同体内的意义、价值、信仰等运用到司法实践中，庭审时会出现法官以“与本案无关的就不要说了”和“已经说过的就不要说了”的方式屡屡打断。而令当事人困惑的是，“已经说过的”是什么时候说的呢？其他还有什么是可以说的呢？某些当事人因为无法脱离其非正式规范信念，又不知道正式规范的利用方式，因而在法庭的众目睽睽下无法进行辩论，“当人众面的怎么吵嘛”，对于把辩论理解为吵架的当事人来说，显然这样的形式实在是“令其觉得为难，不如不说了”。

在一个案件中，一方代理人在对对方的观点进行辩论时，被法庭多次制止。而对方当事人在反复重申观点几次时，法庭并没有制止。庭审后，法官与代理人攀谈，主动给代理人解释说，为什么会打断其发言。“是因为代理人是专业的，对方提出一些无理的观点，法官知道的，就不要继续和对方争辩，又陷入不停的争论中了。而且对方又不懂，就让到他们点嘛”。在这样的庭审中，非正式制度对正式制度进行了阻扰。因为，怎样实施正式制度，是由掌握权力的法官所控制的。但是，不被允许的表达会降低对程序的正义评价，“在允许表达机会的条件下相比不允许表达机会的条件而言，存在明显更高的程序正义评价，而与评估结果无关”[16]。

三、基层法院案卷运用是国家法与民间法运行机制的结合

Z县法院通过案卷运用进行的审判流程，反映了法官运作国家法的司法进程，在国家法的主线框架下，结合案卷功能的实现，将真实的审判图像隐藏在了法院制作的规范的案卷结构和文本中。审判中的法官角色和当事人的角色，历经了根据国家法制度进行的剧本演出和非正式制度汇总的即兴演出需要，虽然主配角分工、角色安排、剧情走向等已经在结构中得到了安排，但是法官和当事人展示自我立场时，通过非正式制度的演出中的“逼真”更接近于基层法院审判案件中的法官和当事人角色定位。这要求基层法院的法官要随时在国家人身份和家乡人身份中进行互换，这种脱离文本脱离案卷的“即兴演出”，要求表演者具有“即兴”的“应变能力”，包括对变化环境的掌握、对变化角色的掌握和对变化角色行为和效果的掌握。在这个审判活动中，具有当地人色彩的法官和当事人，在Z民族县的司法背景下，利用民间法的作用，对该县域范围内的司法案件施以了各种影响。

（一）通过案卷功能实现国家法运行的诉讼实践

通过审判形成了最终归档卷宗的正卷部分，认定事实，适用法律的活动，应当通过案卷文本固定。形成案卷的过程就是国家法运行的过程，国家法的大文本通过个案的小文本得以实现。

首先，诉讼卷宗主要是人民法院从立案到结案阶段的司法职能流程的文本集合。受理通知书、程序通知书、举证通知书、开庭传票、判决书（调解书）是判断案件所处阶段的重要文件，送达回证一方面是确定法院履行司法义务的真实性凭证，另一方面是确认当事人知晓诉讼权利和进程并行使诉讼权利的依据。从反映法院司法流程来看，卷宗实现了程序意义上的价值。

其次，诉讼卷宗反映的结案方式，包括判决或调解或撤诉三种形式，是对当事人实体权益的确认、分配的法律过程。其中，判决书是法院进行“以事实为依据，以法律为准绳的”的表达国家法观点的主要形式，判决书的判决结果，是在对证据认定构成的事实和对法律引用进行的三段论式的推理方式中实现的，判决文本应当具有法律要求的逻辑性和合法性，具有形式要件中的实质正义的内容。司法推理“三段论式”的司法逻辑裁判，在我国法制建设体系已经具备的前提下，是能够推行的。判决依照的“法律 - 事实 - 判决”的司法逻辑，是法律职业化道路上法律人判决案件的重要形式，也是“送法下乡”过程中进行法律宣传和法治宣传的主要内容。

（二）国家法场域中隐藏着大量民间纠纷解决机制

民间法解决案件争议的场域，反映了在民事类案件中，如婚姻家庭纠纷、权属纠纷、侵权纠纷等案件中，通过民间法解决纠纷的客观需要。从表1可以看出，对于Z县法院而言，其民事案件调解结案率是比较高的，判决比例较少，缺乏检验法律法规适用的真实效力和效果的经验成果。民商事法律活动的“法律属性”被“社会属性”所取代，更多非法律性的因素或要素，发挥着解决该纠纷的实质性作用，甚至在某些案件中，存在着基于当事人的特别要求，利用国家法的行使来强化其民间权威。

例3：为获取家庭地位而“利用”国家法处理婚姻纠纷

2019年，在Z民族县法院的派出法庭，案件受理前，派出法庭的Y助理就对打算离婚的夫妻进行劝解，女方要求男方出具保证书，但是女方因为回娘家住了一阵子，要求法院在男方作出的“保证书”上盖章，通过法院的官方权力挽回女方在娘家寨子里的面子。在了解到法院只能对立案受理的案件有签章的权力后，女方提出要立即起诉。派出法庭作为国家法和民间法秩序聚焦的场域，在明知该案的背景下，受理案件并针对保证文书制作了调解书。这是一例以“和解 - 调解”的纠纷处理方式，在这个纠纷中，法院的介入使得争议一方的权威增加，产生有面子和长脸的效果。这对于被村里议论纷纷而觉得丢脸的女方一家人来说，获得正式制度保护可以令其重建在村里的名声，“不然寨子里的人就都敢来欺负我们了”，女方说道。而法庭处理案件的方式是通过一种立案前的调解制度的启动，但由于该法院并没有实施ADR机制，因此，为了满足女方的有法院权威印章的要求，将案件程序“真实的”运作了一番。这里看到的是，法院在鄉镇民众中的权威，但是何时需要该权威，是经由形成民间法秩序和习俗的民众筛选考量的。

在Z县法院，同类案件的案卷结构中，以诉讼流程控制下的证据材料作为审判主导机制的案件处理逻辑，转变为形式上由诉讼主体以及诉讼参与人主导的半自治的纠纷解决逻辑。但这意味着，国家法层面的法律法规的立法本意和司法目的会被束之高阁，在Z县这样的县域范围内，根据国家实体法来处理民商事纠纷的适用率不高，并不能印证国家法在这样的类似县域范围内，其是否会比调解的效果更好或不足，缺乏检验国家法真实社会效果的运作。

四、对民间法介入国家制度运作中的必要性和限度考量

（一）民间法运作的必要性：礼法双行仍然是基层法治的主要社会背景

“大陆法系的传统是致力于把法官禁锢在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯行结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是‘礼法双行，法官需要兼顾条文和情理”[17]。“在传统社会中，绝大多数案件或纠纷都发生在熟人之间;因此，纠纷相对频繁，案情相对简单。同时裁决者往往是社区的一元或对于社区的人员比较熟悉，裁决者可以甚或只能用这些‘地方性知识（当事人的品性或常理）来决断纠纷”[18]，熟人社会遵循的做事风格强调“合情理”，而这个情理又是可变的或可以伸缩的，针对不同的人以及不同的情境会采用不同的情理。

但“人是一个‘多层面的共同体，每一层都凌驾于下面各层，并支撑着上面各层”[19]，传统社会里通过各种仪式、符号、文化控制或各种风俗习俗将人们最终的价值观规范到一个系统里，通过代际之间的传承维持系统的稳定和持续发展，也将多层面的主导层面塑造出来。人被主导的层面，或主导人的社会制度，随着时空的演进，必然会发生相应的变迁，“任何社会实践一旦成为制度就会有弱点，因为制度回答的都是一个稳定社会中某一类常规问题”[20]。对于功能主义者来说，“法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活的问题;法是社会工程”[21]。每个生活在社会中的人既要接受社会制度的约束，也要有承载起情感和需要的社会回应。法律思想或法律文化只依附于产生其的社会，才能具有生命力，法律的实践也正是通过法律巩固制度的道路，反过来制度又维系社会的结构。

“每一个社会的资源与能力，在其深层意义上，都取决于其社会的文化特征和制度特征”，中国在现代法治的建设中所推行的国家法制度与来源于社会传统中的以儒家伦理为主要文化的民间法环境，在“送法下乡”的运动和“到法院解决纠纷”的活动中产生了一个如吉登斯（Anthony Giddens）所说的“时间虚化”和“空间虚化”的场所，“场所完全被远离它们的社会影响所穿透并据其建构而成”[22]，“礼和德不完全是法律规范，作为法律化那部分礼和德已不再是法律意义上的礼和德，而是一种法律，礼和德以及律仅仅是传统中国强制和非强制性规范的表现形式”[23]，在规范的层面上，我们就不能因为案件进入了法院系统，而单纯强调国家法律规定，忽略情理作为规范的作用，单纯追求法律效果的治理模式。

（二）调解机制的广泛运用导致国家法实施不足

调解要求自愿，以事实为依据，不违反法律的规定。调解是在事实比较清楚的基础上的互相让步，问题是：为什么事实清楚，还会愿意让步，而不是期待泾渭分明的判决呢？判决难道不会更有利吗？处于人本能的趋利避害的倾向，为什么会愿意选择一个具有现实性的利益减少的让步呢？在Z县法院的调解场景中，以下因素是调解发生的主要原因。

1.法律语言与日常语言的“同理”视角

在民事案件的处理中，特别显眼的是两类场景和语言的转化。诉讼中的“法律语言”，是法律职业者如法官、律师、法律服务者等处于一种专业化和职业化的行业中，运用的具有共有规则的语言。法律人的法律话语系统是甄别法律权威和话语权威的关键，一個司法行为的合法性和正确性，需要通过话语系统表现出来。不仅仅表现在庭审流程中法官通过语言运用来履行法官职责：法官主持仪式、法官允许发言、打断某方发言和对双方进行询问以及口头叙述让书记员记录，还包括在调解程序中围绕调解进行的话语系统的合法性和说理性的运用。如果说判决结案是将法律语言放在了庭审后的文本中，那么在调解中的说理同样需要法律语言。法律语言与日常语言中在诉讼意义的案件中达到了一定的共振。

2.当事人对国家法适用的顾虑

诉讼是使用法律语言为主要形式的活动，在口头语言中，“法庭会话和日常生活会话，前者的词汇专业性强、严肃;后者的词汇普通，语气随意。参与前者会话的交际者自主控制权空间较小，后者则有很大自由自己掌控会话进行并选择话轮时机”[24]，调解程序向庭审程序的转化或庭审向调解程序的转化，Z县法院法官不仅仅是通过语言上宣布程序进入哪一个状态，而是一个活生生的从心态到表情到行为到语言的法律人与社会人之间的状态调整。一本正经的庭审规范，一板一眼的交代流程和控制流程，但一旦进入调解，法官马上能放松其整个体态，步入当事人的身边与当事人攀谈，营造了各种能够带给当事人实际的、直观的权益考量，而案件判决的不确定则可能会影响当事人的权益救济。

3.法院掌握调解时机的经验把握

“假如说生产组织迄今运行得相对较好，那也是因为，这些组织凭借经验而运用的管理模式比较容易变通，这类模式建立在相互控制与注重结果的效能的基础之上”[25]。普通大众对证据三性的不重视，这样一来，未亲历纠纷的法官更无法确定纠纷事实。法官要在不确定中寻找确定的因素，通过建立证据规则发现的法律事实，实际上并不一定真正的反映案件的真实。

由于对期待利益实现的不确定、来源于庭审仪式与道理的双重压力、利用司法调解增加个人日常权威等原因，法官们会利用好调解的时机，通过多年的基层司法工作总结经验，并进行交流，是否擅长调解是法官们的主要业务能力考核项目。

民事诉讼中的案卷价值并没有通过证据规则建立和运用起来，证据规则中的三性论在法院法官裁判中成为了可以变通、忽略、强化的标准，纠纷事实不再是诉讼中的重要部分。案件从名义上的纠纷 - 法律事实的活动，成为了纠纷 - 选择性事实的活动。由于规则运用的不稳定和不统一，法律语言的权威受到破坏，诉讼中的文本 - 证据的过程被忽视，在诉讼中尤其是民事诉讼中导致案卷功能弱化。司法活动中通过卷归纳法律事实的活动成为了一个被忽略的环节，强调调解机制的运作而不是强调运用案卷规则的诉讼，是基层法院民事诉讼的主要特点。

（三）重视案卷的制度价值，提升制度落实能力，规范国家法运作中的民间法秩序

我国法律具有移植的特点，其并非是直接从社会中演化出来，植入法律的过程亦是一个改造社会的过程，当案件产生时，意味着案件具有了2个维度的效果评价，其一是社会效果;其二是法律效果。社会效果意味着与社会现实的嵌入程度，对于成文法国家而言，法律效果意味着法律规则的适用。法律效果与社会效果之间的主要差异取决于法律权威是依靠成文法的治理还是依靠公众的情理信服。我国作为成文法国家，司法活动首先应当保障成文法的权威，在成文法的立法背景、立法意图的基础上发挥法官的自由裁量，即自由裁量是受到社会价值、司法价值、执业价值等规范限制的。书面文本判决书和调解书、调解笔录中法律语言的运用依次减弱，判决书对成文法的解释作用是法治建设的重要层面。但是，仅仅通过案卷文本接近立法制度即认为实现了制度的有效运作，显然也是不可能的。

在“案结事了”的背景下，无论是通过何种方式和手段结案的案件，没有继续扩大事态或涉诉信访，则意味着审判权实现了正常的功能。在一个充满了各种不同“法律意识”的司法场域中，如何对法律意识进行改造，以实现法院为中心的司法职能效用，与司法职能的定位、司法环境的共识、法官个人的亲力亲为是密不可分的。对于基层法院来说，依照正式制度下的结案，并不是其获得正常治理秩序的有效方式，是否能够结束案件，是其首先要考虑的问题。

“法研究所关注的问题由法律结构转化到社会现实问题上”[26]，有关违反法律的就可能对人们不利[27]的说法不仅在理论上被质疑，在实践中也遭到了反对。将法律和社会对立起来的做法，认为司法考虑社会因素的可能性是一种对法律的违反，纯粹的从法条中来的司法活动是没有的。成文法文本下，优先适用成文法的规则应当被遵守，在成文法内部根据法律价值的位阶进行上下位甚至相矛盾的法条的取舍判断，是法官选择何种合法性倾向的外在体现。

非正式制度受到关注，是因为其作为非法律的规则，在司法实践中被运用。一方面，对于正式制度的适用，受到了客观环境的限制;如在诉讼法中，与文本有关的各种证据的证据效力和证明力运用，在基层司法实践中并没有实现充分反映证据规则的价值，甚至基层民事纠纷证据的适法性角度会被其他非正式制度所掩盖。另一方面，非正式制度的权力作用，能够解决法院“事了”的目的，采纳非正式制度的策略。引入非法律的因素，如Z县法院认为由于地方经济落后，医疗条件相对欠缺，医疗水平与其他地方相比也属于劣势，所以进行倾向于保护医疗机构的裁决。这样的视角，并不是法律规定的视角，也未经程序中的辩论双方充分的论证和质疑，法院在司法活动中引入的法律或非法律的因素，法院的职权主义权力确定了其权威。

正式制度和非正式制度均对同一适用对象产生了有效用的价值，意味着对于法律组织和法官而言，其运作的司法场域不是一个封闭的系统，无法实现完全的自给自足，司法领域并没有形成文本制度上的法律性认同，从法官对非正式制度的使用和其他诉讼参与人的“共谋”，印证了司法活动的法律性功能被削减。基于此，我国司法改革中提出的“让审理者裁判，由裁判者负责，确保依法独立公正行使审判权”的司法法律性要求，从制度上进一步强调建立审判权依法运作的机制，审判是进行诉讼裁决的行为，审判权的制度化运作，意味着与诉讼有关的正式制度在个案中施行的重要性。

综上所述，当评价实践 - 制度的偏离时，并不是假设了正式制度比非正式制度优越，而是强调正式制度的重要地位和作用，一国立法建立的正式制度，应当是该国首先践行的主要制度，实施正式制度，是一国法治发展的关键环节。如果缺乏这个步骤，法制的完备只能是纸上谈兵。法律的“不法”和非法律的法，是从规范法学的角度进行的界定，从规范法学的角度来看，常规性的偏离制度是一种危险的行径。从社会学法学的角度，非正式制度为什么会被需要，与正式制度运作的不同效用何在，均反映了法院运行逻辑中存在的矛盾，并不能通过文本上的秩序即可以将矛盾掩盖，实践与文本的愈加脱离状态，将会把司法实践抽离出正式制度，司法实践缺乏履行正式制度的组织作用和实际效果，会对制度以及社会中的整体结构造成危害，基于此，有必要规范民间法在国家法运作中的限度，促进国家法的进一步落实和检验。

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[责任编辑：吴 平]