《民法典》视域中区块链的法律性质与规制

摘 要： 区块链是互联网高速发展的产物，目前，理论和实务界在定义区块链时，多数研究存在把区块链和区块链技术混用的情形，往往从技术层面，以区块链的技术特征来定义区块链，认为区块链是一种具有分类记账、去中心化、不可篡改等特征的计算机系统，或者是一种数据库和技术数据。未能正确反映区块链的本质，淡化了“人”在区块链中的重要地位和作用，更深层次掩盖了区块链以民事主体为主导所引发系列法律关系的本质。应该以法律理性定义区块链：区块链是由两个以上主体参与，以数据为支撑，以算法为工具，去中心化、分式记账、不可篡改，以发生特定交易行为为目的的民事法律行为。区块链技术只是实现法律行为的工具，遵循“技术中立”原则，区块链的本质是一种行为模式，是一种民事法律关系。区块链不是法外之地，应该运用技术伦理和法律，让区块链发挥更大的作用。

关键词： 区块链;区块链技术;智能合约;大数据和算法;区块链规制

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1004-8634（2020）05-0046-（12）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2020.05.006

前言

区块链是互联网高速发展过程中新的社会现象，是以大数据为基础、以互联网为依托、以区块链技术为支撑、以哈希算法为原理、以合同交易为目的的一种新型行为模式。关于区块链的研究蒸蒸日上，区块链的产业应用也是如火如荼，截至2018年3月底，中国直接以区块链业务为主营业务的区块链公司达456家，产业初步形成规模。（参见《2018中国区块链产业白皮书》，http：//www.miit.gov.cn/n1146290/n1146402/n1146445/c6180238/part/6180297.pdf，2019年10月5日最后访问。）中央政治局2019年10月24日集体学习区块链，标志着中国区块链技术应用进入快车道。学界关于区块链的定义和性质认识不一、众说纷纭，国家对区块链应用从严监管，（中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会：《关于防范代币发行融资风险的公告》，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201709/t20170904_323047.html，2019年11月1日最后访问。社会上涌现一批不是专注于区块链技术应用，而是以通过首次代币发行（ICO）为手段，大量进行非法集资、传销甚至刑事诈骗的犯罪行为，2017年9月，7部门联合发布该《公告》对代币融资行为进行规制。）国家网信办于2019年1月发布了《区块链信息服务管理规定》，这是国家层面第一个专门针对区块链监管的规范性文件。关于区块链的负面影响不绝于耳，区块链是革命还是骗局的争论影响区块链技术的应用与发展，（《区块链骗局，正在重走“非法集资”毁了P2P的老路》，https：//finance.ifeng.com/a/20180522/16305213_0.shtml，2019年12月20日最后访问。《区块链是骗局，还是革命？》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1593788782325860688&wfr=spider&for=pc，2019年12月20日最后访问。）从法律层面正确定性区块链并确立法律规制的路径成为当务之急。随着区块链在产业中广泛应用，我们进一步发现，区块链与数字货币不是一回事，区块链与区块链的特征不是一回事，区块链与区块链技术不是一回事，正确厘清区块链的相關概念，对正确认识区块链的定义和性质不无裨益。

区块链是互联网科技高速发展的必然产物，区块链应用中有人利用“区块链”或者“区块链概念”从事违法犯罪活动，但这不能否认区块链的正面价值和作用。互联网不是法外之地，区块链和区块链的应用应有法之治，技术不能取代法律。为了更好地规制区块链的发展和应用，应逐步建立技术伦理规范，在传统法律规制的基础上，建立专门的区块链法律。

一、以法律理性定义区块链

人工智能和区块链都是在互联网基础上产生的技术创新，区块链发端于“数字货币”，是通过密码学的方法获得保护的“数字货币”，现在已经远远超过最初的作用和应用，（凯文·沃巴赫（Kevin Werbach）：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》，林少伟译，《东方法学》2018年第4期。）2008年化名中本聪的人在《比特币：一种点对点式的电子现金系统》一文中，首次提出了区块链的概念，如今区块链已有了全新的内容。由于区块链属于新事物和新应用，至今仍没有一个确切和周延的定义，多数定义从区块链技术本身或者技术特征入手，部分研究成果对“区块链”和“区块链技术”进行混用，这种定义难免存在“盲人摸象”和“以偏概全”之弊端，难以达到概念高度抽象之目的。2016年10月，工信部发布了《中国区块链技术和应用发展白皮书》，同年12月国务院发布了《关于印发“十三五”国家信息化规划的通知》，2017年5月16日，中国首个区块链标准《区块链参考架构》正式发布，区块链的定义有了突破性发展，该标准的定义具有一定的进步性。《区块链参考架构》将区块链定义为一种可追溯、不可篡改、不可伪造的块链式数据结构，该结构产生于对等的互联网环境，遵循可信和透明规则，目的在于实务的实现和管理。（《区块链参考架构》将区块链定义为一种对等网络环境下，通过透明和可信规则，构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构，以实现和管理实务的模式。参见《中国区块链技术和产业发展论坛标准——区块链参考架构》。）该定义似乎对区块链和区块链技术进行了区分，“区块链是一种实现和管理事务的模式”，而不是一种“技术”或者“系统”。《2018中国区块链产业白皮书》于2018年5月20日正式发布，把区块链定位于“颠覆性”的前沿技术，中国陆续将区块链广泛应用在金融、征信、产品溯源、版权保护、身份认证等领域。有人把区块链定义为一种针对比特币的分布式共享记账系统;（华劼：《区块链技术与智能合约在知识产权确权和交易中的运用及其法律规制》，《知识产权》2018年第2期。）有人把区块链定义为一种去中心化、分布式的计算范式，它利用分布式节点共识算法以及通过加密受到保护的链条式区块结构，存储、验证、更新区块链中的数据;（华劼：《区块链技术与智能合约在知识产权确权和交易中的运用及其法律规制》。）有人把区块链定义为一个去中心化的数据库，这个数据库相当于一套按时间顺序，真实记录的超级账本，对交易或参与各方的活动记录进行综合记账，（华劼：《区块链技术与智能合约在知识产权确权和交易中的运用及其法律规制》。）或者指一个目的在于维护一个数据链的分布式数据库，该数据链由一系列不断增长的数据记录列表所构成，区块链体现出不可篡改等特征;（周润：《区块链智能合约的法律问题研究》，《齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期。）有人把区块链定义为一种结合对等网络（P2P）技术和加密技术而创造出不可更改的分布式可验证公共数据库的数字技术;（郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》2018年第3期。）有人从技术层面把区块链定义为一种利用了有序标记的区块的信息存储系统;（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）有人直接定义“区块链技术”：是指一个分布式的数据库，是比特币技术应用过程中的底层技术，该技术通过共识信任、去中心化等各种方式，共同维护一个可靠、稳定的数据库。（聂静：《基于区块链的数字出版版权保护》，《出版发行研究》2017年第9期。）

目前，关于区块链的定义受制于对技术的正确理解，难免陷入“盲人摸象”之误区，普遍从区块链的外在特征、区块链技术的应用和功能等方面进行定义，受技术理性的影响，认为区块链是数据库、数字技术或者存储系统，难以囊括区块链的特征。本文认为，目前多数“区块链定义”明显存在以下问题：强调了“技术理性（工具理性）”而忽略了“法律理性”;混同了“区块链”和“区块链技术”的关系而忽略了民事主体在区块链的地位和作用;淡化了民事主体依据区块链技术进行交易的本质，这些问题最终造成对区块链定义和性质认识的偏差。

令人欣慰的是，有研究已经意识到以“工具性”和“技术性”定义区块链的缺陷，认为单独用技术学或法学工具都不足以全面解释区块链的知识属性;无论是技术学还是传统法学视角都无法为区块链的法律应对提供整体性理论支撑，他们提出应该以“知识工程理论”对区块链法律研究和社会现象做出应对和研究。（陈立洋：《区块链研究的法学反思：基于知识工程的视角》，《东方法学》2018年第3期。）法律理性是以人为中心、以权利与义务为内容、以法律效果为目的的，应从价值和目的角度定义区块链，指出区块链是一种动态的行为模式，而不是一种计算机系统或者数据库。

人工智能和区块链都属于互联网科技发展的技术创新，但是两者具有明显不同，两者的算法设计和功能具有很大区别。（郑戈：《区块链与未来法治》。）很多人认为人工智能接受人的指令，完成某种行为，因此人工智能是一种计算机程序或者计算机系统。但是随着强人工智能的到来，人工智能具有自我学习能力，并能像人一样采取理性行为，已经远远超出计算机程序和系统的界定。另外一点，人工智能具有单向性，不依赖其他民事主体参与，具有单独完成一种行为的能力。区块链具有“共识信任”“共享共治”之功能，只有多个民事主体（两人或者两人以上）共同参与，才能完成一种或者多个行为。本文认为，人工智能并非简单的计算机程序，而是一种具有理性行动能力以及自我学习能力的全新智能系统。（李伟民：《人工智能智力成果在著作权法的正确定性——与王迁教授商榷》，《东方法学》2018年第3期。）同时，人工智能有望成为民事主体的观点也越来越得到学界的认可。（王利明：《人工智能时代对民法学的新挑战》，《东方法学》2018年第3期。另参见李伟民：《人工智能智力成果在著作权法的正确定性——与王迁教授商榷》。）以此同证，区块链当然不是“计算机程序”“数据库”“记账系统”“数字技术”等工具，区块链技术只是用到了计算机程序、不同的数据库、分式记账模式、哈希算法等技术而已，区块链本身是一种行为模式。

本文认为，关于区块链的定义和性质，首先要分清什么是区块链的本体，其次要遵循下定义的逻辑。目前关于区块链定义和性质的理论研究普遍违反亚里士多德关于本体论与认识论的矛盾原理。（例如，个别的人是被包含在“人”这个属里面的，而“动物”又是这个属所隶属的种;因此这些东西——就是说“人”这个属和“动物”这个种——就被称为第二实体。参见亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆1959年版，第174页。）例如，张三、李四、这匹马、那匹马等是存在的本体和实体，而作为普遍词、种词、属词应当是指具有一些共同特征的事物的汇集，包括众多属的“动物”、众多个人的“人”均属于普遍词。（赵映香：《亚里士多德哲学中本体论和认识论的内在冲突》，《天津社会科学》2011年第2期。）正确定义区块链，需要弄清楚区块链的种属特征，最终回答“区块链是什么”。“种差加属定义法”是下定义最常用的方法之一，（李伟民：《作品定义与分类的理论重构——兼评〈著作权法修改草案〉第1、第5条》，《知识产权》2015年第10期。）当给“人”下定义的时候，我们首先需要找到与“人”概念最近的“种概念”——动物，然后定义“人是一种动物”，“人”与“动物”的一些不同的特征则是“属概念”——“能制造生产工具”，“人”的完整定义是“能制造生产工具的动物”。（杨适：《古希腊哲学探本》，商务印书馆2003年版，第456—457页。）

區块链发行的各种类型的“币”，表面具有货币的外在功能，能在一定条件下进行流通，并在一定互联网环境中进行使用，能购买商品或者服务，是交易的一种工具。虽然其本身没有价格，但是能在流通中获得价值。在这里，把这种以数据形式存在的交易工具定义为“币”，加深了“数字货币”理解的难度。通常意义的“币”具有法定性，是需要借助金融机构依法发行、具有交换功能的特殊流通物。出于金融和交易安全考虑，各国普遍采取严监管的法律政策。在互联网环境下新出现的以数据形式存在的“信息和数据”，明显有别于传统民法领域普通的物，定位于“无形的物”也不合适，因为这种数据信息包裹了太多与人身有关的东西，如隐私权。以至于部分学者认为，个人信息是一般人格权的内容，属于人身权。（李伟民：《“个人信息权”性质之辩与立法模式研究——以互联网新型权利为视角》，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。）2017年10月1日生效的《民法总则》首次规定了“个人信息”（《民法典》2021年1月1日生效后，《民法总则》将废止。《民法总则》第111条首次规定了“个人信息权”，《民法典》第111条加以了吸收。）和“数据”，（《民法总则》第127条对“数据、网络虚拟财产”做了规定，《民法典》第127条加以了吸收。）将于2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）进一步进行了明确，这也是民法对人工智能、大数据、区块链等的积极回应。在中国法律框架下，“比特币”“数字加密币”实质是“数据”，而不是法定的“币”。

基于技术理性的区块链定义，揭示了区块链技术本身及其带来的变化，然而忽略了技术背后人的主观能动性，从更深层次来看，隐藏了区块链作为交易行为的本质。正确理解区块链的进路是：多位民事主体具有共同参与民事活动的意思表示，如愿意加入一个相对封闭的社群，形成一个链，遵守群规等;并且具有共同参与交易的客观行为，如加入智能合约、提供数据、购买各种币等;愿意承担行为的法律后果，如自行承担币对应价格的变化。这种行为是以大数据为支撑，以算法为工具，以达到快速交易、降低成本的目的。区块链的本质是在人们自愿按既定规则加入一个链的关系、提供数据后依据一定算法所完成的一种交易行为。

本文结合区块链的特征和实践应用，依据种属加差的定义方法，尝试性地给区块链下定义。区块链的“种概念”是行为模式，其“属概念”包括两个以上主体参与、数据为支撑、算法为工具、去中心化、分式记账、不可篡改、以发生民事法律行为为目的、一种特殊交易行为，等等。我们可以给区块链下一个完整的定义：由两个以上主体参与，以数据为支撑，以算法为工具，去中心化，分式记账，不可篡改，以发生特定交易行为为目的的民事法律行为。

二、区块链各要素及其法律地位

区块链包含以下三个主要特征：分布式分类账、共识和智能合约。区块链每一位参与者均可保留分类账的副本，所有副本的内容完全相同。因为区块链只存在一份分类账，所以从逻辑上看，它是中心化的;但是由于多个实体均能留存该分类账的副本，因此从组织结构上看，它又是去中心化的。（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）区块链的核心在于能够体现参与者意思表示的一系列软件协议，被称为“中本聪共识”，即网络参与者相信区块链上的分类账是准确的、一致的。（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）分布式分类账是主动的，而不是被动的，这意味着分布式分类账不仅具有记录信息的功能，而且其应当保证所记录的各种交易均已实现、完成，与共识匹配，由此便形成了合同关系。（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）在拥有智能合约后，分布式分类账的分布式计算机这一功能才能得以实现，智能合约在共识算法（在这种算法下，各节点都可以得到相同的分类账的副本）的操作下能够以恒等顺序进行恒等计算。（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）在传統制度中，各个节点独自负责保存其分类账，一般情况下只有直接合作伙伴可见。而区块链却不同，在区块链中，每一个区块的增加，将核对整个系统的交易，同时，这些操作被快速记录、保存，工作效率得到极大提升，成本得到极大降低。（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）

在区块链的运行过程中，多个民事主体参与其中，存在多种意思表示，需求信息被精准匹配，交易行为以一种对内公开透明、交易过程自动记录和存证、对外保密的形式得以完成，产生了多种法律行为。当事人的意思表示、合同条款以数字代码的形式出现在网络空间，智能合约和算法起到了至关重要的作用。智能合约是区块链中最为重要的法律关系，对正确定性区块链至关重要。区块链中各种主体以合同而合作，以合同实现了自治。

1.智能合约的重要地位

从区块链的特征出发研究区块链具有现实意义。关于区块链的特征，理论界已经达成初步共识。“去中心化”是指在整个系统中，并无中心管理机构存在，在各个节点间所参与主体的权利和义务是对等的，即使其中一个或者多个节点受到毁损甚至灭失，系统依然能够正常运作;“共识信任”是指整个系统以公开、透明为运行原则，以分布记账为运行原理，通过哈希算法、非对称加密来保证记录与传递的所有数据是真实的且未被篡改，最终使得系统中的各个主体之间形成一致的信任;“共享共管”是指系统中所有参与主体共同维护数据块，每个参与主体通过分布式数据库技术均能及时获取完整的数据备份。（聂静：《基于区块链的数字出版版权保护》。）依据本文的定义，区块链明显是在民事法律主体的参与下，依据一种新型技术，共同完成的民事法律行为。区块链技术本身并不新鲜，但是不同的民事主体参与其中，鲜明地产生了一种新的“玩法”，体现了运用其他领域学科知识解决问题的萃智精神，结合起来就有了创新价值。（陈立洋：《区块链研究的法学反思：基于知识工程的视角》。）探究其实质可发现，区块链数据提供者是“人”，而不是“机器”，分布式数据存储的主体是人或者机器，而不单纯是机器，或者说是人和机器共同作用的结果。多中心的点对点传输的“共识机制”也是以数据的方式表达不同民事主体的意思表示。传统的民事活动，意思表示以书面或者默示的方式体现出来，最终体现为具体行为。而区块链加密算法、哈希算法等技术是在互联网环境下对人的指令（意思表示）的特殊传输和表达，最终完成一种交易。参与者获得的某种利益以数据形式体现出来，但最终可以折算成现实利益，如股票以数字形式体现，最终可以转换为现金收益，数字币也可以兑换成现金。

区块链各参与主体都处于一系列庞大的“契约”之中，共同遵守互联网共治的原则，共同遵守程序设计者（发起者）或者投资者设定的各种规则、程序、章程等。各个参与主体经过自愿注册，设定规则或者接受既定的程序和规则，提交一定数量的信息数据，并输入一定限度的需求，通过算法，各个主体完成一种交易，各得其所。在这种看不见的算法运行过程中，各种主体的意思表示被无数数字化的“契约”所承载，这种“契约”体现人的意志，被计算机系统以保密、安全、高效的方法获得自动执行，这就是所谓的“智能合约”。密码学家尼克·萨博最早提出“智能合约”的概念，他将其定义为一种结合合同及计算机运算、由计算机自动履行的新型合约。（华劼：《区块链技术与智能合约在知识产权确权和交易中的运用及其法律规制》。）根据《民法典》，合同泛指产生一定权利、义务的协议，又称契约，是指两方或者多方自然人、法人、其他组织等平等民事主体订立的、旨在设立、变更、终止民事权利和义务的协议。（参见《民法典》第464条。）合同也是产生债的重要依据，故又称债权合同。社会生活中的权利不限于自然人，还有各种社会团体、法人组织等，合同主体也非常广泛。（梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年7月第3版，第116页。）中国法律对合同成立和生效做了区分。合同成立要件有两个，一是缔约人，自然人、法人、其他组织均可以订立合同;二是一致的意思表示，合同条款，至少是合同的主要条款应由缔约人达成合意。（崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年3月第3版，第35—36页。 ）本文认为，人工智能成为民事主体逐步获得学界支持，人工智能成为合同的缔约人也是应有之义。区块链的参与主体作为民事主体，智能合约的缔结应具有缔结合同的资格和能力，包括限制民事行为能力人。

智能合约被以代码的形式存于网络系统之中，与生活中常见的合同具有一定的差别，（周润：《区块链智能合约的法律问题研究》。）在合同成立生效的方式、合同条款的表述、缔约方式、合同解释、合同的履行方面存在很大不同，智能合约影响现行合同制度要约和承诺的撤回、撤销规则，对合同效力的判断变得更加复杂，改变了现行合同的履行方式，导致合同变更难、解除难、违约责任难以追究等问题。（周润、卢迎：《智能合约对我国合同制度的影响与对策》，《南方金融》2018年第5期。）在传统情况下，订立合同的形式包括书面、口头及其他形式。（参见《民法典》第469条。）部分学者指出，在区块链中合同的形式扩展为书面、口头、智能合约及其他形式，当事人可以通过代码确定和传达合同及规则，权利义务的分配也受到代码的直接干预。随着智能合约和区块链的发展和进步，智能合约甚至代替了部分法律合同，（周润、卢迎 ：《智能合约对我国合同制度的影响与对策》。）国内外的研究成果已出现“代码即法律”的观点。（网络法学者劳伦斯·莱西格1999年出版《网络空间代码和其他法律：代码即法律》，2006年对该书进行更新。凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）有人认为，数字合同在一定方面取代了以往所采用的纸质合同。（Jeremy M. Sklaroff， “Smart Contracts and the Cost of Inflexibility”， University of Pennsylvania Law Review， 2017， 166（2）.）也有研究成果认为，虽然智能合约与传统合同具有不同之处，但是确定合同主体的权利和义务、约定合同的责任等方面，与传统合同具有很大的近似性。（周润、卢迎 ：《智能合约对我国合同制度的影响与对策》。）

在智能合约方面，本文反对“代码即法律”“技术代替法律”的观点，智能合约虽然与生活中常见的合同和契约具有不同之处，但智能合约本质仍然是“合同”，“设立、变更、终止民事权利与义务”的实质没有变，合同的相关理论在智能合约中依然能发挥作用。

本文认为，《民法典》对区块链智能合约有所规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，（参见《民法典》第469条。）给智能合约留下了适用空间，“其他形式的合同”应包括智能合约。《民法典》也对事实合同、（参见《民法典》第490条。）格式合同（参见《民法典》第496条。）做了明确规定，多数合同只能依据当事人意思表示一致的缔结方式才能成立，意思表示不产生效力、无效或者被撤销，所订立合同亦失去效力。但是，随着社会发展，生活中大量合同因一定的事实过程而成立：基于社会接触而成立事实关系，基于团体关系而成立事实上的合同关系，基于社会给付义务而产生事实上的合同关系。（崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年3月第3版，第52—53页。）智能合约中存在大量的事实合同和格式合同，区块链参与者以自己的行为形成了众多事实合同，并且很多合同条件不得撤回和修改，只能按程序设计的流程所推进，不能篡改最大的特点就是不可逆，区块链的参与者只能被动接受类似“格式条款”的规则，这也是“可信度高”的代价。实践中，已经存在多种“事实合同”，如乘坐公交车、从自动售货机购物等，事实合同的认定规则已经没有争议。根据自动售货机原理，当事人实施事实行为、通过计算机系统完成交易行为，看似当事人和自动售货机发生了买卖关系，事实上自动售货机只是商家的工具，本质是当事人和商家形成了一个事实合同，即以事实行为形成合同关系、通过机器自动予以履行。区块链具有相似性，参与主体通过行为发出意思表示、传送信息，最终通过程序完成法律行为。虽然区块链中的合同关系以数据代码形式体现，但是智能合约仍然具有设立、变更、终止民事权利和义务之功效。依據智能合约设定的条件，无须仲裁裁决、法院判决，智能合约自动被执行。

2.数据和算法的重要地位

分析区块链的运作机理，哈希算法承担了执行智能合约的重要作用。算法是一种指令，告诉计算机该做什么。（佩德罗·多明戈斯：《终极算法》，黄芳萍译，中信出版集团股份有限公司2017年版，第3页。）算法也是执行智能合约的方法与手段之一，它必须以数据为内容支撑，而数据来自民事主体自有或者他人，同时，算法又是人工智能与大数据的喂料。人们认为计算机只与数字有关，事实并非如此，它完全关乎逻辑。每一个算法的正常逻辑是输入和输出，只有将数据输入计算机，算法才有发挥作用的意义，才会利用数据完成运算，最后输出结果。如果计算机运算能力足够强大，智能程度足够高，计算机通过自我学习，能自己编写程序，就不再需要人再次输入数据。机器学习无处不在的原因在于飞速增长的数据，可以说是数据带动了运算能力的提高。（佩德罗·多明戈斯：《终极算法》，第10页。）机器自我学习和人工智能不是一回事，机器自我学习是人工智能的下位概念，人工智能的作用和功能是教会计算机完成现在人类做得更好的事情。我们能够通过单个通用学习算法（即“终极算法”）从数据中取得所有知识，这可谓是人类最伟大的科学成就之一。（佩德罗·多明戈斯：《终极算法》，第33页。）智能合约下不同主体之间迅速达成共识，减少了合同的中间环节，降低了法律执行的成本。有人认为，未来看起来比想象中的更像过去。（杰瑞·卡普兰：《人工智能时代》，李盼译，浙江人民出版社2016年版，第46页。）未来真正的价值不在于存货，而在于数据。（杰瑞·卡普兰：《人工智能时代》，第93页。 ）大数据的本质便是利用信息将不确定性消除。由于世界的不确定性，我们不会采用确定性的思维方式去面对一个不确定性的世界。（吴军：《智能时代——大数据与智能革命重新定义未来》，中信出版集团股份有限公司2016年版，第124—127页。）与前两次工业革命存在相似之处，即虽然计算机处理器是本次信息革命的代表性产品，但无须每家公司都从事处理器的生产，无须每家公司从事软件的开发。同样，未来的智能革命也将以与之前工业革命相似的方式出现，即现有产业加上大数据，产生新产业，现有产业加上机器智能，产生新产业。（吴军：《智能时代——大数据与智能革命重新定义未来》，第35页。）在大数据的产业应用方面，区块链同样面临保护参与者个人隐私的问题。区块链的参与者必须提供一定限度的信息数据，就如签订简单的合同条款才能完成交易，交易信息也是重要的信息数据，一定程度上，需要参与者放弃个人信息的所有权，并让渡部分个人隐私权，这样交易才能顺利完成。虽然在法律层面必须保护公民的个人隐私，但是仅凭法律难以解决所有问题。首先，很多侵犯隐私的行为是个人行为，比如偷窥等。其次，法律的制定永远落后于案件的发生，尤其在大陆法系国家。除了法律之外，我们还须有相应的技术手段和伦理规范来保护个人隐私。由于保护个人隐私会束缚公司自由、限制公司高速发展，所以持有数据的公司保护个人隐私的意愿并不强烈。只有Google、苹果、亚马逊等大型跨国互联网公司迫于欧盟和美国政府的压力以及为了让他们的客户放心，才在其服务条款中明确写明从用户获得的数据属于用户本人，公司只是“保存”和“借用”;而多数互联网公司都会回避个人信息权属问题，以尽量少地承担责任。在个别特殊领域，个人信息的权属又有不同的操作惯例，如在美国的医疗领域，大部分医院都会认为病人的病例数据属于医院依据诊断技术所产生的，所以应该属于医院。在中国，多数互联网公司不愿说明数据的来源和权属，也不会和客户签订关于数据权属的声明或者协议，以至于部分用户也默认互联网公司和有关机构拥有数据的所有权。其实，这个问题十分复杂，依据《民法典》第111条的规定，自然人享有个人信息的所有权，并且属于私权，其权属非常明确。虽然这部分数据可能由第三方平台或者机构所生产、搜集，也需要存储在第三方服务器或者平台上，但是我们不能因此认定数据属于保管数据的平台。就区块链而言，其运行过程中生成的信息和数据的所有权问题将是一个全新的问题。最为复杂的是，企业利用技术对个人信息进行加工和开发所产生的新数据的权属问题，这类数据属于个人所有还是企业所有，或者双方共同共有，这些问题在很长时间内没有明确结论，这也是大数据交易的困境和“灰色地带”。互联网经济的繁荣发展很大程度得益于参与者对个人数据的贡献，对隐私权和个人信息所有权的让渡。从另一个层面而言，广大公众沉浸在互联网带来的便捷时，还未清晰认识到数据权属的价值和互联网企业对个人数据的侵害。随着公众隐私保护和个人信息保护意识的不断增强，大数据和人工智能产业发展速度也将放缓，互联网企业将承担更多法律责任和更高的注意义务。

数据是区块链的重要内容，也是算法得以运行和发挥作用的基础。数据的主体是民事法律主体，即数据的控制者和责任人。与传统的交易行为相比，数据交易具有众多中间环节和中间机构，数据分别被不同部门所控制，不同主体只进行有限的信息共享，例如，金融领域有不同的银行，保险领域有不同的保险机构，并且具有不同等级的监管机构，金融和保险信息分别被不同的公司和机构所掌控。分布式记账具有两大长处：一是使用者可以完全不必担心所从事的交易，也无须顾虑任何政府、中介或者个体的誠信。二是通过博弈论激励机制以及数字加密技术使欺骗变得十分困难，需进行对账的私人分类账被具有单一性的分布式分类账所代替，交易成本降低。（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）区块链打破了整个交易过程的中间环节，所有主体之间以公开、公平方式开展业务对接和合作。区块链在参与主体的主导下，以数据为基础，以算法为支撑，以智能合约为纽带，完成了交易行为。人在大数据和算法过程中扮演主要角色，在区块链中也是重要的民事主体，不会出现大数据和算法控制人类的情况。在大数据时代，尽管智能机器对数据的挖掘和分析能力越来越强大、算法越来越精准，但是人工智能、大数据、算法对复杂社会事务做出的预测和结论，不一定比人先进，并且很多领域并不适用于通过数据来判断和得出结论，人类仍然在很多社会活动中扮演重要角色和发挥重要作用。因此，在区块链中，虽然数据和算法非常重要，但只是人类从事民事法律行为无数工具中的一种，区块链表面是通过系统自我运行完成的交易，其实是人的主观能动性发挥了作用。

三、区块链的规制

1.技术不可能取代法律

关于区块链的发展，很多人认为需要建立可以规制新技术的法律制度，如人工智能法律、区块链法律。如果简单地把区块链定位为一项技术，实质掩盖了一个庞杂的合同关系，既然有合同存在，必然有各种各样的合同主体存在，当然也有权利义务的存在。任何一项技术，均遵循“技术中立”原则，就如菜刀，好人可以用来切菜，坏人可以用来杀人。技术势必取得效果，但是效果的状态是由技术使用者操作技术所期望实现的价值、目标和利益决定的，技术的功能实际上受到技术社会效果的影响，因此，从深层次上而言，技术中立是指价值中立。（郑玉双：《破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思》，《华东政法大学学报》2018年第1期。）离开民事主体的区块链是没有意义的，只能称之为区块链技术。区块链的必然逻辑是，先有民事主体，再有民事主体的数据，然后依据一定算法，最后完成交易行为，这是区块链的社会属性和本质。如果抽空民事主体和合同行为，区块链则演变为简单的“区块链技术”，回归简单的工具本性。就如很多专家所述，区块链技术本身没有新颖之处，很多技术甚至很成熟，微妙之处就在于将这些不同因素和成分进行组合，则产生了出其不意的效果，具有了创新性。（陈立洋：《区块链研究的法学反思：基于知识工程的视角》。）具有主观能动性的人加入了一个大的合同关系，成为合同一方当事人，依据数据和算法，缔结了无数新的合同，完成了一项或者多项交易行为，实则是一种新型的民事法律行为。表面是代码和计算机运作的结果，实则是无数的主体以一种新的方式从事了新的法律行为。因此代码只是法律行为的载体和表象，不可能成为法律关系本身，也不可能出现代码的法律，只能说在区块链环境下，在部分情况下，法律通过代码获得执行。

本文认为，在区块链领域，技术代替法律的观点明显不能成立。由于技术具有中立性，只能改变法律运作和执行的方式，减少人力执行法律的成本，但技术不可能完全取代法律，只能发挥补充和协助的作用。因为代码的背后是民事主体，民事主体设计了代码和技术，民事主体不会反过来受制于技术。这点与人工智能具有相同性，人发明了人工智能，人总有办法掌控人工智能为人类服务，人永远不可能成为人工智能的奴隶。智能革命引发了法律、政策和伦理的思考，需要各学科领域专家共同构建人工智能的伦理规范。（吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。）过于信赖技术自治的力量，必然会受到“技术中立”的挑战。法律、技术都是解决人类社会问题的方法和手段，两者在个别领域存在相互替代的现象，但是两者存在明显区分。区块链和互联网的发展具有相同的路径，发展初期，国家应该采取宽松的监管政策，在不断发展中掌握发展规律;一旦发展成熟了，国家便会采取严格的监管措施。其实，区块链从一开始就没有脱离法律的监管，在各行业的应用，也是采取谨慎态度的。

技术的刚性在应对千变万化的社会现实时也显得力不从心。正如本文前文所分析，区块链技术的广泛应用，改变了传统的交易方式，产生了一种新的民事法律行为，参与主体很容易被隐藏或者被忽略，合同被代码和算法所缔结和体现，合同权利和合同义务被一种系统自动执行，甚至无须仲裁机关和法院，这其中，合同的解释、解除、无效认定等变得更加困难，每一个主体加入了紧密相连的链条，要想撤回一个行为，需要更改之前的数据和信息，但这些信息已经被分布式记账所记录。这种新合同关系的优势是高效、便捷、降低交易成本，但是其缺点也非常明显。正因为具有特殊的记账和运算过程，所有行为被不可篡改地记录下来，并且成为合同履行的证据，根据算法，合同权利和义务自动获得履行。合同关系是动态的，交易本来是一个讨价还价的过程，这也是人们参与交易行为的乐趣所在，并不是每一个交易者都以获得利益为根本目的。如果法律被过多地代码化、程序化，将如同格式合同原理一样，因为缺乏灵活的协商过程而导致一定范围内的合同无效。另外，在著作权法领域有非常著名的“合理使用”制度，通过限制权利人的权利，（参见《著作权法》第22条。）保障更多的人获得学习的机会。但是由于各种加密技术的使用，系统缺乏人文情怀，“合理使用”在互联网环境下的空间大大受限。合同制度也会受到国家政策、甚至天气的影响，因此有情势变更制度、合同解除和无效制度，让合同当事人能从合同中解脱出来，但是智能合约难以达到这种效果，难以被修改，也就意味着难以被磋商、被灵活调整。区块链还与合同法的“缔约自由”原则相悖，缔约自由不但包括订约自由，还包括解约自由，区块链明显限制了“解约自由”。因此，技术代替不了灵活多变的法律，只能作为法律的补充。

法学专家普里马韦拉·德·菲利皮（Primavera de Filippi）以及亚伦·莱特（Aaron Wright）认为，“区块链使得公民更容易制定习惯法，在科技法律框架范围内，公民可以选择、施行自制的规则”。但这并不意味着互联网上的群体能自行制定规则，不受到政府的管制，换言之，网络自由主义终究难以实现。（凯文·沃巴赫：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》。）即使区块链可以自行运行，自行产生作用，但仍是由人来设计、实施的。尽管区块链对外表现为技术和代码，但是人的主观能动性对其仍然起到控制作用。

2.区块链伦理与法律规制

第一，强调技术伦理的作用。

区块链具有内部的封闭性，很多行为以看不见的方式完成，似乎成了“法外之地”。研究开发人工智能、大数据、区块链等新领域，需要考虑到技术伦理问题，需要靠政府决策者、科学家、伦理学家、社会学家、法学家等共同发力，通过跨学科视角，把技术伦理加入建构大数据治理的框架范围内，（宋吉鑫：《大数据技术的伦理问题及治理研究》。）在法律无法发挥作用的地方，充分发挥行业协会的作用，建立区块链市场准入门槛，建立诚信档案，建立行业自律规则，鼓励区块链研究者、投资者履行社会责任，积极防止以不当目的利用区块链从事违法、犯罪等行为。最终，建立技术道德规范，让区块链朝着造福人类、服务社会的正确方向发展。

第二，充分发挥私法的作用。

《民法典》是调整平等主体之间人身关系和财产关系的基本法律，（参见《民法典》第2条。）私法自治、（参见《民法典》第5条。）契约自由、（参见《民法典》第4条。）有约必守、（参见《民法典》第409条。）诚实信用（参见《民法典》第409条。）等原则是所有民事活动的准绳，区块链的参与者，在私权领域遵循“法无禁止皆可为”的原则，自愿缔结合同，自愿享有权利和履行义务，从区块链中获得的合法权益，依法得到保护。

同时，中国合同相关法律对合同无效做了明确规定，（参见《民法典》第502—508条。）如果区块链的参与者注册虚假信息、发布虚假信息，在区块链运作中，存在欺诈、胁迫的行为，并且有损害国家利益的情形，所缔结的智能合约属于无效合同，并且自始无效，从区块链中获得的利益应该予以返还。如果区块链参与者之间存在恶意串通，虚构信息和伪造交易行为;或者多位参与者恶意串通、控制数据系统，损害国家、集体或者其他参与者的利益，智能合约也当然无效，产生无效返还的法律后果。另外，如果应用区块链违法发币、从事非法募集资金，或者存在洗钱、非法交易等行为，区块链参与者的行为属于“以合法形式掩盖非法目的”，其缔结的合同属于无效合同，交易行为属于无效行为。以区块链为幌子，从事违法行为，如果“损害社会公共利益”，存在危害经济安全和社会安全等情形，交易行为也属于无效行为，并且要承担相应的行政责任。中国对金融、保险等领域实行准入制，未取得相应资质，不得从事相应行为，如果从事了便“违反法律、行政法规的强制性规定”，所缔结的合同无效。

第三，遵守行业行政规范，自愿接受行政监管。

在私法领域遵循“法无禁止皆可为”原则，但是在商事领域从事特殊商业行为，还需要遵守商事主体和商事活动的相关规范。金融业务、保险业务等属于特许经营，非取得国家相关资质，不得从事相关活动。如果区块链从事金融、保险等业务，虽然技术达到了“去中心化”，可以绕开国家相关部门的监管，甚至个别国家的法律已经允许发行数字货币，但是在中国，发行货币等金融业务目前仍需要取得相关资质，相关行为仍需要受到《商业银行法》《保险法》《票据法》等商事法律和行政法规的调整，如有违反，需要科处吊销营业执照、罚款等行政处罚，情节严重的，需要承担刑事责任。

2017年9月4日，根据《证券法》《网络安全法》《银行法》《商业银行法》《电信条例》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行等七个部门（包括中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会在内的七个部门。）联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，ICO被全面叫停，勒令各个数字资产交易平台开展停业整顿。

中国频繁涌现区块链项目以发行代币的形式从事融资，骗取社会资本，投机炒作，这一行为涉嫌非法从事金融业务，金融秩序被严重扰乱。从本质而言，发行“虚拟货币”是一种非法的、未经批准的向公众融资的行为，涉嫌非法集资、金融诈骗、传销、非法发行证券、非法发售代币票券等。根据中国法律法规规定，任何个人或者组织均不得从事非法发行代币、对公融资的活动;同时，金融机构以及非银行支付机构均禁止从事发行代币、对公融资的业务，也不得為个人或者组织从事上述行为提供开户、登记、交易等服务和便利。（中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会：《关于防范代币发行融资风险的公告》。）

国家网信办于2019年1月发布的《区块链信息服务管理规定》，于2019年2月15日正式生效，对区块链监管的主体、监管的方式、监管主体的义务、法律责任等方面做出了全面规定，其中要求区块链使用者实名制，禁止从事危害国家安全和从事违法犯罪行为等，能有效起到对区块链参与各方一定的规制作用。（参见《区块链信息服务管理规定》第8、10、20、21条。）国家要求区块链企业予以备案登记，大大减少了个别企业利用区块链进行违法犯罪活动，也是区块链行政监管的重要手段和方法。随着技术的日新月异，我们的行政手段和监管措施，也需要不断改进与发展，方能在区块链行业监管方面发挥更大的作用。

第四，慎用刑事法律。

动用《刑法》规制区块链，是最严厉的打击方式。应遵循《刑法》的“谦抑性”原则，能不动用则不动用，只能作为最后一道防线。在区块链运作过程中，只有违法行为达到非常严重的程度，通过让违法者承担民事责任、行政责任均不能达到保护法意之价值和作用时，才需要动用刑事手段予以打击。具体来说，在区块链运作中出现以下几种行为，情节严重的，责任人应该承担刑事责任。一是利用区块链技术所支撑加密货币的匿名性和无中介性，从事洗钱、贩毒、贩卖人口、贩卖军火或者从事暗网交易（又称为“深网交易”）行为的;二是以区块链为幌子，虚构项目和事实，实质并没有从事区块链相关业务，骗取社会不特定人的资金的;三是在国家做出行政处罚或者整改要求后，仍然违规发行数字货币，数额巨大，引起社会金融秩序混乱的。