法治理想及其要求

杨伟清

[中国人民大学，北京 100872]

在当今的世界，几乎所有国家都会宣称要建立一个法治国家；指责一个国家偏离了法治的轨道被视作是一个相当严重的批评。有一些国家可能事实上距离法治甚远，但却也不愿接受法外国家的称号。从这些事实来看，法治似乎已构成一种普遍公认的政治理想，而且是一种极其重要的政治理想。

法治当然并非唯一被看重的政治理想，它只是一系列政治理想之一。其他的经常被提及的政治理想包括民主，自由，平等，公正等。法治总是与这些政治理想一道被提到。考虑到这些理想在人类政治思想史和实际政治生活中的地位，法治理想的重要性也就不难想象了。有人把法治视作是政治正当性的必要条件；有人则把法治看作是构建国家的关键所在，甚至可能比民主制度更为重要；有一些组织和机构尝试着设计各种指标，来测度和评价不同国家的法治水准；很多商家和企业在决定是否在某地投资之前，会事先评估该地的法治状况。

法治理想的重要性并不意味着人们真的清楚法治的实质是什么，真的就法治理想达成了共识。的确，人们在实际生活中经常做出各种各样的与法治有关的断言。例如，若官员徇私枉法，做出不当裁判，人们会认为法治理想遭到了背叛；若有政府官员下达指令，干预法官正常断案，也会被认为法治理想遇到侵害；若有人未经正当程序就被拘押，或未经恰当审判就被投入狱中，这同样会被视作对法治的亵渎。这里的问题是，这些关于法治的断言是正确的吗？为何这些所作所为背离了法治理想呢？显然，这些关于法治的断言预设了与法治有关的诸多要求，而正是因为一些要求没有得到尊重，才会有以上提及的这些断言。可是，与实现法治理想相关的诸多要求究竟是什么？若不澄清这个问题，任何关于法治的断言就是无根据的，甚至完全是任意的。因此，要想真正把握法治理想，就必须明确法治的具体要求究竟是什么，并能够提出有力的辩护理由来。

那么，法治的具体要求是什么？事实上，人们在此问题上存在激烈的争议。有人把执行或运用法律时所要服从的正当程序看作是法治的关键，有人却把法律规则应当满足的形式方面的标准视作法治的要害，还有人认为法治就是要保护人们的私有财产，尊重人权；有人把立法机关确立并颁布的法规看作是实现法治的核心，有人却对此抱有很强的敌意，更为看重建立在普通法传统基础上的规则之于法治的重要性；有人把律师看作是法治事业的密切伙伴，有人却持完全相反的看法；有人把法治等同于服从法官的裁决，有人却基于法院和政治的密切关联对此抱有疑虑；有人认为法治就意味着法官要严格按照法律文本的原有意义来判案，有人却觉得法治理想允许法官根据社会和时代的发展与需求来解释和适用法律。基于人们对法治理想的多重纷争，有学者把“法治”称作是存在“根本争议”(Essentially Contested)的概念。(1)Jeremy Waldron，“Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?”,Law and Philosophy，vol.21，2002，pp.153-59.所谓“根本争议”指的是争议不在边缘方面，而在核心地带。

围绕法治的诸多争论对人们理解法治构成了很大的挑战。法治的世界似乎是众声喧哗之地。这当然并非理想的状况。我们必须尝试着超越纷争的局面，达成最低限度的共识，或者说至少要为人们在法治上的歧见提供一个恰当的说明，令人明白争论的源泉所在。为此目的，我们就必须从法治最基本的思想出发，从几乎每个人都会接受的起点出发，来看看是否可以得到有价值的结果。

在本文的第一部分，笔者将首先探讨与法治相关的一个基本思想，即法治的实质在于通过法律规范来驯化权力；第二部分将考察由此基本思想生发出的法治理想对法律规范形式方面的要求；第三部分则探讨它对法律规范程序方面的要求；第四部分则借助这一基本思想来探究人们在法治理想方面的一些重要争论。第二、三、四部分的讨论都旨在表明，第一部分提出的法治基本思想是富有成果的，它为我们理解法治确立了一个良好的开端。第五部分会引入法学家拉兹(Joseph Raz)提出的一种不同的但颇有竞争力的对法治理想的解释，并把它与第一部分提出的解释进行比较。

一

让我们从对“法治”这一语词的分析来开始。从字面来看，我们可以获取的信息是，法治关涉的是与治理相关的问题。当然，它并没有明确治理的对象是什么，是治理一个国家，还是国家中的一个团体或机构，或是更为宏大的对象，例如国际社会。我们不妨假定，凡是存在治理问题的，都是法治关涉的对象。但为了方便讨论，我们将主要关注国家治理的问题。也就是说，在国家治理的语境中去理解法治。

谈到国家治理，显然就要涉及一个基本的区分，即治理者与被治理者。这一区分有时也被称作是统治者与被统治者。治理者可被称作是当权者或执政人，而被治理者则是普通的民众。治理者发号施令，被治理者则要听从指令。所谓国家治理，就是治理者通过特定的方式或手段去支配生活在某片土地上的被治理者。这个界定虽然很简单，但引出了一个很关键的问题：治理者需要或应该以什么样的方式或手段去支配被治理者？

对于这个问题，政治思想史上的诸多学者已经给出了相当多的且极为不同的答案。我们可以把法治看作是众多答案之一。法治的回答清楚地体现在法治中的“法”这个字眼上。按照法治，治理者应该通过法律的方式或手段去治理国家，去支配被治理者。但什么叫作通过法律的方式或手段？简单地说，就是通过既定的公开明确的法律规范的途径。这些既定的法规确立了被治理者行动的边界，构成对他们的约束和限制。但需要注意的是，治理者同样也落在既定法规的约束范围之中。这其中的道理很简单。如果治理者真的是通过法律的方式去治理国家，那就应当保持法律的效力，而不是任意地去削弱或破坏法律。换言之，通过法律的方式去治理国家要求治理者必须以严肃的态度对待法律。例如，若法律规定有意致人死亡者要判决死刑，那就不能把只是致人轻伤的人处死。要求治理者以严肃的态度去面对法律显然就是对治理者的极大约束，且这种约束来自既定的法规。这样一来，所谓通过法律的方式去治理国家其实就是在法律确立的限定框架中去治理国家。通过法律去治理并没有给予治理者高于法律的地位，他们同样也要遵守法律的束约。从以上的分析我们可以获得一个关于法治的初步界定：法治要求治理者在既定法规确立的框架之中活动，服从法律的规定。

我们可以尝试从这一基本界定出发，去进一步分析法治的精髓。可以继续追问的是：法治所要求的在既定法规确立的框架之中活动究竟该作何理解？它是否在针对什么：为了回答这些问题，我们不妨从人们在探讨法治时经常会提及的一种比照开始，即法治与人治的比较。很多重视法治理想的人通常会强调说，法治不同于人治。可法治和人治真的是对立的吗？要知道，所说的法治并不真的是法律可以自行统治，而是由人通过法律来统治。法治的运行并不能脱离人来进行。法律毕竟是由人来制定和颁布，靠人来执行，因人而得到解释和适用。从这些角度看，法治中包含着大量的人为因素，法治和人治似乎并不冲突。但也许我们可以通过对人治的解释来明确法治和人治的区分。例如，人治可以被理解为：统治者完全通过个人的意志、情感或偏好来统治国家，拒斥使用任何公开明确的法规。基于这种理解的人治与法治的确不同。可这种人治也许只是一种理论上的可能性，很难想象它会在真实的历史中存在。法治作为一种理想被提出和强调，若有所指向的话，一定针对的是某种实际存在的敌手，而非某种假想敌。就此而言，这种人治并不构成法治的真正对手，当然也无助于我们去理解法治的实质。

但我们可以引入第二种对于人治的理解来观照法治。按照这种理解，人治社会也可以存在较为完善的法律规范，但治理者会不时根据个人或集团的利益、偏好或意志以隐秘或肆意的方式干涉法律的正常运作，或曲解法律，或搁置法律。这样的人治社会就不只是一种想象了，而是历史上的或现今很多国家的真实写照。这种人治观念仍然不同于法治。毕竟，法治要求的是治理者要完全在法律给定的范围内活动，要守法。可在这样一种人治社会中，虽然有法律存在，治理者并没有以严肃的态度去对待法律，法律可以因治理者的意志、好恶或利益而被悬置，是否守法变成了一件不确定的事情。考虑到这种人治社会在生活世界中的广泛存在，它才是法治理想的倡导和捍卫者的真正敌人。法治理想所要规避的就是法律的适用取决于统治者的意志、偏见或利益的状况。更进一步说，当法律的适用取决于统治者的意志、偏见或利益时，这就相当于承认了法律在国家治理中的弱势地位，承认了统治者意志、偏见或利益的强势地位。而当统治者以自己的意志、偏见或利益统治时，其实就是在行使任意专断的权力。它的典型表现是：因为统治者这样觉得或这样想，因为这符合我统治者的利益，所以你们要这般如此。既然法治是这种人治社会的对立面，那么它所具有的一个根本目标必然就是要限制或削弱建立在统治者的意志、偏好或利益之上的任意专断的权力的运作。当洛克强调统治者应该以正式公布的且经常有效的法律来进行统治时，他的主要目的就是要把统治者限制在适当范围之内，防止绝对的专断权力和意志，保障人们的生命、财产与权利。(2)洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、翟菊农译，北京：商务印书馆，1964年，第84-86页。到此为止，我们可以十分明了的一点是：法治的一个根本目的在于约束统治者的意志、偏好或利益的任意驰骋，限制任意专断的权力。(3)法治所能做到的也只是尽可能地削弱任意专断的权力，而无法完全根除它。例如，在一个对同性恋有深深偏见的社会中，或许可以通过合法的途径来确立一项禁止同性婚姻的法令。在这种情况下，即便这项法令是合法的，它也仍然是异性恋者任意专断权力的体现。这项法令越得到遵守和执行，权力之肆意和专断就越显著。

根据以上的分析，我们可以对法治理想给出一个相对全面的界定：法治指的是统治者应当在既定法规确立的限定性框架之中运用权力，而非基于个人或团体的意志、偏好、信念或利益去行动，以此来达到规避或限制任意专断权力的目的。(4)Jeremy Waldron，“The Concept and the Rule of Law”, Georgia Law Review，vol.43，2008，p.6.在这一界定中，有二点特别值得注意：其一，法治似乎主要指向的对象是那些掌握权力的人，特别强调统治者对于法律的遵循。这一点看上去有些奇怪。毕竟，对于法治事业来说，普通民众的知法守法也是不可或缺的。对此的一个合理解释是：法治理想当然不会否认普通民众守法的重要性，但相比于普通人来说，掌权者依法而行也许更加紧迫，(5)之所以可以这样说，至少有二点理由：第一，掌权者手握普通人所不具备的权力，若不在法律轨道上去运用，很容易变得任性和专断，危害他人的生命、安全与权利；第二，掌权者如何对待法律会对普通民众产生一种示范效应。因而有必要特别强调这一点。其二，法治理想的重要目标是通过法律规范的方式来限制任意专断权力的运作。简单点说，是要驯化权力，以法律来驯化权力。我们可以把这一点看作是法治的基本思想，它也将构成我们下面进一步讨论的出发点。笔者相信从这一基本思想出发应该是没有争议的。

二

对于法治事业来说，明了法治理想的基本思想是一个很好的起点。但我们不能停留在这一起点上，因为它只是一个依然抽象的想法，并不直接有助于我们去判断究竟什么样的国家才是法治国家。法治事业需要将法治理想转化为法治建国的具体要求。怎样才能做到这一点？法治理想的具体要求是什么？笔者相信，要回答这些问题，就必须回到第一部分中谈到的法治基本思想。

法治理想试图通过法律来驯化权力。以法律的方式来驯化权力是既定的手段，这没有什么值得讨论的。问题的关键在于以什么样的法律来驯化权力。可以想象，并非所有的法律都有助于驯化权力，也并非所有的法律都同等有效地有助于驯化权力。既然如此，这必然是法治理想特别关注的问题。一旦我们明白这个问题的答案，也就相应地知晓法治理想的具体要求：法治理想必然要求确立能最有效驯化权力的法律。

那么，什么样的法律能特别有助于驯化权力呢？

第一，很明显的一点是，要驯化权力，就必须要防止权力以任意的或随机的方式运作，而这就要求必须有约束权力的规则存在。规则可能很不完善，可能是统治者意志的体现，但一旦规则存在，并得到真正的执行，它就构成对权力的制约。我们可以把这项要求称作是一般性(Generality)要求。

第二，有法律规则存在，或者说满足一般性要求，只是驯化权力的起点而已。要想真正有效地制约权力，还必须对法律规则提出其他方面的要求。这其中很明显的一项要求是：法律规则不仅要存在，而且还必须要公开(Publicity)。这项要求背后的理据是很清楚的。若存在法律规则，但其内容却对普通民众保密，只为立法者或统治者所知，那既存的法律规则就可能成为统治者操弄的对象，玩普通民众于股掌之间。即使你并没有违背秘密的法律规则，但我统治者仍可说你触法了，并对你实施惩罚。由此可知，秘密的法律规则与驯化权力的目的完全背道而驰。甚至可以说，秘密的法律规则就等同于没有任何法律规则，完全无助于驯化权力。可是，若法律是公开的，人们可以知晓法律的要求是什么，也就可以评判统治者在运用权力时是否背弃了法律，并决定是否要提出谴责或进行抗议，进而对统治者施加强大的压力，起到制约权力的效果。

第三，法律不仅要公开，且要尽可能避免产生溯及既往(Retroactivity)的效力。几乎人人皆知的一条法律格言是，没有法律就没有犯罪。按照这条格言，当我们确立一套法令后，它不能用来规范未有这套法令之前的人们的行为，而只能用来处理法令确立之后的人们的行动。就此而言，法律主要是面向未来的，前瞻式的，而非面向过往的，回溯式的。可是溯及既往的法令恰恰要背弃我们对法律的这种认知，它要么以将来的法律来规范人们今天的行为，要么以今天的法律去约束人们过去的作为。可以想象的是，一旦允许有溯及既往效力的法令之大量存在，统治者将有更大的余地去施展任意专断的权力。例如，当统治者感到自身的统治受到某种行为或某些群体的挑战时，就会力图要对相关的行为或群体加以惩戒，可按照目前的法律，相关的行为或群体活动恰恰是合法的，统治者对此无能为力。但只要为溯及既往的法律打开方便之门，统治者就可以确立一部之前并不存在的针对性法令，并使它适用于过往，用来惩戒那些威胁性的行为或群体。可以说，溯及既往性法令的存在有助于统治者应对由于过往认知不足而带来的意外威胁或麻烦，巩固自身的统治。就此而言，它助长了权力的滥用，与驯化权力的目的无法相容。要驯化权力，就必须要限制溯及既往法令的滥用。(6)这里说的是限制而不是完全禁绝。由于自然、社会或历史的偶然性，可能会产生某些难以预料的不利结果，需要溯及既往法令的矫正或救济。

第四，法律条文要足够地清晰(Clarity)，能为人所理解，不能含糊其辞。若一项法律规则的表述过于模糊，就意味着有可能对它做出很多不同的解释。既然可以存在多个解释，那统治者就可以根据自己的需求来给出自己想要的解释，统治者自身的意志、情感、偏见、利益就很容易渗入法律的解释之中，从而产生任意专断的权力。

第五，法律不能自相矛盾(Non-Contradiction)，不能包含彼此冲突的要求。一种行为不能同时既被容许又被禁止。法律中的矛盾可以体现在同一部法律之中，也可以表现在不同的法律之间。法律中的矛盾通常是比较隐蔽的。这项要求背后的理据与第四条要求相同。法律中的矛盾之处使得统治者有机会根据自己的偏好或利益去适用法律，为任性的权力之运作留下空间。

第六，法律不能要求不可能之事，法律规定之事必须是可以践行的(Practicability)。根据这项要求，法律不能要求那些超出人的能力范围的事情。例如，要求精神病人或幼儿为伤害行为承担法律责任就违背了该要求。同样，强制要求被告人的亲属出庭指证被告可能也有类似的问题。要求不可能之事的法律本身就充分体现了权力的肆意和妄为，而禁绝这样的法律当然就是为了限制任意专断的权力。

第七，法律必须保持相对的稳定性(Constancy)，不可随意随时更改。这项要求与驯化权力也存在密切的关联。这其中的道理在于，若允许朝令夕改，允许法律频繁地被修正或废止，那么当一项法令不利于统治者利益时，统治者或许就可以很方便地去除它，并通过一项能贯彻自身意志和利益的法令。换言之，容许法律的不稳定性就相当于为权力的任性打开了通道。但一旦为法律的修订或废止设置严格的条件，使得它不易遭受随意的变动，统治者的意志和利益施展的空间将受到很大限制。

第八，官方的行动与法律的规则之间必须保持一致(Congruency)。当一部法律被制定和颁布之后，当然需要有相应的执法和司法官员来执行、适用和解释法律。如果执法官员严格依法办事，司法官员在处理案件时能正确地适用和解释法律，那么已确立的法律规则就真正落实在官方的行动之中，既定的法律规则与官方的行动是一致和吻合的。这条要求显然也旨在驯化权力。若既定的法律规则可以被执法人员随意对待，若司法官员可以任意地适用和解释法律，那么既定的法律规则就只是一纸空文，与完全没有法律规则并无二致，根本起不到限制任意专断权力的目的。只有当法律规则能体现在政府官员的行动之中时，权力才能得到真正的约束。

现在可以对以上的讨论稍作总结。为了回答什么样的法律特别有助于驯化权力这一问题，我们给出了对法律规则的八项要求：必须要有法规存在，法规要公开，尽量避免溯及既往，要足够地清晰，不能自相矛盾，不能要求不可能之事，要保持足够的稳定，必须要体现在官方的行动之中。这八项要求在富勒的《法律的道德性》这本书中得到了详尽的讨论。(7)Lon L.Fuller，The Morality of Law，New Haven: Yale University Press，1969，pp.33-94.富勒把这八项要求看作是法律的内在道德，正是它们才使得法律得以存在。他是在如何成功地创制一部法律的语境中谈及这些要求的。与他不同的是，我们是在如何借助法律驯化权力的脉络中探讨这些要求的，并把这些要求看作是从驯化权力的目标中推演出来的。如果法治理想的要义就是要驯化权力，那么这八项要求就可以被视作是实现法治理想的具体途径。有学者把这八项规定称作是法治理想形式方面的要求(Formal Requirements)。(8)Jeremy Waldron，“The Rule of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy，5.1.把这八项要求都称作形式方面的规定其实并不准确。形式方面的要求强调的是它们并不关涉法律的具体内容。就此而言，似乎的确可以把一般性、公开性、清晰性、不自相矛盾、稳定性、不溯及既往视作形式方面的要求，但不要求不可能之事这项规定看上去并非如此，因为它其实对法律的具体内容有所要求。第八项要求也无关于形式方面，而相关于法律的具体运用方面。即便如此，也许我们仍可以以形式方面的要求来命名这些规定，因为可能不存在比这更好的命名方式。

三

法治理想形式方面的要求主要关涉法律的创制问题，关涉的是确立什么样的法律才更有助于驯化权力的问题。这方面的讨论当然很重要，但似乎远远不够。要知道，我们不仅需要一部有助于限制任意专断权力的法律，同样也需要这部法律能为政府官员所遵循。一部再完善的法律，若根本不被尊重，就形同虚设。因而对于法治理想来说，另外一个关键的问题是：如何才能使法律规则体现在政府官员的职业活动之中。这里的政府官员当然指的是运用法律的司法和执法人员。那么，我们的问题是，如何才能使得司法和执法人员依法而行，防止或限制任意专断权力的运作？

人们通常诉求法律上的正当程序来应对该问题。(9)Lon L.Fuller，The Morality of Law，p.81.所谓正当程序就是司法和执法人员在行使自己的职权时所要遵循的合理程序，这些程序规定了行使职权的方式和路径，相当于通达目标的道路。以司法人员为例。他们的任务是通过恰当地适用和解释法律来裁决案件，但这并不意味着他们能以任何想要的方式来裁决案件。通常来说，法院断案必须要遵循一系列程序上的要求：若未经公正独立的法庭审判，任何人不得被判罚有罪；法庭审判不能只听取争执中一方的陈述；案件当事人有权利到庭听审，质证不利于自己的证人，并就相关的证据和适用的法律表达自己的看法；案件当事人有权利聘请律师为自己辩护；法庭在给出裁判时，要为其结论提供充分的理由，并且理由要建立在当事人提出的证据和进行的辩论的基础上；法庭审判与判决文书都要公开。(10)陈瑞华：《看得见的正义》，北京：北京大学出版社，2013年，第2-24、66-74页。

这些审判程序上的要求之意义何在？显然，它们的目的都在于使得法官能正确地适用和解释法律，做出合适的裁决，限制基于个人意志或偏好的任意专断权力的施展。例如，要求法庭在审理时必须听取双方的陈述，不能只顾一方，明显有助于法官更准确地了解案情，为正确地适用法律提供了条件；给予案情当事人或其辩护人当庭陈述自己的主张，发表对相关证据和适用法律的看法，就可以为法官提供看待案件的不同视角和观点，从而帮助他们更好地理解和解释法律。而要求法院必经审理程序才能定罪，必须为裁决结果提供充分的说明，并且裁决理由要建立在争执双方给出的证据和辩论之上，当然是为了防止法官根据自己的主观情感或一己之见来断案，防止法官滥用权力。

对于执法人员来说，通常也有很多执法程序上的规定。例如，虽然法律授权公安机关中的人民警察为侦查犯罪活动的需要可以对犯罪嫌疑人执行拘留、搜查、逮捕或其他强制措施，但所有这些活动都必须以经过正当程序获取的拘留证、搜查证或逮捕证为前提条件。这也就意味着执法人员不得任意地把人拘留或逮捕，不得随意搜查他人的身体、物品或住所。再比如，讯问被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人应当在看守所内进行，应当对讯问过程录音或录像；采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人供述，采用暴力、威胁等方法收集的证人证言，以及不符合法定程序的物证、书证，不能作为有效证据。所有这些执法程序上的规定，都指向一个非常明确的目的，即防止执法人员手中的权力变得任性和专断。

司法和执法人员的权力需要法定正当程序的约束，立法人员同样也不能例外。如果一部法律可以很轻易地就得到确立，那立法人员或其他人就有很大的机会将自己的意志、偏见或私利转化为法律，从而对他人行使任意的权力。为了减免这种现象，就必须确立完善的立法程序。这通常是立法法所管辖的事情。立法法需要首先明确立法资格问题，把立法权限赋予特定的组织或机关，禁止其他人染指立法的事业。其次需要确立清晰合理的立法程序，如法律案如何起草，如何提交，如何审议，如何修正，如何通过等。例如，从法律案的起草到通过之间应当有较长的时间跨度，应当给予立法人员充分的时间来自由检视和商讨法律案，应当通过匿名表决的方式来决定法律案是否通过，应当为法律案的通过设置较高比例的人员要求等。这些程序上的规定会使得立法者或其他人不易将自己的意志确立为法律，有效制约权力的放纵。

讨论到此，我们当可明白，法律上的正当程序在制约任意专断的权力方面发挥着举足轻重的作用。既然法治理想的实质是要通过法律手段来驯化权力，而法律上的正当程序特别有助于驯化权力，那么法律上的正当程序必然就隶属于法治理想。我们可以把它们称作是法治理想程序方面的要求(Procedural Requirements)。

四

至此，我们从法治理想的要义出发，得到了法治建国的两个具体要求：即法律规范形式上的要求和法律规范程序上的要求。考虑到这两方面的要求确然是通向法治理想的两条不可或缺的道路，它们应该不会引发争议。事实上，很多法理学家在谈论法治理想时，都会提到这两方面的要求，只不过有人更强调形式方面的要求，有人更重视程序方面的要求而已。我们可以把这两方面的要求视作人们关于法治理想的应有共识。

与此同时，我们也应该注意到，人们对于法治事业的理解在很多方面存在着明显的差异，有时甚至是尖锐对立的异见。我们有必要对人们在法治上的歧见给出一个合理的解释，澄清争论的根源，推进对于法治理想的体认。

我们知道，法治理想形式方面的要求大体上并没有对实体法的内容做出规定，而程序方面的要求的确关涉到程序法的内容，但对实体法的条款该如何确立也并无明确要求。但是，存在这样一种对法治理想的理解：法治理想要求确立起某种类型或某些内容的实体法。这样一种理解显然不同于仅从法律形式或程序上设想法治事业，它要确立一种实质性的法治理想。哈耶克就是一个典型代表。在他看来，法治与政府对经济的干预是无法相容的，它必然会排斥指令式的计划经济。换言之，法治要求确立自由市场制度。(11)F.A.Hayek，The Constitution of Liberty，Chicago: The University of Chicago Press，1960，p.227-28.也有人认为，法治的一个重要面向是支持和保护私有财产；另有人指出，法治国家必须尊重基本人权；还有人把法治与民主制度关联起来。(12)Jeremy Waldron，“The Rule of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy，5.3.当然，你也可以提出，法治国家必须要促进社会公正，追求人际平等。

以上所有这些提法都关涉某种实质性的法治理想，它们都要求在实体法中确立一些重要的价值。这里的问题是：为何会有人不满足于对法治理想的形式或程序理解，坚执某种实质性的法治理想？我们相信，要对这个问题给出一种比较圆满的解释，就必须回到法治理想的要义上来。法治理想的实质在于试图通过法律手段来驯化权力，但问题的关键在于：如何驯化权力？如何才能更好地驯化权力？这并非一个简单的问题，而是一个自古以来就备受关注同时又极为棘手的问题。你很难期待人们会轻易发现问题的答案，也很难期待人们的答案是完全一致的。可是，你也不能说，人们根本不可能达成任何共识，因为的确存在着一些非常有效的驯化权力的手段，它们是任何有理性的人经过认真的思考应该都可以发现的。它们就是在本文第二、三部分所提到的对法律规范形式和程序方面的要求。因此，这是一个人们会产生一定程度共识但又相对开放的问题。它的开放性体现在：在获得一定程度的共识之后，有些人并不会因此止步，而是要继续探究其他的驯化权力的手段，并提出各不相同的方案，因此就产生了种种不同的实质性的法治理想。如此一来，我们当可明白，所谓的实质性的法治理想应该被理解为是对如何驯化权力这个问题的进一步解答，而不同的实质性法治理想就是对这个问题的不同解而已。

我们以哈耶克的实质性法治理想为例来阐明这一论断。在哈耶克看来，一旦允许政府干预经济，例如控制不同商业和职业的准入，决定谁有资格提供不同的服务或商品，以何种价格提供，提供的数量是多少，提供给谁，政府将拥有过度的自由裁量权力，必然会做出任意专断的决定，在人与人之间作毫无根据的区分。为了避免这种状况，就应该确立自由市场制度。就此而言，自由市场制度与驯化权力有着密切的关联。同样的思路也可以用来解释其他的实质性法治理想。建立私有产权制度很明显是为了防止统治者任意地损害或剥夺个人的财富；确立基本的人权就为统治者的行动设置了一些不能逾越的界限；建立民主制度的一个根本目的也是要统治者更加注重民众的声音和状况，限制建立在个人私利或偏好基础上的任意专断的权力。

至此我们当可理解实质性法治理想的由来。但我们该如何评价它呢？它的一个很明显的问题是，法治似乎成了一种无所不包的价值理想了，在它之中可以涵盖民主、人权、自由市场或公正等价值。这时，法治不是一种和它们并列的价值，而是一种综合性的价值。把法治视作一种综合性的价值是否会使之更加清晰明白呢？恐怕不见得如此。把法治视作综合性价值会出现的一个后果是：人们会以为，追求法治就是在追求自由、平等、民主或人权。这将带来两个问题。第一，既然自由、平等、民主或人权本身就是公认的值得追求的政治价值，是否有必要再通过法治的方式去重申它们呢？第二，法治原来所注重和揭示的那些内容有可能被遗忘，因而流失掉。实质性法治理想的第二个问题是，当我们看到各种不同的价值在这个理想中被申论时，很容易产生这样的疑虑：法治是不是只是一个幌子，人们借此各自推销自己所钟爱的价值而已？人们是不是只是在利用法治这个美丽的瓶子来装自己想要的东西而已？(13)Jeremy Waldron，“Legislation and the Rule of Law”, Legisprudence，vol.1，2007，p.118.沿着这样的疑虑前进，人们就会把法治当作意识形态式工具，当作服务于个人或团体目标的巧妙手段，不再以严肃的态度看待它。

我们再来看第二个围绕法治理想的重要争论。这个争论是关于立法式法律或制定法的地位问题。有些人认为，制定法与法治理想之间存在一种紧张关系，任何严肃对待法治理想的人都应对立法式法律的确立和运用抱持疑虑甚至反对的心态。有些人当然不认同这种看法。这一争论是如何来的呢？该如何解释它？

这一争论看上去有些奇怪。毕竟，很明白的事实是，要实现法治理想，就必须首先有法律存在，而立法机关存在的公认目的就是要制定法律，那么，当立法机关履行其正当的责任，制定出各类法律时，这怎么可能会与法治理想相悖呢？它难道不是促成了法治理想的实现吗？以这样的方式来看待问题，似乎不应对立法式法律有所异议。

在笔者看来，要回答以上的疑问，还是要回到第一部分阐述的法治理想之要义上来。法治理想的核心在于试图通过法律手段来驯化权力，可是：立法式法律是不是有助于实现这一目的呢？它是不是有可能正好助长了权力？从立法的角度来看，立法过程其实就是把个人的或众人的意志与偏好转化为确定文本的过程，或者是某些党派或团体通过巧妙的设计和操纵将自己的利益或意图合法化的过程，因此立法过程的结果之中广泛渗透着个人的意志与偏好、大多数人的意志与偏好或者党派与团体的意志与偏好。试想一下，当个人或大多数人或某个党派将自己的意志与偏好变为法律，并用来约束所有其他人时，这是不是就在行使任意和专断的权力呢？换言之，立法及其结果有可能变为人们操弄权力的一种手段，变为统治者稳固统治的有效工具。从这个角度看，它很可能在助长权力，而非驯化权力，因而与法治理想的要义背道而驰。

哈耶克或许有助于人们把对立法活动的质疑提升到更高的层次，并更深刻地暴露其危险性。在他看来，法律的存在是先于刻意明确的立法活动的。立法虽然在人类历史上要晚出一些，但它是一种威力无比的工具，为人们开放了很多新的可能性，赋予了人们一种支配自己命运的力量或权力感。但它是一种极度危险的权力，若不加以适当的节制，就会变得任意和专断。若立法者以为可以通过制定法律的方式来设计完整的社会制度，来控制和塑造社会的未来走向，这将是一种可怕的操控心态，建构主义的思维方式，理性的自负，会产生灾难性后果。(14)哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第113-116页。

至此，我们当可明白对立法性法律质疑的来由了。对此可以给出何种回应呢？也许有两点值得述说。其一，我们必须承认立法活动及其后果的确有可能包藏着任意专断的权力，因而为法治理想所不容；其二，若立法活动满足富勒为法律规范的有效性设置的八项条件，并严格遵循了完备的立法程序，且其目的不在于设计一套完整的社会制度，而只在于确立人们活动的基本行为规范，那么它与法治理想可能并不冲突。

以上我们借助法治理想之要义考察了围绕法治理想的两种重要争论。其实，其他的一些争论也可以通过这种方式来得到理解。

到目前为止，我们主要做了两件事情：第一，利用在第一部分确立的法治理想之要义，我们得以推导出法治建国两方面的具体要求，即对法律规范形式和程序上的要求；第二，同样利用法治理想之要义，我们可以很好地解释人们在法治理想方面的一些重要歧见。这两件事充分表明，第一部分所提出的法治理想之要义并非无稽之谈，而是极富成果，值得给予认真对待。

五

以上我们对法治理想之要义及其具体要求给出了一种解释，但这并非唯一可能的解释。在这里，我们要引入法学家拉兹提出的另外一种颇具竞争力的解释，并简要考察两种解释之间的关系。

拉兹也试图从事关法治理想的一个基本思想出发，引申出法治理想各方面的具体要求。

拉兹是从分析“法治”的字面含义出发的。在他看来，“法治”的一个非常明确的含义是由法来治，或更准确地说，是依法而治。所谓依法而治就是服从和遵循法律。但这只是一层含义，一层明显的含义。它还有一层稍微隐秘的含义。“法治”要求法律在人们的治理或其他活动中扮演重要角色，要求人们要依循法律而行，但这显然需要法律能够成为人们服从和遵循的前提条件。若这一条件无法满足，“法治”理想就无法起航。法律若要能为人们所服从和遵循，它首先必须能有效指引人们的行动。一部法律通过后，若因自身的缘故，根本无法为人们的行动提供明确的指引，那当然不能希望人们会服从和遵循它。法律必须能够为人们的行动提供有效的指引，这就是法治的第二层含义。拉兹试图从法治的第二层含义出发去推演关于法治的各项具体要求。(15)Joseph Raz，“The Rule of Law and its Virtue”, in Joseph Raz，The Authority of Law，New York: Oxford University Press，2009，pp.213-14.从这个角度而言，我们可以把它视作是拉兹给出的法治之基本思想或要义。

法治要求法律必须能够为人们的行动提供有效的指引。这样一种法治观念能够带来什么成果呢？拉兹把它称作是形式的法治观念，因为它似乎没有告诉我们什么实质性的东西。它既没有谈到法律应该如何制定，也没有谈到自由、民主、平等或人权。人们可能会怀疑，这样一种纯形式的法治观念必定是空洞无内容的，无助于推进人们对于法治事业的理解。但拉兹认为，这种想法离事实甚远，因为人们关于法治的很多重要见解都可以从这一法治观念中推演出来。下面我们来展示这一法治观念所能实现的成就。

富勒所提出的对法律规则的八项要求其实都可以从这一法治观念中获得。这其中的原因在于，法律若要能为人们的行动提供有效的指引，它就必须满足一些条件。第一，必须要有法律存在；第二，法律规则不能保密，必须要公开。这两点要求是不言而喻的。第三，法律规则应尽可能避免溯及既往。这是因为，溯及既往的法律规则要么是以将来的规则来规范人们今天的行动，要么是以今天确立的规则去引导人们过去的行为，而这都是不可能的事情。另外一个考虑是，若允许具有追溯力的法律规则存在，那些前瞻性的法律规则有可能会丧失威信，不再能指引人们的行动。第四，法律规则必须足够清晰，能为人们所理解；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不能要求不可能之事。在当前的脉络下，这三个条件也无须赘述。第七，法律必须保持足够的稳定。若法律频繁地变动，人们将很难获知法律规则的内容，自然也就不可能受到有效的引导。第八，法律规则必须能体现在官方的行动之中。若执法人员肆意背弃法律，若司法人员在断案时根本就不援引已确立的法条来裁决，那所谓的法律规则就只是笑话而已，根本不可能得到人们的尊重，当然也无望指引人们的生活。

到这里我们可以发现，前面提及的法治理想形式方面的要求都可以通过拉兹的法治观念得到解释。事实上，法治理想程序方面的一些要求也可得到解释。这其中的逻辑在于，法律规则要想有效指引人们的行动，它不仅必须满足一些形式方面的条件，还必须得到执法和司法人员一以贯之与不偏不倚的运用。要确保执法人员守法而行，司法人员公正地解释和适用法律，就必须建立合理的执法和司法程序，以限制其可能出现的任意妄为。这些法律上的正当程序我们在第三部分已作过简要论述，在此无须再提。

到此，我们可以清楚地看到拉兹的法治观念的力量。它从法律必须能够有效指引人们的行动这个简单的思想出发，同样可以解释我们提及的法治理想形式和程序方面的要求。(16)这里有必要指出，这并非拉兹独有的想法。就我们所能知道的而言，罗尔斯和富勒也有同样的见解。罗尔斯从一个相似的前提去推演法治的诸多重要原则，而富勒则主要以之来确立法治理想形式方面的诸多原则。欲详知罗尔斯的观点，可参看: John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Mass.: Harvard University Press，1971，pp.235-43.富勒的观点见于: The Morality of Law，pp.46-91.那么，我们该如何看待拉兹的法治观念和我们给出的法治观念之间的关系呢？

拉兹的法治观念似乎不能解释一些特别重要的事情。第一，它似乎不能解释确立合理的立法程序之于法治理想的重要性。毕竟，它的要义在于法律必须能够有效指引人们的行动。这一要义可令我们明白法治规范需要满足的形式条件之重要性，也可令我们知晓执法和司法程序的重要性，但却并不清楚指向合理立法程序的重要性。第二，它似乎也不能很好地解释人们围绕法治理想的一些重要争论。例如，它无法合理地说明为何会有人持有一种实质性的法治理想，也无法很好地解释为何有些人会对立法性法律保持敌意或疑虑。从这些角度看，我们所确立的法治理想之要义看来更有优势一些。

从另外一个角度看，这两种法治观念似乎也存在密切的关联。按照拉兹的提法，法治的基本思想是以法律规则来指引人们的行动。这究竟意味着什么？很明显的一点是，它要排斥或限制人们基于个人或团体的意志、偏好或利益而行动。如果可以把统治者纯粹基于意志、偏好或利益的行动视作在行使任意专断的权力，那么要求人们以法律规则来指引行动也可以被理解为是为了限制任意专断的权力。就此而言，拉兹的法治观念似乎已经隐含着我们所给出的法治理想之要义。我们和拉兹的区别在于，我们把他给出的法治基本思想服务的目标确立为法治理想的实质，而他却止步于其法治基本思想。这一点就使得这两种法治观念既存在某种亲缘关系，但又不可能完全等同。这一点就可以使我们明白，为何它们在某些方面具有相同的解释力，但在另外一些方面只能分道扬镳。

无论如何，相比于拉兹的法治基本思想，我们所确立的法治理想之要义即便不是更好的选择，但至少同样具有竞争力。