职权诉讼指挥再思考

摘要：随着案件数量的增加，美国民事诉讼事实审法官摘掉了正义女神的蒙眼布，开始积极介入诉讼，推进当事人和解，管理型法官随之出现。在法官职责悄然发生变化的背后，潜藏的是诉讼迟延所造成的审判压力。这种变化也昭示着法官的价值追求由形式正义向实质正义的转换。当事人平等这个虚拟的诉讼前提日益不合现实的诉讼状况，强化法官的诉讼指挥权，加强法官对于案件进程的管理，已然是大势所趋。作为诉讼指挥与案件管理的核心手段，法官行使释明权只要是必要的，即使过度也无可厚非。

关键词：管理型法官;职权进行主义;诉讼指挥;释明权

中图分类号：DF82    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）19-0072-05

上世纪末，我国民事诉讼法学界展开了一场关于民事诉讼模式的讨论，最终结论是我国民事诉讼改革应当从现在的职权主义向当事人主义转变。此种改革思路获得了理论上的支持，同时又迎合了减轻法院负担的实践需求。近三十年来，我国民事诉讼改革沿着强化当事人权利、弱化法院职权的思路逐步深入，完成了诉讼模式及配套制度的改革。然而，当法官职权逐渐萎缩，当事人掌握民事诉讼几乎所有环节的主导权后，诉讼效率反而降低了。审判资源与案件数量之间的紧张关系，正在迫使纠纷当事人远离法院，追求其他可资替代的维权手段。长此以往，势必会削弱审判制度的权威，导致诉讼功能的萎缩。法院也在当事人主义模式的框架内试图建立裁判与裁判外纠纷解决方式之间的联系，司法確认便是其著例。实务界在审判压力面前进行了反思，提出了司法能动的口号，重新界定法官的角色。无独有偶，随着公共诉讼的登场以及证据开示的盛行，美国民事诉讼事实审判法官的作用也悄然发生了变化，法官日渐远离正义女神的传统形象，朝着积极的案件管理方向发展。美国管理型法官的出现，很大程度上是因为数量有限的法官对数量激增的案件已应接不暇。撕开形式正义的蒙眼布，追求案件的快速处理，给我们重新审度法官在民事诉讼中的作用提供了契机。

一、美国管理型法官的出现与评价

（一）管理型法官的出现背景与运营状况

美国民事诉讼固有的原则是由当事人负责提出争议的焦点，即采用对抗制，法官负责整理当事人提出的主张和证据，并像正义女神那样手持天平和利剑、蒙上眼睛公平地作出裁判。因此，法官并不能在事实审理前的阶段插手案件，即使是在审前会议中，法官指挥的范围也仅限于协议事项，并不能强烈表达自己期望当事人和解的意愿。尽管如此，多数民事案件还是不经过事实审理便告终结。那么管理型法官又是缘何登上历史舞台的？首先是出于控制证据开示的需要。证据开示制度诞生后，其作用日渐重要，继而出现臃肿化倾向，证据开示成了一个耗时费力的程序过程，这样，法官在这个阶段甚至在整个诉讼过程拥有广泛的控制权便具备了现实基础。其次是美国与其他国家一样，面临着数量日益增长的民事案件处理，为了缓解法院在解决案件方面的压力，也需要导入案件处理本身的管理技术。如果说前者是管理型法官诞生的内因，那么后者便是外因。值得一提的是，管理型法官的目标与其说是重视案件处理的质量，不如说是更关注案件的数量，但是如果法官管理权限过大，对常规本职工作之外的部分不当行使职权，当事人对此并无程序上的防御手段进行应对，可能会从诉讼程序的主体沦为客体。

面对诉讼迟延这个当下最为突出的司法问题，美国民事诉讼程序改革的中心任务已从促进案件处理转变为改善裁判运营、完善诉讼制度以有效利用司法资源。1983年联邦民事诉讼规则第十六条的修改案规定：法官可以在审前会议（pretrial conference）中制定审理计划，在事实审理前便可以着手管理案件。案件“管理”已然从一种理念变为立法，开始从个别经验走向一般运行。其实，即便在修改前的第十六条之下，相当多的法官早已提前进入角色，发挥了与修改法案规定相同的积极作用[1]。

（二）对于管理型法官的质疑

管理型法官模型是诉讼程序改革与新权利、新救济的产生所共同形成的。现代型诉讼通常都是侵权诉讼，其中法官的作用是以规制证据开示为契机悄然发生变化。比如，法官在判断当事人提出的驳回诉讼的申请时，不需要详细了解本案的内容，这原本是美国事实审法官传统作用范围内的事。相反，对于证据开示的申请，法官就必须了解主张证明与请求开示的事项之间具有何种关联方能作出裁定。因此，法官必须斟酌案件事实的细枝末节，并考虑当事人的诉讼策略，而作出这种展望未来的判断已然突破了传统法官的作用。由于不能仅仅依靠当事人提出的文书作出判断，所以法官拥有和当事人进行非正式协商的职权尤为必要了。不论是对于地方法院的法官还是联邦法院的法官而言，对所有类型的案件实施广泛的事实审理前的管理就显得均重要了。但是，由于法官在非正式协商过程中的言辞举动与其在法庭上的有所不同，在非正式协商过程中获得的信息与法庭上的也大有差异，并且没有受到限制，因此难免遭到诟病。

不可否认，只有法官与律师共同努力才能迅速、低廉地解决纠纷，但管理型法官对实现这个目的究竟有多大作用？统计资料显示，在控诉法院中，当事人提出文书的计划、案件的合理分配、法官及职员的增加等管理行为，为减少诉讼迟延发挥了巨大作用，控诉审程序得以简化，因为有案可稽、争点也被限定，所以实施管理较为容易。但是在事实审中，当事人的程序选择多种多样、因案而异，律师投入的时间也显著不同，所以机械的审理计划未必妥当，以怎样的节奏和步调实施诉讼难以整齐划一。因此，控诉审中管理型法官所取得的成功并不意味着在事实审中也同样成功，前者的实证数据不能作为后者的评价基准。伴随管理型法官的出现，美国民事案件的处理数量有所增加，但并没有数据表明是案件管理的方法提高了和解案件的数量。再者，从司法的机能来看，具有广泛影响力的判决数量与通过和解处理的案件数量相比，很难说哪个更具有“生产力”。就减轻成本而言，并无数据表明强化法官对案件的管理节约了当事人时间和律师费用。此外，还不得不考虑法官因管理案件而多耗费的时间成本、错误处理案件的可能性、对正当程序的侵越等因素。

管理型法官模式还存在如下弊端：第一，法官从裁判者变成了运营者，由于缺乏明确的诉讼运营指针和规范，其权力行使甚至滥用权力的机会也随之增大。第二，法官与诉讼代理人在非正式协商过程中所获悉的各种信息，并不会依据证据法则进行甄别，而对立的当事人也没有机会提出质疑。同时，法官与诉讼代理人直接接触容易引起法官的个人偏见。第三，如果仅仅用案件的处理数量与效率来评价一个法官的名声，则可能会导致法官去诱导当事人基于其他原因和解解决案件，而非出于讨论和沟通的结果[2]。

以上提及的任何一点弊端都与适当程序的追求存在抵牾之虞，正义女神除了那把宝剑之外，蒙眼布与天秤都已徒有其表、有名无实了。虽然裁判制度与裁判运营应当适应时代的要求，朝着新的方向发展，但是裁判的核心价值必须有所保留，诸如：法官应当公正、应当有深思熟虑的时间、应当陈述作出判断的理由以保证裁判质量，等等。

二、管理型法官的启示与职权主义的强化

（一）管理型法官的启示

美国民事诉讼中传统的事实审法官形象正是对抗制下公平中立的裁判者。但是，随着证据开示的采用，对事实审理前予以规制的必要性有所增强，又因陪审制利用频率的减少，法官的作用随之增大。即便在传统型诉讼中，争点整理、证据调查、和解等各个层面，法官都亟待发挥积极的作用[3]。在一些因律师技能不足难以维护当事人实质平等的案件中，如果置之不理便作出判决或者以律师过错为由驳回的话，司法权威不仅有堕落之虞，而且还难脱保护当事人权利不足之嫌疑。这类案件都期待事实审法官发挥保护性的作用[4]。

美国管理型法官的论争反映出的是如何高效处理案件的争论，但更为本质的问题则是如何看待現代民事诉讼运营中职权主义与当事人主义的冲突、民事诉讼的现实机能如何发挥、法官程序裁量应当以何种方法并沿着什么方向予以规制等问题。总结起来有如下四个方面：一是裁判运营本身如何做到透明、合理;二是裁判运营中法官指挥与确保当事人主体性之间如何调适;三是诉讼所应发挥的两个机能规范创立与纠纷解决之间如何平衡，比如在应当创立规范的案件中法官或者诉讼代理人引导和解是否恰当;四是法官推动和解的调停者角色与作出判决的审判者角色之间应当如何协调等问题。这一切问题的答案，都与法官在民事诉讼中的作用有关。

一般而言，民事诉讼程序包括三个层面：第一个层面是程序的开始、终结以及程序对象的特定层面;第二个层面是裁判资料以及诉讼资料的收集层面;第三个层面是诉讼进行层面。诉讼程序的形成通常主要指的是第三个层面。法院与当事人的作用即双方的作用分担，具体来说便是对诉讼上某事项的处置由谁拥有主导权并承担责任。如果法院拥有主导权并承担责任便是职权主义，反之便是当事人主义。在诉讼程序的第一个层面，当事人主义是妥当的，即采用处分权主义，在第二个层面采用当事人主义也是妥当的，即辩论主义，而在第三个层面，究竟应当采用职权主义还是当事人主义？现在的趋势是强化法院的职权，限制当事人的自由并强调当事人的诉讼促进义务。但就算是采用职权主义，立法上也有两种态度：其一是严格规定职权行为的内容与要件，限制法院的自由裁量权;其二是赋予法院广泛的自由裁量权。一般而言，随着时代的发展、法官资质的提高，立法逐渐赋予法院更加广泛的自由裁量权，但是不论如何，都是在职权主义范围内的事[5]223。

（二）强化职权主义的正当性与妥当性

随着时代的发展，各国在诉讼进行方面都出现了强化职权主义的倾向。由于职权主义的强化限制了当事人的自由，其实施必须首先明确理论上的正当性与实际上的妥当性。第一，就诉讼的有效进行而言，公益是否优先于私益。第二，如果可以肯定第一点，那么第二个问题便是强化职权主义是否有助于提高诉讼的效率。第三，职权主义的强化是否会损害裁判的适当与公正以及当事人对裁判的满意感。即便强化职权主义在理论上是正当的，如果法院的机构不健全也将会反过来引起程序的混乱与诉讼迟延。因此，还必须明确职权主义强化与法院机构之间的关系。

1.诉讼有效进行所涉公益

为了从理论上说明强化诉讼进行方面的职权主义的正当性，往往会涉及“诉讼高效进行并不仅仅是当事人的利益，而且关系国家社会的利益”这个命题[6]。诉讼迟延所产生的损害，涉及权利人救济迟缓的个人损失，同时会因为时间流逝导致证据散失与质量低下，最终有损裁判的公正性，国民也会逐渐丧失对诉讼制度的信赖，从而放弃权利行使或者寻求非正当途径实现权利。当然，各个诉讼中所流失的时间和劳力，与诉讼制度全体所耗费的时间和劳力相比，在纠纷比较少的社会中弊端还不那么明显，但在纠纷多发的现代社会中，流失的时间和劳力积蓄起来，这损失对社会而言是巨大的。诉讼的有效进行对于请求法院提供救济的所有当事人而言，都是非常有益和可行的。因此，从公平迅速提供司法救济的角度，将当事人的自由限制在合理的范围就是合适的[7]。

2.职权主义强化与诉讼效率

很难说强化职权主义就是解决诉讼迟延的有效方法。比如说如果过度强化法院驳回当事人错过时机的攻击防御方法，可能会使当事人提出不必要的诉讼资料，反而在诉讼内部衍生出过多的派生性诉讼，最终导致程序的混乱与迟延。但是，对于当事人以拖延诉讼为目的，或者懈怠提出的攻击防御方法可能导致诉讼迟延，以及没有合理理由请求变更期日的时候，法院行使职权防止诉讼迟延完全是可能的。此外，法院过度释明也会成为诉讼迟延的原因，但只要适当行使释明权就有助于提高诉讼的效率[8]。

3.职权主义的强化与裁判的适当性

如果诉讼可以迅速进行，并在证据散失之前展开高质量的证据调查，便会促进裁判的适当性。但是，为了实现诉讼的高效而过度强化职权主义，则可能损害裁判的适当性。比如驳回当事人错过时机提出的攻击防御方法，就可能导致法院难以斟酌对于适当裁判而言不可或缺的资料。此外，如果对期日变更采取严格的态度，也可能使真正的权利人难以获得保护。与促进诉讼相比，适当裁判无疑是更高的价值追求，即便是“迟来的权利保护等于拒绝保护”的命题也难以与之抗衡，其原因在于：不适当的裁判就意味着否定了权利保护本身。因此，为了提高诉讼效率而强化职权主义，还需要更深入的理论研究。适当的裁判包括真正的权利保护或权利实现和国民对司法权的普遍信赖两个方面。一方面，前者是私益保护的理念，但并不是绝对的理念，恶意或懈怠造成诉讼迟延的当事人因为不适当的裁判而受损的程度应与恶意或者懈怠的有责性之间保持均衡。另一方面，因为不适当的裁判导致国民丧失对司法权的信赖，将会损及超越个人利益的国家利益。公正的裁判本来就是民事诉讼的理想，即使没有获得当事人的接受，也能获得国民的理解。但是，也必须在当事人的有责性与因不适当裁判受损之间保持均衡，强化职权主义也不能让当事人因为轻微过失导致严重的不利后果[5]225。

关于法官驳回当事人错过时机提出的攻击防御方法的权限，有人认为民事诉讼的目的是调整当事人之间的私人利益。因此，与私法上规制交易过程的规范并非毫无关系，私法规范也期待当事人适时行使权利，在当事人没有适时行使权利的时候规定失权便得以正当化[9]。但是，将这个问题将作为国家制度的诉讼与交易过程放在同一平面考虑值得商榷，为了诉讼的效率而强化职权主义也是当事人对裁判和民事诉讼制度不满的原因之一。因此，同样应当在法院职权强化导致当事人受损的程度与其故意或懈怠的有责性之间保持均衡。

三、法院诉讼指挥权解析

法院在诉讼进行中的职责一般称为诉讼指挥。所谓诉讼指挥，是指法院或法官为使诉讼程序合法、顺利、迅速进行而实施的各种活动的总称，是除了法院的终局判决之外的所有诉讼行为的整体[10]。

（一）诉讼指挥的限度

由于各个案件的具体情况千差万别，所以法官必须随机应变指挥诉讼，但这并不意味着法官可以恣意而为。如果各个法官的做法不一而足，将会有损法律的安定性，不仅使当事人困惑，也会导致国民对法官丧失信赖。因此，应当有一个关于诉讼指挥的基本原则。虽然在实际诉讼中，法院确实发挥了指挥诉讼的作用，但是，法院与民事诉讼制度发挥其本来的机能以满足当事人或国民，还必须在必要的限度内行使上述诉讼指挥权，即在不损及双方当事人公平的范围内，敦促当事人自主实施诉讼活动[5]228。

（二）诉讼指挥与判决拘束力的范围

日本和德国的民事诉讼法都规定只有判决主文才会产生既判力，判决理由中的判断并不产生拘束力。因此，法官可以自由决定当事人提出的各种主张、抗辩、再抗辩等审理的顺序，可以作出部分判决、部分和解以及原因判决，可以决定辩论的限制、分离合并等，法院对于诉讼指挥拥有很大的自由裁量权。此外，当事人也可以将诉讼准备以及攻击防御的重心放在某些点上，而不管其他方面。相反，在英、美民事诉讼法中，因为认可判决理由中的判断也有拘束力，所以法院诉讼指挥的自由裁量余地较小。当事人因为考虑到自己也会受到判决理由中判断的拘束，所以必须慎重地进行诉讼准备或攻击防御。民事诉讼两种体制各有利弊，大陆法系的优点是可以节约法院和当事人解决案件的时间和劳力，缺点是未必能够从根本上解决纠纷。为了弥补自身的缺陷，德国和日本都试图扩大判决的遮断效或赋予判决理由中的判断以拘束力，比如争点效理论等。但是，如果不改变诉讼准备和诉讼指挥的方式，仅仅扩张判决的拘束力，问题还是不能得以完全解决[11]。此外，诉讼指挥权（特别是释明权）与诉讼标的理论密切相关，如果以新诉讼标的理论为前提，那么既判力遮断效的范围就会比以旧诉讼标的理论为前提的更大，法院也必须积极地行使释明权。但必须指出的是，释明并非当事人主义或辩论主义的原则，即使要求法院强化行使释明权，也并非因此职权探知主义化，两者之间是严格区别的[12]。

（三）诉讼指挥中的释明权

在日本，围绕法院行使释明权与社会状况的关系，先后存在两种不同的看法：日本在二战后的很短时间内，对释明权采取非常消极的态度，最高法院几乎没有以法院不行使释明权为由撤销原判的。其原因一方面在于自由主义思想的普及，释明权在此背景下受到压制;另一方面则是因为当时社会混乱，法院充斥大量案件，而法官因数量不足而难以发挥监护作用，释明权的行使客观上存在困难。但是，现在日本很多实务者都认为，法院在案多任重的形势下，必须积极行使释明权以迅速处理纠纷。在他们看来，法院的负担过重强化了适当释明的必要性。但是，如果下級法院不顾这种必要性而没有行使释明权，上级法院也不会撤销原判发回重审，因为这样会进一步加重法院的负担。

在法院与当事人一起推进的旨在达成作为共同目的之判决的共同作业中，事实审中的释明乃是基于法院的监护机能，是形成判决基础的一个重要环节。在传统诉讼中，法院通过释明的方式使得当事人请求、主张、举证都显得没有那么困难[13]。虽然事实审中释明权的行使方法多种多样，但在辩论期日等事项中以口头方式释明为多。口头释明容易给当事人造成压迫感，在本人诉讼中，当事人往往难以当场作出反应，所以应当考虑其他适当的方法予以配合[10]。因此，和律师诉讼相比，在本人诉讼中显然更需要法官积极的释明。此外，处分权主义下的释明，比如提示诉的变更的释明，表面上看与“当事人决定审理对象”的民事诉讼大原则有所抵牾，但其实不然，这种释明本质上与“纠正不明确的释明”非常接近，因此在事实审中超越诉讼标的的框架提示诉的变更，也是可行的。从裁判实务来看，在按照合同关系提起的价款支付请求将因为代理权不存在而导致合同效力待定的时候，如果可以通过请求侵权损害赔偿而得以救济，便可以行使释明权提示当事人进行诉的追加型变更。若非如此，形式上裁判已然终结，但社会纠纷仍然未决，诉讼资料也没法再利用，诉讼数度继续也并非全无可能。这种做法旨在一次性解决社会纠纷[14]。

法官行使释明权处理案件，尚需考虑如下方面：第一，释明的目的与本质应当是基于真相并适当地解决案件。法院向当事人行使释明权，要求当事人收集提出资料，应以查明真相并作出适当判断为目的，提出的诉讼资料也应当在口头辩论中由双方当事人充分辩论[9]。第二，禁止法官与一方当事人的诉讼代理人进行个别交涉，与当事人的协商内容应当全部记录在案。第三，通过分离事实审理前的承审法官与事实审理的承审法官，可以有效避免审理前的不适当信息而损及裁判的公平。第四，法官释明的对象包括所有可能想到的请求、主张与证据方法。但是，对于取得时效、消灭时效等援用不在法院释明对象之内。

四、结语

从理论上讲，必须明确诉讼程序进行的主导权由谁掌握、诉讼的基本构架等问题。在一定意义上要坚持双方当事人之间的对抗模式，让事实审法官重拾正义女神的蒙眼布，站在公平无私的角度慎重合理作出判断，这是解决纠纷的最优选择。但是，日本民事诉讼中当事人以法官不行使释明权为由提出上告的案例激增，说明事实审法官对释明权的行使应当更为积极有力。笔者认为，事实审中的释明只要是必要的，即使过度也无可厚非。具体来说，不管是消极的释明还是积极的释明，或者是纠正不明朗的释明、补充诉讼资料的释明、新提出诉讼材料的释明以及提出证据的释明，全部都应尽可能积极地行使[15]。

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作者简介：朱刚（1975—），男，汉族，重庆合川人，重庆市人民检察院检察委员会委员、检察六部主任，全国检察业务专家，法学博士，西南政法大学兼职硕士研究生导师，研究方向为民事诉讼法、民商法。

（责任编辑：朱希良）