住房反向抵押的权利证成

王者洁

(天津工业大学 法学院，天津 300387)

引言

住房反向抵押的理念最早创始于银行业发达繁荣的欧洲国家荷兰，真正意义上住房反向抵押，则产生于20世纪60年代的美国。(1)参见孟晓苏、柴效武：《反向抵押贷款》，人民出版社2005年版，第21页。住房反向抵押在国内曾有不同的称谓，如住房逆抵押、逆向年金抵押、反向抵押、倒按揭以及以房养老等，直至国务院《关于加快发展养老服务业的若干意见》推出“开展老年人住房反向抵押养老保险试点”，首次从中央文件层面统一了称谓。(2)1995年，曾祥瑞最早向国内介绍一种住房逆抵押贷款，参见曾祥瑞：《美国住房逆抵押贷款简析》，载《中国房地产》1995年第6期；2001年，孟星提出一种逆向年金抵押贷款，参见孟星：《谈谈以逆向年金抵押贷款方式养老的思路》,载《上海房地》2001年第2期；2002年，孟晓苏提议设立“反向抵押贷款”保险，参见孟晓苏：《建立“反向抵押贷款”的寿险服务——健全老年人社会保障制度的一个建议》，载《中外房地产导报》2002年第17期。住房反向抵押乃是老年人以自有住房为担保，依据合同在其生存期间取得养老资金，去世后抵押权人获得抵押房产处置权，就该住房享有优先受偿权。

住房反向抵押在不影响老年人现有住房居住的情况下为老年群体提供稳定的现金流，有效地解决了经济来源问题，使得其住房资产发挥了居住、养老和融资的多重功能，亦被称为“以房养老”。应当说明的是，“以房养老”的理念之下集合了众多模式，其中住房反向抵押是最为典型也最为复杂的一种。随着老年人群体基数的增大，未来的发展空间不容小觑。

一、住房反向抵押的法理基础与制度借鉴

住房反向抵押由英美法系的金融机构创设，以按揭(Mortgage)制度为基础，认为是对传统按揭制度的逆向运用。住房反向抵押在美国得以迅速发展且最为成熟完善，其成功经验亦被他国纷纷效仿。

(一)住房反向抵押以英美法系以倒按揭制度为法理基础

住房反向抵押在英美法系称为倒按揭(Reverse Mortgage)，按揭又被称为Dead Pledge，是借款人(财产所有人)为偿付债务或履行义务而将财产所有权转让的一种担保方式，根据双方约定的条件，该担保在借款人付款或履行义务后失效。按揭制度源于12世纪英国的普通法(Common Law)，作为转移财产的所有权实现债权担保的一种方法，最初设立于土地之上。依据按揭财产权的完整性又分为普通法按揭(Legal Mortgage)和衡平法按揭(Equitable Mortgage)。(3)参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第55页。前者涉及普通法意义上的权源(Title)的移转，担保权人通常需要占有担保物；后者基于转让按揭物的受益权，无需转移担保物的占有。虽然两种按揭中按揭人均享有赎回权(Redemption)，但普通法上按揭权人可径行行使担保权利，而衡平法上按揭权人则需给予对方一定的宽限期。(4)1925年以前，普通法按揭主要以转让完全保有地产的方式设定，世袭地产由按揭权人享有。衡平法按揭主要通过合同、法定产权的不完备让与、契据的非正式押存等方式设立。参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第185-186页。

1925年之后，《财产法》(Law of Property Act 1925)与《土地负担法》(Land Charges Act 1927)规定不再让与法定财产权，普通法按揭只能通过将租地权让与一定期限(Demise for a term of years)或以法定按揭的方式设定押记(Charge by way of legal mortgage)的办法进行。(5)参见Turner R W,The English Mortgage of Land as a Security,Virginia Law Review,20,741,(1934).至此，按揭已不再是原有的意义，而是按揭与租赁(Lease)或财产负担(Charge)的结合。

按揭的设定方式包括以租赁方式设定的租赁式按揭(Mortgage of leasehold)以及以财产上设定负担方式，即以按揭的方式设定的财产负担(Charge by way of mortgage)，后者显系就特定的债务的履行为目的而设定，本质上已不再是传统意义上的按揭，与大陆法系中的抵押并无二致。这种以按揭方式设定财产负担的担保形式此后成为不动产担保最为流行的形式，亦即当今意义上的按揭。

20世纪20年代末，一种被称为房产价值反转继承(Home-Equity Reversion)的金融工具在英格兰被创造出来，该工具被视为现代住房反向抵押的萌芽。20世纪50年代，房产价值反转继承概念传入美国，第一份倒按揭贷款产生于1961年缅因州波特兰，此后在美国逐步推广起来。(6)参见Sawyer,Carolyn H.Reverse Mortgages:An Innovative Tool for Elder Law Attorneys,Stetson Law Review,26,617,(1996).

倒按揭作为一种特殊的按揭制度，系贷款人长期向借款人(通常是老年人)提供固定收入，当借款人死亡或者财产出售时，借款将被一次性偿还的一种按揭方式。(7)参见Mayer C J,Simons K V.Reverse Mortgages and the Liquidity of Housing Wealth,Real Estate Economics,22,236,(2010).为了规范倒按揭的运行，《美国法典》( United States Code) 第13章“国家住房”第1715z-20条d(3)款予以相应的规定，界定倒按揭贷款系按揭人以拥有1至4人定居的家庭独立房产或者多个按揭人共有的房产而设立按揭的固定期限贷款。(8)Section (d)(3) of the United States Code (12 U.S.C.1715z-20)贷款以分期等额支付、分期不等额支付、分期等额与不等额相结合的三种方式发放给借款人，不允许借款人使用证券、其它财产所有权、租赁财产或和他人共有财产设立倒按揭。

(二)住房反向抵押的域外模式借鉴

模式一：美国住房价值转换抵押贷款(Home Equity Conversion Mortgages)。1987年，美国《住房和社区发展法》(Housing and Community Development Act of 1987)批准了住房价值转换抵押贷款(简称HECM)，并据此修订了《国家住房法》，允许老年房屋所有人以房屋净值抵押贷款。1989年，美国房屋与城市发展部(Department of Housing and Urban Development，简称HUD)为HECM承诺保险。(9)参见Rules and Regulations,Federal Register,60,42754,(August 16,1995).此后，这种由HUD保险的HECM成为美国最普遍的住房反向抵押形式。(10)参见Moulton S,Haurin D R,Shi W,An analysis of Default Risk in the Home Equity Conversion Mortgage (HECM) Program,Journal of Urban Economics,90,17,(2015).

HECM将申请人限定为年满62岁以上的老年人，可将其拥有所有权的住房价值的一部分转化为免课税收入，且不必出售其房屋、变更其所有权。(11)参见贾宏斌：《美国HECM模式对我国推行住房反向抵押贷款的法律借鉴》，载《社会科学辑刊》2014年第5期。贷款的住房状况必须符合规定的标准，不具有所有权的共有公寓的老年人不具备申请资格。给付方式大致可分为一次给付、按月定期给付、账户型以及账户型结合按月定期给付等方式，且在贷款期间内借款人可以随意转换支付方式。HECM的最大特点是联邦政府为借贷双方提供担保，倘若贷款机构破产或其他原因无法按约定发放贷款，可以保障借款人获得贷款机构承诺支付的资金。同时，贷款人经HUD下属的联邦住房管理局(Federal Housing Authority)资格认可后为其提供保险，由于物价水平、借款人寿命等情况变化贷款本息额超过住房价值，其损失由保险基金进行补偿。当保险基金额不足以补偿损失的情况下，由联邦政府进行财政补贴。(12)参见潘秀菊,李智仁：《以房养老商品——反向抵押贷款制度之理论与实务》，元照出版公司2010年版，第89页。

模式二：英国的房产价值释放贷款(Equity Release Mechanism)。英国的房产价值释放贷款始于20世纪60年代中期，参与的老年人可将按揭所得款项用于投资养老基金获得收益。2001年，英国制定了新的房产价值释放贷款，包括终身按揭贷款(Lifetime Mortgages)与住房转换贷款(Home Reversion)两种类型。(13)参见O'Mahony L F,Overton L,Financial Advice,Differentiated Consumers,and the Regulation of Equity‐Release Transactions,Journal of Law and Society,41,24,(2014).

终身按揭贷款与美国HECM并无二致，其方式亦较为丰富多样，分为利息滚动支付按揭贷款(A Roll Up Mortgage)、单纯利息支付按揭贷款(An Interest Only Mortgage)以及固定偿还额终生按揭贷款(A Fixed Repayment Lifetime Mortgage)三种类型。(14)参见范子文：《以房养老——住房反向抵押贷款的国际经验与我国的现实选择》，中国金融出版社2006年版，第63-64页。不同公司提供的产品并不相同，贷款条件亦不相同，多数要求申请人年龄在65岁甚至70岁以上。(15)参见吴安青：《英国住房转换计划对中国以房养老的启示》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第4期。住房转换贷款则与之不同，申请人与银行等金融机构属于房屋买卖关系，系将房屋全部或部分的所有权出售以获得对价，并通过租赁协议终身居住在原住房内直到生命终结。(16)参见韩再：《住房反向抵押贷款运作机制》，中国金融出版社2014年版，第74页。

模式三：新加坡的屋契回购计划(Lease Buyback Scheme)。2009年新加坡建屋局(Housing and Development Board)基于本国80%以上属于公有住房这一特殊国情，针对年龄在62岁及以上、家庭收入低于3000新加坡元的老年群体，推出了屋契回购计划(Lease Buyback Scheme)。(17)参见Goh,Nelson,Navigating the Minefield of Equity Release Products for Elders,Singapore Academy of Law Journal,26,467,(2014).该计划放开对房产的限定，(18)参见王伟,高雅：《住房反向抵押贷款养老模式的国际经验与启示》，载《金融与经济》2016年第2期。将公有住房纳入屋契回购计划的客体，由此扩大了住房反向抵押的客体，公有住房承租人亦成为住房反向抵押的主体。公有住房承租人可以将其部分剩余租期回购给建屋局，在回购的租期内依据参与计划时的年龄和租期终身享受补贴，同时可继续居住在原住房内。

模式四：香港地区的安老按揭计划。我国香港地区于2011年7月推出安老按揭计划，由香港按揭证券有限公司管理运营并于2012年11月份进行了优化。安老按揭计划针对55岁及以上持有效香港身份证的老年人，按揭住房须由借款人个人所有或与他人以联权共有；房龄须为50年及以下且无任何转售限制；须为借款人的主要居所且未对外出租，对按揭住房的要求较为严格。安老按揭计划其特点是香港按揭证券公司在该计划中承担保险人的职责，当房屋的变卖价值不足以偿还按揭贷款时负责向银行补足差额，为贷款机构提供保障。(19)参见《安老按揭计划资料册》，香港按揭证券有限公司网，http://www.hkmc.com.hk/chi/our_business/reverse_mortgage_programme.html，2020年8月10日访问。同时，在按揭期限和提款方式等方面的设计更加宽松灵活，为老年人提供了更多的选择空间。(20)参见《安老按揭计划》，中国银行(香港)网，https://www.bochk.com/sc/mortgage/featuredplan/reverse.html，2020年8月10日访问。

二、住房反向抵押的国内实践与检视

随着我国人口的老龄化进程，以房养老成为缓解家庭和社会养老压力的重要方式。从早期房地产企业、银行等商事主体的“以房换养”“售房养老”“养老按揭”等模式，到银保监会决定在全国范围内开展老年人住房反向抵押养老保险，住房反向抵押在我国经历了自发性的早期探索时期和试点运行阶段。

(一)住房反向抵押的早期探索

模式一：以房换养——南京汤山留园老年公寓。2005年，南京汤山留园老年公寓成为国内首家开展以房换养的机构。针对年龄60周岁以上、住房面积60平米以上的孤寡老年人以自有住房做抵押，经公证保留所有权后，取得老年公寓房屋使用权并入住，将住房出租获取的租金支付老年公寓养老费用，房屋所有权待老年人去世后由留园公寓取得。该模式优势在于节省老年人接受贷款购买服务的中间环节——抵押权人是提供养老服务的老年公寓，老年人和养老机构之间由具有劳务和支付双重属性的赡养行为代替了现金流动。由于汤山留园属民营机构，欠缺流动资金满足业务需求，运作风险较高与社会认可度低的双重矛盾，导致以房换养始终难以具有实质性的进展。

模式二：委托租赁——北京养老房屋银行。2007年，北京寿山福海国际养老服务中心与中大恒基房地产经纪有限公司推出养老房屋银行。凡年满60周岁以上的老年人可与养老服务中心签订协议并入住，同时由中大恒基公司出租原住房，所得租金用于在养老中心的相关费用。老年人可以选择由房屋中介机构一次性支付年度租赁费用的整租方式，也可以选择实时租赁按月收取租金。养老房屋银行实质上系以营利为目的的商业运作，其优势在于养老服务中心与房地产经纪公司合作可促进房屋租赁二级市场平台的构建，房屋租赁风险有效降低。

模式三：售房返租——上海公积金管理中心。2007年，公积金管理中心推出以房自助养老。凡年满65岁以上的老年人可将自有住房出售给该中心并一次性取得房款，同时签订20年以内房屋租赁合同将房屋返租，租户须将全部租金一次性交付公积金中心，如租期届满后老年人健在则免除租金继续居住；如居住期不足合同约定时间，则将剩余租金退还至其遗产继承人。(21)上海模式实行先售后享，由于试行当年正值美国次贷危机爆发，此模式主要是为了规避“银行—保险—政府”这一双重担保下在房屋价值产生波动后所可能造成的影响。参见《上海试点以房养老新模式 公积金管理中心成房东》,中国网,http://www.china.com.cn/policy/txt/2007-04/24/content_8162233.htm，2020年8月10日访问。售房返租保留了老年人在原来的生活环境中继续居住的权利，鉴于公积金管理中心系不以盈利为目的的事业单位，缺乏房屋买卖与租赁资质，且操作中亟需大量资本囤积，在实际履行中存在诸多困难。

模式四：养老按揭——中信银行信福年华卡。2011年，中信银行发行国内首张以中老年人为发放对象的信福年华卡，该卡除具备现有理财宝金卡和白金卡功能外，集住房反向抵押、客户理财、医疗保险、家政等多项服务为一体。凡年满55周岁且法定赡养人已满18周岁的中老年人，以自己或子女房产作抵押即可向银行申请最长期限为10年的养老贷款，贷款金额依抵押房产价值确定，累计贷款额最高不得超过该抵押住房评估价值的60%，按月支付的养老金最高为2万元。申请贷款人名下至少要有两套住房，贷款金额专属用于养老。中信银行系国内第一家开展住房反向抵押的银行，使住房反向抵押进入可操作层面。

模式五：邻里售房——四川德阳社区协议。2012年，四川省德阳市旌阳街北光社区为解决社区里无工作、无配偶、无子女的老年人与贫困老年人的养老问题，推出社区邻里售房养老协议。由社区将房屋以低于市场的价格出售，老年人仍可居住直到终老，购买者限定为老年人的亲友邻居。卖房款由社区帮助购买养老保险，余款存放在社区并公开账目，用于老年人疾病等重大开支。购房者除了支付购房款，尚须与社区及老年人签订承诺书，承诺对老年人履行“孝道”，否则老年人可以按照相关约定收回房屋并另行拍卖。(22)2012年3月，四川省德阳市旌阳街北光社区成功推出第一例社区邻里 “以房养老”协议。此后一年，先后共有11人在社区签订“以房养老”协议。参见《民间“以房养老”德阳市11位老人“吃螃蟹”》，人民网，http://sc.people.com.cn/n2/2016/0726/c345458-28727954.html，2020年8月10日访问。作为民间自发探索的养老模式，由于缺乏专业的评估机构，在实践操作中容易引发诸多纠纷矛盾，但其依托社区“以房养老”的理念依然具有借鉴意义。

(二)“保险版”住房反向抵押的政策试点

2016年7月，保监会在总结试点工作经验的基础之上做出《关于延长老年人住房反向抵押养老保险试点期间并扩大试点范围的通知》，试点范围再次扩大且时间延长两年。在政策层面上，给予住房反向抵押养老保险制度更多的发展空间和更强的发展动力。2018年8月，银保监会印发《关于扩大老年人住房反向抵押养老保险开展范围的通知》，提出进一步深化商业养老保险供给侧结构性改革，积极发展老年人住房反向抵押养老保险，将该保险扩大到全国范围开展。

自开展住房反向抵押养老保险试点以来，全国仅有两家保险公司开展了相关业务。一是幸福人寿保险股份有限公司推出的“幸福房来宝”保险，该保险产品主要针对60周岁至85周岁(含85周岁)的老年群体。老年人与保险公司在考虑房屋折旧、预期增值、预期的老年人平均生存年限的基础上确定基本养老保险金额，但金额一经确定不得变更；二是中国人民人寿保险股份有限公司推出的“安居乐”保险，被保险人可获得的保障包括根据投保人年龄、抵押房产价值确定基本养老保险金、身故保险金和所抵押房屋有效保险价值10%的信用额度。合同有效期内，被保险人在每个保单年度最多可支取一次信用额度，每次支取的金额最高不得超过10万元。

总体上看，老年人住房反向抵押养老保险在国内试点四年运行平稳，但具体业务情况并不理想。据统计数据显示，截至2018年7月31日，在8个试点城市中，保险的累计签约数量仅为201单(141户)，累计承保数量为139单(99户)。(24)参见郑秉文：《以房养老的前景分析与政策建议——写在住房反向抵押养老保险推向全国之际》，载《武汉科技大学学报(社会科学版)》2018年第6期。“保险版”住房反向抵押应者寥寥，无论是保险公司还是老年群体均缺乏参与的积极性，其原因不乏存在市场风险、道德风险以及政策风险等因素，但相关法律制度的缺失，对于投保老年群体以及保险公司的法律保障不足，致使老年人住房反向抵押养老保险运行中存在法律风险。

三、住房反向抵押的法律障碍与考量

国内学界大多认同住房反向抵押属于为确保债权的实现而设定的以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的担保物权，但《民法典》物权编担保物权尚未将住房反向抵押这一担保类型吸纳进来，住房反向抵押中抵押人与抵押权人的相关权利无法得到现有法律的保障，推进住房反向抵押面临诸多法律障碍。

(一)流押条款为法律所禁止

流押条款系抵押权人和抵押人事先约定，在债务清偿期届满而未获得清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有。(25)参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2005版，第590页。相对于英美法系国家对流押条款的允许主义，部分大陆法系国家对流押条款的放任主义，我国长期以来同德国一样均对流押采取禁止主义，即抵押权人与抵押人约定流押条款者无效。流押条款之所以无效，在于虑及抵押物的价值如过高于被担保的债权额，会导致抵押人与抵押权人之间利益的严重失衡；另外，抵押人届期不清偿债务，抵押权人未经任何清算程序径行获得抵押物所有权，有违抵押权的担保物权本质，亦违反了物权公示原则。(26)参见杨善长：《流押条款法律效力辨——兼及法律父爱主义立法思想之取舍》，载《河北法学》2017年第3期。

从表现形式上来看，住房反向抵押的运行模式是债务人将其自有房屋的所有权转移给债权人，有流押条款之嫌。然而，是否属于流押条款则需根据流押本质予以分析。住房反向抵押合同属于兼备营利性与保障性的合同，其本质是在老年人具备基本生活条件之上抵押其住房获取更优越现金保障，不存在抵押权人借由抵押人“急迫窘困”之际逼迫其订立合同的情形，不违反民事公平原则。

此外，住房反向抵押中抵押人具有选择权，仅在抵押人选择不赎回房屋后抵押权人方取得房屋所有权，如房产价值与所得款项数额相差过大，当事人或继承人可行使赎回权，偿还本息保留房屋所有权。倘若抵押人决定不赎回房产，则视为双方意思一致，即使未经折价、拍卖、变卖程序将住房变现受偿，但已经评估程序致价值公允，超额部分已依合同约定分配。

二是拓宽发展通道。搭建管理、技术、技能岗位等发展通道。开展管理岗位后备人才选拔，通过组织考察、笔试、竞职演讲等程序，建立后备人才库，拓宽职工晋升通道。系统制定管理岗位后备人才培养计划，编制后备人才培养手册，建立定向培养目标，合理安排培训课程，实行动态跟踪监督并进行阶段考核评估。组织后备人才进行挂职轮岗锻炼、参与标准化站区建设等专项工作，组织后备人才挂职学习成果研讨会，不断提高工作能力和水平；采取竞争上岗、组织选拔、公开招聘等方式，开展初、中、高级专业技术职务选聘；对收费、清障、电工等生产岗位技能等级进行初、中、高级鉴定，实施技能等级与职工薪酬挂钩；

故住房反向抵押合同并非流押条款，其设定并非由抵押权人直接取得房屋的所有权，而是在房屋所有人去世后，抵押权人方能处分该抵押房屋，属于抵押权的协议方式实现。况且《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”显系对流押条款的缓和，已然改变了《物权法》186条禁止流押的规定，保障了流押条款的优先受偿效力。

住房反向抵押的设定是为了保障老年人的养老，其抵押客体是老年人的自有住房，在老年人去世后以该房屋偿还，无论偿还如何进行都不会损害抵押人的利益，何况住房反向抵押还保留了赎回权。住房反向抵押双方实际上签署的是抵押借款合同，亦可依抵押合同法律关系视之，完全可以通过住房反向抵押合同来保障其效力，就抵押人去世以后所欠款项如何偿还，偿还比例、偿还方式、偿还以后的剩余款额如何处理，解决纠纷的方式等均可以通过合同明确约定。只要合同内容没有违反法律的强制性规定，属于双方当事人真实的意思表示，就应按照合同履行，以《民法典》合同编保障保险双方当事人的权益。

(二)反向抵押客体存在处分障碍

住房反向抵押的实现以抵押权人在抵押人去世以后出售该房屋，用所得房款清偿，抵押处分的顺利实现取决于房屋无权利瑕疵，在行使抵押权时得以顺利进行，且抵押权实现时不存在现实的阻碍因素。由于住房反向抵押权的客体限于抵押人合法拥有所有权的自有房屋，房屋所有人权利不完整不能设定住房反向抵押，故住房反向抵押权实现时一般无房屋权利瑕疵。但在设立住房反向抵押之后，反向抵押人不得做出损害住房反向抵押客体价值的行为，不得毁损房屋，不得未经反向抵押权人的同意将房屋出卖。

此外，住房反向抵押权在实现时面临的一个重要问题是建设用地使用权期限问题。根据我国现行法律规定，建筑物的所有权是一种永久性的物权，建筑物所覆盖的建设用地使用权却是有期限的权利。虽然《民法典》第359条规定住宅建设用地期间届满后该权利自动续期，但是自动续期并非意味着无偿续期。倘若住房反向抵押权实现之时，该房屋适值建设用地使用权期限即将届满，则建设用地使用权出让金的费用承担问题是否影响抵押客体的抵押处分，尚需分析。

事实上，建设用地使用权期限并非必然影响住房反向抵押客体的处分，可以通过合同明确约定建设用地使用权期限届满时该宗土地续期的使用费用应由谁承担。如约定该风险由反向抵押权人承担，则双方在签订合同时必定虑及该风险，在住房反向抵押权实现时反向抵押权人就出售房屋的受偿就会增加；反之，则由反向抵押人自行承担，相应的反向抵押权人就出售房屋的受偿也会相对减少。

四、住房反向抵押的权利构造与规范

有鉴于此，为保障住房反向抵押的顺利运行，当给予住房反向抵押的权利合法性。法律移植过程中，现有的法律制度如能替代或改造，亦无需再引入新的制度。虑及与现行法律的融合性，住房反向抵押完全可以选择以现行抵押权为基础构建，作为一种特殊的抵押权，类似已有的最高额抵押，适用《民法典》物权编第四分编担保物权第十七章抵押权制度规则，对住房反向抵押权的主体、客体、内容等予以统一的、完整的规定。

(一)厘定住房反向抵押权的适格主体

基于住房反向抵押非以营利性为单一目的，其兼备营利性与保障性双重属性，故住房反向抵押法律关系中主要涉及三方主体：反向抵押人、反向抵押权人和不特定的第三人。

反向抵押人是指将自有住房抵押给金融机构，以保证去世后或者合同期满后该金融机构的债权得以实现的人，属于反向抵押贷款法律关系的借款人与抵押人，在保险法律关系中属于投保人与抵押人。

基于住房反向抵押的保障性，反向抵押人的年龄确定决定着住房反向抵押适用的人群范围，并在一定程度上决定着贷款的数额。故反向抵押人需要符合法定范围和年龄，可参考联合国对老龄社会制定的标准，同时辅之以民事行为能力标准。将退休年龄为基础划定统一的年龄标准，具体考虑个体的特殊情况。(27)如以女55岁、男60岁为标准，对金融机构而言,保险期间相对较短,风险也比较容易控制。且该阶段的老人可能因丧失了劳动能力没有其他收入来源，对住房反向抵押的依赖最强。同时应发挥住房反向抵押保险的养老保障功能，将主体扩大适用于未达到退休年龄的但部分或全部丧失劳动能力、无生活经济来源的非老年房屋所有权人。对此可借鉴德国民法上的成年人监护制度，依据《德国民法典》第1896条规定，“成年人因身体上的残疾而不能处理其事务的,仅得根据该成年人的申请为其选任照管人,但该成年人不能表明其意思的除外。”即允许对仅有身体残疾而行为能力并不欠缺的人设置照管人,故可以委托他人代为办理住房反向抵押。

至于无民事行为能力的老年人以及监护人，不宜作为住房反向抵押的主体，《民法典》第35条规定，“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”无民事行为能力的老年人作为被监护人显然已无法实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。故无民事行为能力的老年人设定住房反向抵押已无法体现其真实意思表示，监护人代为设定住房反向抵押且亦有可能损害其他继承人的利益。何况《民法典》第1067条规定了对缺乏劳动能力或者生活困难的父母有赡养义务。

从检索到的国内目前唯一一例住房反向抵押的案例可以以管窥豹，老年人的智力、精神健康状况对住房反向抵押合同的履行产生一定的影响。(28)参见上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终1269号民事判决书，中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=20e29d3c07264e2c9778aa6900bb8d00，2020年8月10日访问。2016年9月13日，李某、沈某夫妇与第三人幸福人寿公司签订《幸福房来宝老年人住房反向抵押养老保险(A款)合同》房屋抵押合同，将上海市浦东新区某处房屋抵押给第三人，被担保债权金额为355万元。同日，李某、沈某夫妇以及李某与前妻所生之女沈某某与第三人又签订了《补充协议》，沈某某作为主险合同项下抵押房屋的唯一遗嘱继承人。并约定：“本协议附件《遗嘱》为其生前立下的最终遗嘱，除非事先通知并征得保险人同意，将不再就主险合同项下的抵押房屋及相关权益作出不同的遗嘱或者赠与等处分行为”。并办理了公证及抵押登记。2017年6月、7月，李某分别向第三人邮寄《身故保险金受益人变更函》，两次申请变更身故保险金受益人的范围和比例。同年9月14日，李某又立下代书遗嘱一份，再次变更身故保险金受益人的范围和比例。沈某、李某相继去世后，李某的干女儿蒋某诉至法院，认为保险合同之补充协议属于格式条款，对于涉及投保人关键性权益的条款补充协议第四条，保险人没有对字体加粗，没有采取足够引起80多岁老人注意的相关措施，应当被认定为无效。

法院经审理认为，李某在合同签订后，未经保险人同意，擅自将保险合同附件《遗嘱》予以撤销并另行所立代书遗嘱的行为，违背了合同的约定。李某是完全民事行为能力人，在订立合同时应当清楚合同的内容，其签订合同即表明认可合同的内容，亦表明了其放弃撤销附件《遗嘱》并另行订立遗嘱的权利，因此其之后所立代书遗嘱对沈某某及第三人并无约束力，否则即突破了合同相对性。在保险合同未解除抑或是保险人未同意变更遗嘱情况下，仍应按保险合同附件《遗嘱》的内容发生继承，故蒋某根据代书遗嘱以遗赠人的身份请求分割继承房屋的诉讼请求，不予支持。遂于2019年5月14日，上海市第一中级人民法院对这起案件作出终审判决。

从案件来看，显系李某在订立反向抵押保险合同以及补充协议之后，三次变更遗嘱导致纠纷产生，故限定反向抵押人具有民事行为能力对于保护反向抵押权人以及其他利害关系人具有重要意义，可以一定限度地避免纠纷的产生。

反向抵押权人是具有资质的金融机构，对反向抵押人提供的抵押房屋享有就其价值优先受偿的权利，是反向抵押贷款法律关系的借款人与抵押权人，在保险法律关系中是保险人同时也是抵押权人。从域外实践上看，诸多人口老龄化国家基于不同的国情和制度，相继发展出各具特色的住房反向抵押模式，大多住房反向抵押的运营主体不仅限于保险公司，亦有商业银行等金融机构参与，国内囿于《指导意见》的规定，则限定为保险公司。从今后长远发展来看，住房反向抵押的运营主体不应仅限于保险公司，在条件许可的情况下，当适度拓宽经营主体。

就当下唯一的运营主体保险公司而言，鉴于对保险业以及银行业等金融机构实行“分业经营、分业管理”政策，保险公司由于不具备信贷功能开展住房反向抵押贷款业务需要与银行合作，故尚需在立法上赋予保险公司信贷功能。(29)参见范李瑛：《论我国推行住房反向抵押贷款的法律制度保障》，载《中州学刊》2016年第10期。

保险机构的经济效率、资金安全是保障老年人如期取得养老金的重要条件，《指导意见》对能够参与住房反向抵押的保险公司已有严格的条件限制。从开业时间、注册资本、偿付能力、专业人员以及内控管理等方面对参与的保险公司进行了引导。(30)《指导意见》对申请试点的保险公司资质予以了严格的规定：“申请试点资格的保险公司应具备以下条件：已开业满5年，注册资本不少于20亿元；满足保险公司偿付能力管理规定，申请试点时上一年度末及最近季度末的偿付能力充足率不低于120%；具备较强的保险精算技术，能够对反向抵押养老保险进行科学合理定价；具有专业的法律人员，能够对反向抵押养老保险相关法律问题进行处理，具有房地产物业管理专业人员，或委托有资质的物业管理机构，有能力对抵押房产进行日常维护及依法处置。”但鉴于目前仅有两家保险机构获得经营住房反向抵押养老保险业务的资质，故尚需进一步放宽准入条件，给予保险公司较为宽松的政策环境和发展空间。

(二)限定住房反向抵押权的客体范围

住房反向抵押权的客体是反向抵押人提供的用于抵押的自有住房，限定为房屋所有权及建设用地使用权主体一致的城镇住房。《指导意见》规定能够投保申请反向抵押的房屋应为完全独立产权。需要明确的是，完全独立产权是否完全排除共有房屋应区别对待，共有房屋存在按份共有、共同共有等不同情形，鉴于共有房屋涉及财产分割问题，贸然将其设定为住房反向抵押之客体显然有损他人处置权，且易产生权利冲突，但一例外则为夫妻共同将共有房屋设定住房反向抵押情形。除此之外，任何基于人身关系或继承关系所共有房屋皆不得设定住房反向抵押。至于具有保障性住房属性的共有产权住房，由于地方政府让渡了部分土地出让收益，不仅房屋权利不完整，土地使用权亦属于划拨，不能成为住房反向抵押的客体。否则会影响抵押权人对房屋的处分，损害抵押权人的利益。

期房亦不能作为住房反向抵押客体，期房通常为在建、不能交付使用之房屋，由期房至现房交付的过程极可能发生因工程质量或其他违约问题而导致的交付不能。如设定反向抵押，可能会对抵押权人造成不利影响，故不能成为住房反向抵押客体。

经济适用房、限价商品房属于以微利价格向城镇中低收入家庭出售的住房，其建设用地使用权乃是划拨取得，买受人亦未支付建设用地使用权的对价，显然不能成为住房反向抵押的客体。

对于公产房而言，目前尚不能借鉴新加坡的做法，新加坡长期推行“居者有其屋”制度的结果是80%以上国民居住政府组屋，故将屋契回购计划将公有住房纳入住房反向抵押的客体从而与之相配套。我国则长期以来实行城镇住房商品化原则，据《中国家庭财富调查报告2019》数据显示，全国家庭平均自有住房套数为1.02套。(31)参见《中国家庭财富调查》，中国经济网，http://paper.ce.cn/jjrb/html/2019-10/30/content_404689.htm，2020年8月10日访问。在拥有庞大的自有产权住房市场的情况下，与之相应采取的是针对自有产权住房设定住房反向抵押的循环方式。况且目前我国尚未就公产房的转让购买的事宜做出明确规定，为了避免公产房市场紊乱，应禁止其参与住房反向抵押，故不能成为住房反向抵押权的客体。

此外，建筑在宅基地之上的农村房屋以及小产权房亦不能成为住房反向抵押的客体。《民法典》第399条规定禁止宅基地抵押，但法律规定可以抵押的除外。显然，农村宅基地之上的房屋不能设定住房反向抵押。但是《民法典》第363条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”而《土地管理法》第62条显然允许农村村民出卖、出租、赠与住宅，这必然会涉及宅基地使用权的转让。

农民对宅基地之上的房屋享有所有权，但如若转让房屋，宅基地的使用权亦随之移转受让人，而宅基地所有权始终为集体所有，受让人如非本集体组织成员，将无法取得宅基地使用权，由此导致房地主体不一致，权利不完整，设定反向抵押将对抵押权人不利。我国坚持房地一体化原则，故农村房屋以及小产权房尚不能成为住房反向抵押的客体。况且，宅基地具有农村社会保障的属性，故宅基地之上的农村房屋以及小产权房的让与尚需审慎对待。现行反向抵押养老保险也规定仅限于城镇居民，农村宅基地之上房屋所有权人不允许申请住房反向抵押。

(三)界定住房反向抵押权的具体内容

首先，明确反向抵押人的权利义务。反向抵押人应当享有的权利包括：取得反向抵押贷款或领取养老保险金的权利、担保房屋的占有使用收益权、随时解除合同权、房屋增值收益权、(32)房屋增值收益权是指若保险合同没有约定“增值分享”,投保人或其继承人有权基于“反向抵押保险无追索权”而取得房屋增值部分的收益。优先购买权(33)投保人的优先购买权是指保险合同到期后,在保险人取得房屋所有权的情况下，投保人的继承人享有房屋优先购买权。以及其他权利。

反向抵押人应承担的义务是：抵押房屋的瑕疵担保义务，包括权利瑕疵担保和物的瑕疵担保；严格遵守住房反向抵押合同约定的时间、方式、数额收取和使用贷款或养老保险金等义务；在住房反向抵押合同期限内随时接受抵押权人的监督检查；负担房屋居住所产生的物业费、税费、维修费等费用；保证抵押权人权利的实现以及其他法定或约定的附随义务。(34)如担保房屋的权利出现瑕疵时的通知义务以及如实告知本人年龄、病史、家庭、住房等详细个人情况的告知义务等附随义务。

其次，规定反向抵押权人的权利义务。反向抵押权人应享有反向抵押贷款或养老保险金额度确定权、法定合同解除权、投保房屋监督和定期检查权、抵押房屋的担保物权、依规定收取费用等权利。应承担的义务则为：依约按时足额支付反向抵押贷款或养老保险金、不得行使追索权、对抵押人在抵押合同期内房屋居住权的容忍义务、信息披露义务、依法定或约定对抵押人提供的资料或信息负有保密义务以及其他法定或约定的义务。

此外，住房反向抵押合同的双方应基于合同双务、有偿性质而享有抗辩权。负有先履行义务的保险人享有不安履行抗辩权，后履行义务的投保人享有先履行抗辩权。

(四)变通住房反向抵押权的登记方式

我国目前对设定住房反向抵押的程序尚无规定，《指导意见》规定住房反向抵押可依照传统抵押模式办理，为日后抵押处分程序提供了法律空间。鉴于住房反向抵押合同周期性强、变动几率大，规划合理的退出机制可有效避免该合同履行风险，同时保障抵押权人的相应权益。住房反向抵押合同在三种情形下终止：一是因反向抵押人去世而正常终止；二是反向抵押人中途转让并永久性搬迁导致住房反向抵押合同终止；三是因其它不可抗力致使合同提前终止。

在前两种情况下，即反向抵押人去世后或永久搬出房屋后，进入房屋权属变更阶段，此时继承人一是可以选择现金偿还住房反向抵押期间所得全部本息及相应费用，房屋所有权不发生变更；二是选择不偿还相应本息，将该房屋交由房地产交易机构在二级市场进行销售或拍卖，所得价款抵押权人依据《民法典》第401条规定优先受偿。房屋变现后的价值扣除贷款本息费用后如还有剩余应返还给反向抵押人的继承人，或者在订立住房反向抵押合同伊始即约定房屋增值部分由双方共享；三是协助履行相应登记变更手续，将该房屋所有权归于抵押权人，属于抵押权的协议方式实现。

在第三种情形下，住房反向抵押合同因其它不可抗力致使合同提前终止的，如反向抵押人提前还贷，贷款人应允许，且不得要求违约赔偿。

此外，在设立住房反向抵押后，反向抵押人是否有权在房屋上另设抵押或者租赁，也关系到住房反向抵押权的效力问题。原则上反向抵押人不能另设抵押，住房反向抵押权虽然可依照传统的抵押模式进行，但是终究与传统抵押不同。为保障反向抵押权人的利益，在反向抵押人去世之后能够有效的以该房屋清偿，当不允许反向抵押人在住房反向抵押登记生效之后另设抵押。至于已经设定住房反向抵押的房屋上能否再另行设定租赁权，可借鉴《保险法》关于保险标的物危险增加之规定，给予投保人的通知义务以及保险人增加保险费和解除合同的权利，在保险机构风险控制和所有权自由之间寻求平衡。(35)参见曾媛媛、曾茜：《住房反向抵押权的法律构造》，载《私法研究》2016年第1期。

住房反向抵押适用《民法典》物权编关于不动产登记的规定，住房反向抵押权自登记时发生效力。住房反向抵押权的设立、变更、转让和消灭应依法登记，以确保双方的权利得到保障。同时，在《不动产登记暂行条例》第5条(九)抵押权登记以及《不动产登记暂行条例实施细则》第九节抵押权登记项下，涵盖住房反向抵押权登记事项。

基于住房反向抵押中所设定抵押房屋所有权的转移以抵押人死亡为标志，如按照“双方共同申请”登记的原则，抵押权人无法实现房屋过户登记，故当排除双方共同申请登记的适用。(36)参见鲁晓明：《论反向抵押权制度在民法典〈物权〉编之建构》，载《清华法学》2018年第5期。

结语

到2025年，中国将有4.37亿的老年人口，老龄化人口达到峰值，在人口老龄化加剧的社会背景下，通过住房反向抵押实现以房养老是家庭和社会缓解养老压力的现实需要。当下住房反向抵押正处于瓶颈期，当务之急是从立法层面给予住房反向抵押之权利合法性，令人欣慰的是《民法典》物权编在现行法框架下为住房反向抵押的权利建构创设了有利契机，可以更为有效地保障住房反向抵押的顺利推行。

需要指出的是，这种“保险版”的住房反向抵押在实施主体上存在其固有的缺陷，如能在顶层设计上借鉴域外成功经验，银保监会适时推出“银行版”的住房反向抵押贷款，改由商业银行作为实施主体，且由保险公司辅之以配套险种，为双方提供担保，或许更能令老年群体产生交易信心，进而走出当下住房反向抵押保险的现实困境。当然，这其中的问题则需要由另一篇文章展开讨论。任何新制度的推行都并非一蹴而就，住房反向抵押在我国亦是一个继承与发展、本土化与国际化并存的发展过程，其制度的构建与完善仍任重而道远。