黄文瀚
(苏州大学 王健法学院, 江苏 苏州 215006 )
2018年3月20日正式通过的《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第二十二条规定:“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查……经监察机关依法审批,可以将其留置在特定场所……”目前学术界关于留置措施的完善多是从实体和程序两方面展开讨论,也提出了留置措施遵循比例原则、引入律师介入机制等富有建设性的建议(1)关于监察留置措施的适用,学术界已经提出过许多建议,如马岭提出:“如果监察委员会的调查活动包含了侦查,并且在程序上与检察院的审查起诉阶段相衔接,那么公职人员接受调查时就应当允许辩护律师介入。”[1]卞建林指出:“留置是与逮捕强制性、严厉性相当的措施,应当像逮捕那样,由法律明确其适用条件、批准权限、审查程序、执行程序,同样应当贯彻比例原则,进行必要性审查,少用慎用。”[2]。但是从国家权力的设计角度来看,不论是“两规”措施,还是监察留置,诸如此类的国家强制力都面临着如何限制公权保护私权的问题,在人权保障水平仍需提高的现状下,监察留置的控制绝不仅是《监察法》的问题,同时也是宪法的问题,且围绕着监察留置措施有诸多合宪性怀疑,例如监察留置措施与刑事诉讼法中的拘留与逮捕在人身限制上有“异曲同工”之效,却规避了宪法与刑事诉讼法有关程序的规定,这种人身自由的限制不需要经过检察院也不需要通过法院,这样的规定能否符合宪法的要求?另外,《监察法》中规定留置措施一般期限可以长达3个月,可延长期限同样是3个月,而《刑事诉讼法》关于逮捕后侦查羁押的一般期限只有两个月,除特殊情况外的延长期限一般是一个月,总体来看,监察留置作为调查手段甚至比刑事逮捕的期限更长,这种设计是否符合宪法精神,是否有监察权力过大之嫌?诸如此类问题值得深思。因此本文将从宪法学的角度,基于公民人身自由保护的需求并结合当前我国反腐的现实要求,提出推进现阶段监察留置措施合宪的规制方案。
早在2016年《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》中就提出:“监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。”这12项监察措施中,唯有留置措施未在以往的法律中有过类似表述,唯有《监察法》授权使用,由此可见,监察留置措施是国家监察机关一项“独有”的权能。我国宪法规定中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关,而监察留置措施同样应当遵守尊重和保障人权的宪法义务。
现有的监察机关的监察权为了实现集中统一、权威高效的反腐败体制,主要是整合了行政监察审计、党内纪律监督、检察院反腐反贪这3个部分的职权。其中留置是监察机关最严厉的调查措施,对公民人身自由的影响最为强烈。要想制约监察留置措施的适用,首先就应当界定监察留置措施的权力外观(属性),又正因为监察权的来源是整合而来的,因此学术界对于监察留置措施的权力外观有着不同的争议。
第一,“监察留置具有准行政性”。行政性主要表现为:国家行政机关是为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督等职能,留置措施是监察委员会为保障行使公权力的公职人员队伍的清正廉洁、遵纪守法,对涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪的被调查人员,按照留置措施的实施程序组织监察人员采取限制被调查人员人身自由,以确保案件调查工作顺利进行的处置行为。监察人对被调查人员采取并执行留置措施的目的,一方面是为了监督被调查人员是否存在违法履职、不秉公用权等违纪行为;另一方面也是为了调查被调查人员是否存在立法规定的职务违法、职务犯罪行为[3]。并且从刑事诉讼法的角度看,刑事诉讼法并没有规定留置措施,因此根据“法无明文规定不可为”的原则,可以将监察留置视为监察职务犯罪中一种行政行为。
第二,“监察留置具有准司法性”。司法性主要表现为:新组建的国家监察机关的职责是监督、调查、处置。其中,调查的对象是涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪。也就是说调查的对象既有职务违法,也有职务犯罪[2]。一般情况下,留置的对象是刑事犯罪。因此监察留置作为对贪污腐败对象的强制措施,也是移送司法机关审判的前置程序,和司法活动有着紧密的衔接,总而言之无论是作为一种司法调查活动还是司法活动的前置程序,监察留置都具有一定的司法性。
《监察法》对于留置措施的使用有着相关规定,但其对留置的权力属性以及性质并没有形成统一的表述或者定义。不过我们在《宪法》中可以看出其中端倪,《宪法》第一百二十七条规定:“监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。”审判机关和检察机关是我们通常意义上的司法机关,而执法部门更多的是指代行政执法机关,在实践中监察机关行使查封、扣押、冻结等职权时往往需要行政机关的配合。正如韩大元所指出的,监察委员会是集党纪监督、行政监督与法律监督权于一体的综合性、混合性与独立性的机关[4],既不同于党的机关、也不同于行政机关或者司法机关, 其职权具有综合性与混合性(2)根据《中国共产党第十八届中央委员会第六次全体会议公报》(2016年10月27日中国共产党第十八届中央委员会第六次全体会议通过),“各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督”,这直接表明国家监察机关与传统司法机关是平行并列的关系,“而其职权也是全新的国家权力单元,具有组织上的独立性”[5]。。“留置权”作为监察机关重要与独有的职权,其权力外观受其权力来源影响,行政监察机关的监督审计职能划入监察委员会,监察委员会得到检察院的反贪侦查权,具有司法属性,监察委员会的主任是纪委书记,且监察委员会与纪委合署办公,使得监察委员会事实上兼具纪委的权力。由此可见,监察留置措施的权力外观与权力来源都是复合的,留置权在权力外观上兼具行政监督、党内“两规”、司法侦查的权力属性,陈瑞华认为其同时具有“特殊刑事强制措施”与“隔离审查措施”的性质[6]。这种复合式的顶层设计在打击腐败上会显得更加强势有效,但也需要清楚地认识到监察留置措施强势的背后对公权的宪法制约更有必要。
我国现行宪法虽然并未明文使用“留置”和“监察留置”的字样,但这并不意味着监察留置措施不受宪法的规制。现行《宪法》从第一百二十三条到第一百二十七条共5个条款在宪法上定位监察委员会,监察留置措施正是监察委员会履行监察职能的关键环节。国家监察体制改革若仅是通过修改宪法定位国家机关,仅仅只能做到形式合宪,而实质合宪要求国家监察体制改革不单有宪法文本作为依据,更要通过监察法在创设、运行、监督全过程中尊重宪法意愿、体现宪法价值、贯彻宪法精神,在形式合宪的基础上更要保障国家监察体制改革的实质合宪[7]。监察留置措施正是监察法体现宪法精神与宪法价值的一个重要缩影,换言之,监察留置措施的适用既是监察法的立法问题,也是宪法调整的重要对象。监察留置措施在监察法创设中的人权保障也体现了宪法中公民基本权利保护的实质价值。理清监察法与宪法之间的内涵衔接,我们可以从监察法中提炼出监察留置的立法价值以及直接在宪法中发现国家监察体制改革中监察权的宪法制约意愿。根据我国现行宪法的立法设计,我们可以从3个方面来理解监察留置措施的宪法内涵:
第一,监察留置措施一般仅适用于职务违法和职务犯罪案件,《宪法》第一百二十七条规定:“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。”该条款赋予监察委员会侦办职务犯罪案件的权力,《监察法》就实现监察作用的权能做了进一步的规定。综合国家监察法的法律条文,主要包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等,而这些措施也是宪法规定的具体化。
第二,监察留置措施不是对人身自由的处分,并且符合宪法中对人身自由的限制的规定。《宪法》第三十七条第二款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”这一条款将逮捕执行权赋予了公安机关;第三十七条第三款规定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”从宪法的表述中看,立法者是严格限制了逮捕权的适用,但是对于留置等合法手段限制公民人身自由的其他措施并不排斥,因此监察留置措施的施行并不与公民人身自由保护相悖。
第三,监察留置措施是可以得到救济的,是有宪法根据的。《宪法》第四十一条第三款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”过去党内“两规”措施由于是党内纪律监督行为,即便有侵害公民人身自由的嫌疑,也难以纳入到国家救济的轨道中来。现如今《宪法》第一百二十三条明确规定各级监察委员会是国家的监察机关,留置作为国家机关的调查措施,依照宪法的条文规定和“有权力必有救济”的法治精神,应当可以在未来实现国家救济,这也正是留置作为“两规”措施走向法治化的进步之处。
在理解监察留置的宪法内涵之外,我们应当认识到监察留置措施对于实现宪法赋予监察机关反贪反腐、调查职务犯罪的重要作用,也必须清楚意识到客观上留置与“两规”一样都面临着如何兼顾保护公民人身自由的权利的问题。《宪法》第三十七条规定的“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,是宪法规定的最重要的基本权利之一,包括监察留置在内的各种国家机关侦察权能都必须在符合宪法框架与宪法规定的基本权利体系之下开展,这也是监察留置不得不尊重宪法的“底线”所在。
宪法作为国家的根本大法,统摄着国家政权组织形式,是国家权力来源正当性与合法性的最高归依,因此监察机关行使留置权必须要以宪法为依据,并且监察留置措施对于人身自由权有着极大的影响,这直接涉及到宪法的形式规定(公民权利)与实质价值(人权保障),所以思考监察留置措施的宪法问题是探究所有法律问题的前提与基础。
监察委员会采取留置措施的期限问题主要集中在两个层面:一般期限和最长期限。《刑事诉讼法》第一百五十四条规定逮捕后侦查羁押一般期限为两个月,特殊情况最多延长5个月,即最长期限为7个月。《监察法》第四十三条规定监察留置的一般期限为3个月,特殊情况可以再延长3个月,即最长期限也可达6个月。然而需要注意的是,《刑事诉讼法》对于适用延长期限有着非常严格的限制,而《监察法》对于特殊情况的规定是比较模糊的(3)《刑事诉讼法》中严格规定了具体的延长情形, 第一百五十六条规定:“…… (一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(二)重大的犯罪集团案件;(三)流窜作案的重大复杂案件;(四)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。”第一百五十七条规定:“对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,依照本法第一百五十六条规定延长期限届满,仍不能侦查终结的……”。逮捕是刑事诉讼法中公安机关与司法机关对犯罪嫌疑人采取的一种强制措施,在强制措施中属于最严厉的一种行为,通常被批准逮捕的要件是公安机关或检察机关已经掌握了一定的犯罪证据,因此逮捕本身就具有浓烈的司法信号。而监察留置措施仅仅是监察机关的调查手段,被留置的对象进入监察留置程序并不代表其确已犯罪,监察留置作为调查手段在性质上与逮捕完全不同。虽然监察留置在一般期限与最高期限上的设计是考虑到监察机关的调查取证,但作为限制人身自由的强制措施,监察留置在期限设置上理应更加谨慎。监察机关调查取证之后仍要衔接司法程序,作为进入司法程序的前置环节与过渡性手段,监察留置与刑事诉讼法中的拘留其实更为相似,不过它的严厉程度不仅超过了刑诉法所规定的拘留的一般时限——14 天, 而且超过了 37 天的例外规定(存在流窜作案、多次作案、结伙作案情形)[8]。由此可见,监察留置的期限远远超出了刑事拘留的期限。
《宪法》第三十七条关于禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由的规定,就是防止逮捕以外其他强制措施对人身自由的威胁。留置期限如此之长,远超出拘留、逮捕这些刑事强制措施,一旦监察留置措施在运行过程中被异化,极有可能成为变相的长时间拘留,对于当事人的利益保障会有重大的影响,因而监察留置措施中的期限设计难以满足宪法关于保障人身自由的理念,在监察留置的期限上,难以做出完全合宪的评价,需要采取立法措施加以改进。
监察留置措施从决定到执行再到救济都有着诸多程序性的宪法争议,首先在决策程序上,《监察法》第四十三条规定了采取留置措施由监察机关领导人员集体讨论决定的决策机制,同时规定设区的市级以下监察机关采取留置措施,应当报上一级监察机关批准。那么这个上一级机关的批准是否还需要集体讨论,还是仅仅形式审批?同理,省级监察机关采取留置措施,应当报国家监察委员会备案,通常省级监察机关涉及的大都是重大的案件,仅仅备案是否流于形式,备案制度是否能发挥法律监督作用?这些直接关系到监察留置措施能否契合宪法中的法治原则,从而更加规范化、法治化。其次在执行程序方面,《监察法》第二十八、第二十九条以及第三十条规定类似“技术调查、限制出境”这些涉及公民权利的措施,由监察机关决定,公安机关执行。但这种分工制约的机制在对人身权利更为严厉的监察留置措施上反而没有适用,这种制度设计是否能达到取代“双规”走向法治化的目标?缺少了宪法中关于相互制约原则的设计,这种程序本身就存有隐患。另外,监察机关对于监察措施侵犯公民基本权利应当如何承担法律责任?《监察法》第六十一条规定:“对调查工作结束后发现立案依据不充分或者失实,案件处置出现重大失误,监察人员严重违法的,应当追究负有责任的领导人员和直接责任人员的责任。”在《监察法》第八章中也列举了监察机关工作人员违法的情形,但是对于检察机关及工作人员如何承担法律责任并没有具体的规定,这也是监察法未来的改进方向之一,也是合乎宪法人权保障这项基本原则所必须做的努力。
“宪法和法律即是一切授权的原动机,也应当是权力的制动机。”[9]宪法与监察法对于监察机关的法律程序仍过于笼统,更像是原则性的条款,可操作性欠缺。并且在监察留置措施运行的全过程中,存有不少程序不能完全符合宪法的基本原则,存在合宪性瑕疵。
依国家权力运行的一般法理,国家侦查的诸多举措大都涉及公民的基本权利。 如果缺乏有效的制约手段或程序保障机制,则侦查权的运行便可能成为“达摩克利斯之剑”,随时威胁公民的安全[10]。在众多的制约手段与保障机制中,作为最高法的宪法在公民权利保护的过程中处于最基础同时也是最前沿的地位。公民(包括作为被监察者的官员)对这些基本权利的享有和运用本身,都包含着对那些超越宪法法律权力的制约。这些基本权利保障得愈真实,超越宪法法律的权力就能被制约得愈实在[11]。
1.人身自由
人身自由是宪法所规定的最基本的权利之一,也是近现代法律发展所保护的核心价值之一。人身自由同生命权一样,对人的权利和自由具有基础性意义,如果说生命权是基本权利的前提和基础,那么人身自由则是基本权利的逻辑起点[12]。与此同时,人身自由又是最容易受到公权力侵犯的权利之一,这在各国都是一个普遍意义上的难题。在我国,除了刑法、刑事诉讼法,还有警察法、治安管理条例等众多法律法规涉及到公民人身自由的限制性规定。基于对公民基本权利的保护,《宪法》在第二章就提到公民的基本权利与义务,第三十七条明确规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”所以,监察留置措施的人身自由问题理应从宪法的角度予以分析。
在国家监察法修订过程中,法律草案第一稿与第二稿在监察留置措施上的变化主要在于规范了留置权适用,其中包括明确了监察机关的“安全”保障义务,规定了留置场所的设置和管理依照国家有关规定执行。进一步细化了留置后“有碍调查情形”。通知被留置人员所在“单位或家属”也变成了“单位和家属”。这也充分体现了监察法对监察留置措施适用的谨慎性,但从人身自由的保护出发,这些调整还是远远不够的,对于监察留置措施过程中最为重要的监督与救济,监察法并没有相关规定,这也给监察机关在适用留置措施上留下了很多法律空白,对于公民人身自由保护是不利的。但监察法对于具体规定的缺失,也并不意味着监察机关的监察留置权的扩张是没有边界的,譬如对于监察留置与逮捕的对自由的限制,宪法并非没有自己的态度。宪法的人身自由保障,不仅有针对逮捕权主体的宪法保留,还有对人身自由干预强度的宪法保留。也就是在未决羁押阶段,宪法所能允许的对人身自由最高程度的限制就是逮捕[13]。我们不能忽略宪法及其相关法律法规在约束监察留置措施上发挥的重要作用。
从人类历史上看,最有可能侵害个人权利的是掌握各种强制力量的国家公权力,因而,宪法中对于基本权利的规定,首先的目的就是防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯,维护个人免受国家恣意干涉的空间,确保这一目的实现的最有力手段就是由个人提起违宪诉讼以排除国家的侵害[14]。我国目前没有类似于西方意义上的违宪审查制度,也未能形成完备的对法律法规的合宪性审查机制,但是为了保障法律秩序的统一,维护公民基本权利,宪法及其相关法律有着充分的表述,除了之前提到的宪法第三十七条的规定,《中华人民共和国立法法》第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”这在立法规范的层面上明确了人身自由等基本权利的法律绝对保留原则,体现了宪法基本权利的重要程度。这也就要求包括监察法在内的所有法律应当对于涉及人身自由等宪法基本权利的强制措施高度审慎,在适用依据上应当有权威的法律条文,在适用程序上符合基本的公平正当,在适用范围上应当尽可能谦抑克制,减少监察留置措施对公民基本权利的消极性影响。
2.人格尊严
人格尊严是一项独立的基本权利,它不同于名誉权、荣誉权等人格权,也不属于人身自由的范畴,我国宪法上的“人格尊严”与国际人权宪章和外国宪法所规定的“人的尊严”实属同一概念[15]。《宪法》第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国承认并签署的包括《世界人权宣言》在内的各类国际条约也高度关注包括人格尊严在内的各种人权指标的保护情况。站在学术的角度来说,在消极的意义上,政府存在的目的在于保护人的尊严, 使其不被侵犯; 在积极的意义上,政府须创造条件满足个体尊严的实现,并致力于个体人格的型塑与发展[16]。
监察法对于公民的人格尊严权利保护是有提及的,《监察法》第四十条第二款规定:“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”但事实上,我们对于监察机关对于被调查监察人员的人格尊严保护仍有担忧,现有的监察资源是有限的,在监察留置过程中,口供仍是取证的重要来源,监察机关为了追求反腐权威高效的成果,往往忽略了对于被调查及留置人员的人格尊严保护。民众一般只会关注“打了多少苍蝇老虎”,但是监察机关作为国家机关严厉打击腐败犯罪的同时还应当将宪法“人格尊严不可侵犯”的条文与精神付诸实践。打击腐败固然重要,但监察机关的权威高效不单单是看反腐结果的数量,更要看反腐过程的“质量”,如果不注重反腐措施的合法性,类似刑讯逼供等不注重宪法精神、不保护人格尊严的违法手段,终究会在长远上损害监察机关的权威性。
事实上,监察法对于监察留置适用中可能会产生的逼供问题是有防范的,《监察法》第四十四条第二款规定:“监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全,提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长,讯问笔录由被讯问人阅看后签名。”但是立法对于被留置人员的权利保护仍然过于笼统,难以指导实践操作,留下了较大的变通解释空间。因此留置措施适用还需要相关法律规范的完善,但毋庸置疑的是,宪法为人格尊严的保护提供了兜底性规定,任何强制措施侵犯人格尊严就面临着违法乃至违宪的风险,人格尊严作为宪法重要的基本权利,受到宪法绝对的保护,在这一点上,监察机关应当明确留置措施需要保护的既是“法的底线”,更是“人的底线”。
宪法的基本原则是宪法价值与宪法精神的提炼与总结,基本原则贯穿和指导着整个宪法条文,影响着国家的宪法秩序。从留置权的权力配置角度来看,宪法中的权力相互制约原则限制着留置权的扩张;从留置权的运行过程看,宪法中的人权保障原则控制着留置措施的适用底线;从留置权的法律效果看,宪法中的法治原则是衡量监察机关依法办事的规范基准。
1.权力相互制约原则对监察留置措施的制约
《宪法》第三条规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则……国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督……”虽然我国宪法并不像西方国家实行行政权、立法权、司法权三权分立,但是宪法中规定了在人大领导下的权力分离,譬如《宪法》第一百二十七条直接写明:“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。”这种监察权与审判权、检察权、执法权的权力分离以及监察机关与审判机关、检察机关、执法机关的相互制约是宪法重要的原则之一,也是宪法在国家权力配置与国家机构设置所遵循的基本原则之一。历史的经验证明,权力过分集中往往会导致权力滥用和权力腐败,我国宪法中所设置的权力分离原则对于保护公民基本权利有着积极的意义,我们既不盲目照搬西方三权分立的形式,也不走封建集权的老路,宪法尊重权力分离的合理成分并在国家机构设置中让不同机关行使不同的国家权力,使其相互制约,而《监察法》当然必须贯彻宪法这项基本原则。
《监察法》第四条规定:“监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。”《监察法》第四条在文字表述上基本是对《宪法》第一百二十七条的重述,这也表明立法者在创设监察法时是要直接遵循宪法的权力相互制约原则,依照宪法与监察法的规定,留置作为监察权的措施不受行政机关与社会团体、个人的干涉,但并不排斥审判机关、检察机关、执法机关的影响,留置措施的施行既是监察机关独立行使的权力,又受到审判机关、检察机关、执法机关的制约。换言之,三机关在理论上可以监督留置措施的适用与运行。最为典型的影响就是审判机关对于留置措施的审查,根据2016年10月11日颁布并实施的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,该意见有针对性地从贯彻证据裁判要求、规范侦查取证、完善公诉机制、发挥庭审关键作用、尊重和保障辩护权和当事人诉讼权利义务等方面提出改革举措。监察机关对被留置人涉及职务犯罪的调查与取证同样应当遵循审判机关关于裁判证据等方面的要求,排除刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证。审判机关对监察机关在留置期间所取得的证据可以审查,对不符合法定程序的、影响司法公正的行为可以予以排除。《宪法》第一百四十条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”虽然宪法条文中未提到监察机关,但是职务犯罪与贪污腐败同样属于刑事案件,在与公检法机关的相互合作中,也必须遵循其他机关的一系列制度要求,例如证据标准方面,这也使得监察留置措施各个方面并不完全由监察机关所能设定。机关的相互合作带来的也是权力的相互制约,宪法中权力相互制约原则的落实致使监察机关的监察权不至于失控,监察留置措施得以受到各方面的制约。
2.人权保障原则对监察留置措施的制约
2004年宪法第四次修正增设了“国家尊重和保护人权”的条文,被法学界许多学者誉为“点睛之笔”。它标志着宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则,不仅在宪法解释学上具有丰富的意涵,而且在规范层面上具有重要意义[17]。人权保障原则作为宪法的基本原则,是宪法的价值所在,在宪法确认了“人权保障原则”之后,国家立法及各部门的法律法规应当进一步落实与深化公民权利保护与人权保障[18]。
在国家监察体制改革与监察法的立法活动中,应当要严格贯彻与落实《宪法》第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”的基本原则,不能肆意对公民权利予以限制。具体而言,任何国家权力,不论是原先的检察权、审判权、执法权还是新增的监察权,都必须遵守“人权保障”的原则,这也是任何国家机关的宪法义务。《监察法》第五条规定:“国家监察工作严格遵照宪法和法律,以事实为根据,以法律为准绳;在适用法律上一律平等,保障当事人的合法权益。”监察机关作为国家机关承载着重要的国家职能,不仅不能侵犯人身自由、人格尊严、公民财产等实体性权利,还应当积极保障公民申诉、控告、获得国家救济等程序性权利,为了贯彻落实好“人权保障”的宪法原则,更需要从公民权益保护的角度出发,将社会大众期待的权利纳入到工作保护中来。监察机关在监察工作中的人权保护是否到位直接影响人民群众对监察工作的评价,直接体现着我国人权保护水平的高低。
《监察法》第四十一条规定了调查人员有采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查的权力,除了《监察法》第四十四条概括性规定的通知家属、饮食休息、医疗安全等基本保障外,对于公民的权利甚少涉及。可见监察机关对被留置人的人权保障工作还有很大的进步空间,为了实现“国家尊重和保障人权”,监察机关应当进一步明确公民在此期间所享有的权利,例如引入“听证”权利,被监察人对人身“留置”,对财产“查封、冻结、扣押、搜查”,包括对“开除公职”这种最严厉监察处分等不服,有权申请听证、申辩,防止权力滥用。对于已被剥夺人身自由的被留置人,实际保障其获得辩护的权利,才可能有效防止职务犯罪领域的冤假错案[19],或可以一定程度参照《刑事诉讼法》侦查阶段关于律师介入的条款,防止刑讯逼供、冤假错案。尊重人权、保障人权现如今已经成为一种社会共识,在符合我国现实国情的基础上,监察机关应当在宪法框架内不断探索人权保护的制度创新,尤其是留置措施这种严重影响公民权利的调查措施,使得公民权利能在包括留置在内的监察体制中得到切实有效的尊重与保护[20]。
3.国家法治原则对监察留置措施的制约
《宪法》第五条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一条文是我国宪法对“法治原则”最为直接的表述。《监察法》第五条中的“以事实为根据,以法律为准绳”与“适用法律一律平等”是法治原则在监察法中的概括性表述。
现代意义的法治始源于西方,最早可追溯至古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并列为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐的两个基本政治准则,主张自由就是人只受法律约束,法律比人还要有权力。毕达哥拉斯最早提出“人治不如法治”之说。无数的历史经验证明,法治在国家治理上是比人治更可靠、更有效的。为了防止监察机关长期被个别领导控制,削弱法治的权威,《监察法》第八条、第九条规定了国家和地方各级监察委员会主任的任期限制。而监察留置权的“法治”体现在监察机关批准留置的集体决定上。《监察法》第四十三条规定:“监察机关采取留置措施,应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施,应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施,应当报国家监察委员会备案。”这一条文事实上是为了避免个人专断与部门专断,监察机关对于留置措施的适用是谨慎的,集体研究决定代替了负责人审批制,上一级审批与国家监察委员会备案制度可以监督与限制地方各级监察机关对于留置措施的使用。这一制度设计契合了法治原则的宗旨。
随着社会法治的不断进步,法治原则的内涵与外延也在不断发展。当代法治理论一般从形式和实质两个方向发展:一是运用法律技术,不断完善和丰富法律制度,在法治形式上寻求改良与创新;二是探索法治内涵,找到法治的基本原则与价值依归,弥补形式缺陷、推动实质发展。前者是国家法治上所要遵循的一般方法,后者是人类法治进步必须厘清的实质内涵。对于我国宪法中的法治原则,实际运用还停留在前者,后者还是各国法学理论重要的研究方向。监察留置措施限制了被留置人的人身自由,是监察机关对被留置人的人身利益影响最大的强制措施,在行使留置权中自由裁量时应当遵循法治原则,在自由裁量时坚持保守的态度,尽可能遵照监察法的规定,少做变通性解释和除外性解释。例如《监察法》第二十二条规定了行使留置的4种情形,其中前3种都是法律规定的情形,第4种规定“可能有其他妨碍调查行为的”,这是监察法为了弥补法律漏洞的补充性规定。但监察机关在做出留置时应当尽可能地依照前3种情形来判断,不能随意设置其他情形。监察机关不能为了查清案情就随意利用自由裁量来限制被监察人的人身自由,这种在“监察留置”上所应当表达出的足够克制,也是法治原则对行使留置权的限制所在。
1.监察留置程序与纪检程序的厘清与衔接
习近平总书记在十九大报告中明确指出“用留置替代‘两规’措施”,随着国家监察体制改革的不断成熟,各地监察委员会开始广泛适用留置措施,并取得了良好的反腐效果。但值得注意的是,各地在通报被调查人情况时,措辞是有所差别的。“违纪”“违法”“违纪违法”三者分别涉及到违反党纪和国法不同的处理方式。2017年1月8日中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议通过的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》第六章仍有对违纪立案审查的规定,而第三十五条规定:“未经批准并办理相关手续,不得将被审查人或者其他谈话调查对象带离规定的谈话场所。”这也使得党内的调查谈话难以完全脱离原先“两规”的做法,并且“两规”措施是党内纪律监督依赖的调查方式。大多认为留置措施的使用和解除是职能部门的法定职责,是否仅由本级党委主要负责人审查批准需要进一步研究,以更好地体现职权分配的原则。即便目前合署办公的设计,也必须要厘清国家机关与党内机构的区分,在坚持党的领导下,不断改进党的领导方式。在山西留置第一案中,山西煤炭进出口集团有限公司原董事长郭海在涉嫌违纪违法后先被组织审查了22天后才被监察机关采取留置措施。可见由纪到法的程序变化过程中,不排除监察留置之前已经使用了“两规”的党内纪律监督措施。过去纪委办案在调查清楚后一般会发布“双开”公告然后移送司法,随着监察程序的设立,在原先的环节上加入了“留置”程序,将违法与违纪的调查有所区别。但不得不注意的是,监察程序应当是主程序,在顶层设计上,留置措施是为了替代“两规”措施,而不是为纪律监督措施带上一顶合法的帽子。因此必须重视在调查职务犯罪中的程序适用,做好从党纪到国法的程序衔接[21]。
2.监察留置措施中执行与期限的发展完善
在监察留置的执行中,一个重要的问题就是留置场所的选择。留置场所是被留置人在监察程序中所处的主要环境,《监察法》对于留置场所的选择并没有具体的规定,只是在第二十二条简要规定:“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。”在浙江省纪委省委监察网站上查阅后,得知浙江在实践中,有一种是原来纪委办理党员违纪案件审查使用的“两规”场所,现在继续作为留置场所使用,管理主体是监委的案件管理室,并借助各方力量。比如,省一级留置场所借助武警力量,市县一级留置场所借助公安力量。事实上由于各地的发展水平不同,各级监察机关的配套基础建设进度不同,一些市县级别的监察机关往往借用公安看守设施,但是留置措施既不属于治安也不属于刑事,看守所执行的安全和保密压力很大,且被留置人在法院宣判有罪之前仍处于无罪的状态,在留置期间收押在看守所对被留置人的声誉亦有损害,从被留置人的人权保障看,留置场所理应更体面合理,尽快完善各级的监察留置场所势在必行[22]。
从留置的期限设置上看,留置的期限与原先“两规”的期限一样,设置了最高3个月的一般期限,在期限延长上也保持了原先一次3个月的规定。从监察机关的实践角度上看,赋予充分的时间有利于监察机关调查取证。但从留置措施的设计初衷看,留置措施相比“两规”有更大的合法性与正当性,并不是表述上的替换,因此在立法上应当更加深入。《监察法》中的特殊情况与《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》别无二致,且远超《刑事诉讼法》中关于逮捕与拘留的时间期限。对于出于公民人身自由的保护看,监察留置措施的期限设置应当参照《刑事诉讼法》中期限的规定,特别是性质接近的刑事拘留的期限,这样可以降低监察机关权力滥用所带来的负面效应。因此在期限设置上,特别是一般期限与特殊期限,还需要进一步探究。
古老的法谚指出“无救济则无权利”。在现代法治国家,人们评价一个社会文明程度、法治水准的基本指标已不在于该社会中发生利益冲突的频度和强度,而在于司法过程对现实冲突的排解能力及其效果,在于公民能在多大程度上和多大范围内得到公平、方便、廉价而高效的司法救济与保障[23]。宪法对公民基本权利的保护既有消极的不作为义务,也有对人权的积极保障义务。众所周知社会是纷繁复杂的,即便宪法的设想很美好,但在现实生活中难免存在公权力与私权利的冲突与对立,因此宪法条文中除了规定对公权的限制与私权的保障外,更切切实实地提供了维护宪法基本权利的诉讼与救济途径,有的学者赞誉其为“现代法治社会中的第一制度性人权”,这种对于基本权利的宪法保护正是基于《宪法》第四十一条所构建的权利救济与赔偿制度。
《宪法》第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法对于国家机关可能对私权的侵害赋予了公民批评、建议、申诉、控告、检举、获得赔偿6项权利。具体而言,监察留置措施的权利救济不仅有宪法的保护,在《监察法》与《国家赔偿法》中也有对应的法律依据,《监察法》第四十九条规定被监察人有复核的权利,第六十条规定有申诉的权利,而在《监察法》第六十七条直接规定:“监察机关及其工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,依法给予国家赔偿。”相较之前“两规”措施作为党内调查难以获得国家救济与赔偿,监察法这一条对于“被留置人”的权利保障有着巨大的进步。并且《国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”虽然现阶段的国家赔偿法并没有及时更新监察机关的赔偿义务,但监察机关作为国家机关,将监察留置措施纳入国家赔偿法的范围内也是有着充分的法律依据。权利救济措施的制定,既是对公民基本权利的保护,也是对监察机关的一种有效监督[24]。为了降低监察机关留置措施对于基本权利的影响,保障易被忽视的公民基本权利,必须要基于宪法保护机制建立一套人权保障制度,使得监察机关行使留置权无法随意绕开宪法。在不背离监察体制改革的理念的同时,要在最终的环节给予被留置人兜底保障,使监察机关的权力与公民基本权利在宪法面前具有平等的地位。因此,以下方向值得期待:(1)修改《国家赔偿法》,细化《监察法》第六十七条所规定的国家赔偿;(2)扩大救济范围,加大监察机关在基本权利保障上的法律责任;(3)明确监察留置取得证据的司法适用规则,加强审判机关与检查机关的制约;(4)留置期间引入第三方介入制度,监督监察机关留置程序与公民权利保障的落实情况。宪法中所规定的公民基本权利是宪法的尊严与价值所在,现代法治国家反腐必须严格依照宪法与法律,类似留置这种对基本权利影响很大的强制措施,要警惕其异化,从而在宪法的精神下最大程度地去争取每一个人的人权保障。
国家监察制度是国家反腐进程走向法治化的一个长效机制,任何一个国家的反腐工作得以健康持续的发展,必须要将民主与法治并举,民主在权力运作中提升监察体制的权威,而法治在规范施行上保障了监察工作的高效。宪法在监察体制改革全过程中灌输了民主与法治的宪法价值,宣扬了人权保障的精神,在国家反腐浪潮中保持着公民基本权利保护的初衷。宪法是国家法律秩序和价值秩序的根基和根本,不仅禁止任何破坏根本规范的行为,更要求形成具体的国家制度落实国家根本规范,促成现实的法秩序,因而具有价值实现的积极和肯定内涵,是重大改革的根本指示[25]。具体到留置措施的合宪性规制,特别是从公民人身自由保护的角度来看,若监察留置措施缺少宪法的制约,留置措施的法律权威将会受到质疑,正当性基础会因此动摇,监察体制工作的开展将会面临更大的风险。因此在国家监察留置中需要警惕权力的异化对公民权利的威胁,真正贯彻宪法的形式规范与实质内涵。