“一带一路”协议规则的国内适用机制

沈子华

(新疆财经大学 法学院，新疆乌鲁木齐 830012)

法治是推进“一带一路”的杠杆，“一带一路”的协议规则必须依赖国内适用机制，以法律方式保护不同合作方的权利。因此，健全的国内适用机制，既能保证“一带一路”各领域的合作与相关协定和协议协调一致，又能强化“一带一路”倡议在法律上的确定性。

一、“一带一路”协议规则的新合作范式

(一)背景梳理：以条约规则主导的国际合作范式的局限性

“合作”是双方或多方为了一致目标而彼此配合的联合行动。合作的形式多种多样，有同质合作与非同质合作、国内合作与国际合作、正式合作与非正式合作。随着国家的形成，“合作”发展为构建世界秩序的国际合作，国际经济体系、全球化、自由贸易加深了国家之间的依赖，同时也推进了国际合作的基础。(1)参见田野：《中国参与国际合作的制度设计：一种比较制度分析》，社会科学文献出版社2017年版，第36页。正式合作是具有契约合同的性质，约束和有效敦促各方履约以完成特定目标。因而，“合作”一词与政治、经济、文化、社会等各领域相衔接，成为各国最通常意义的发展共识和思维模式。合作并不意味着没有冲突和对立，近代世界历史的发展表明，国际合作中的多边条约与全球化互动，稳固了以合作为基础的世界秩序。(2)参见刘玉龙：《国际条约与世界秩序》，国家行政学院出版社2014年版，第3页。以条约规则构建的合作范式成为国际合作的主要范式，如《联合国宪章》第1条明示了“促成国际合作”的宗旨，以解决国家间经济、社会、文化等方面的国际问题。在国际经济体系合作的推进中，建立多边贸易体制及其条约规则备受瞩目，从世界贸易组织(WTO)一系列协定和多边自由贸易规则，到2008年金融危机之后，由美国主导、希望建立的新型的区域贸易合作《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)、《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》(TTIP)，都力图制定多边性、区域性的统一规则和标准，体现了条约规则主导的国际合作范式。

条约规则主导的国际合作，实质是形成和创设国际法的过程。按照“条约必须遵守”的国际法原则，条约规则是各缔约方依据国际法签订的明确相互之间权利和义务关系的协议。在国际秩序形成的过程中，《联合国宪章》建立了国际政治领域的多边合作范式；GATT、WTO达成了一系列协定；《国际货币基金组织协议》建立了国际经济领域的多边贸易规则与标准；《公民权利和政治权利的国际公约》建立了人权保护领域的目标与行动准则；《京都议定书》倡议为应对全球气候变化而建立各国在经济政策和产业结构方面形成合作规则。这些文件构建了战后国际法秩序的条约规则，成为推动全球化、世界一体化进程的基本合作范式，既起到了稳定国际政治经济秩序的功能，又为各国国内建立条约适用机制提供了依据。

但是，以条约规则为主导的合作范式面临新的利益格局与价值观体系的挑战。条约规则的国际合作程序包括了谈判、缔约、批准、执行、监督、争端解决、规则修改与变更、退出机制等在内的一系列繁琐的国际法生成条件，如缔约方加入条约、修改或增加条约规则内容，需要进行多次或多个回合谈判，期间难免受制于某些国家的利益格局与价值观念，就意味着条约规则的具体条款有时不能全盘顾及到世界不同国家的发展利益需求，导致一部分国家长期游离于某些条约规则的国际合作机制之外，包括某些新兴国家的经济总量及国际影响力不断提升的现实也没有得到反映。与此同时，自2008年世界金融危机以来，贸易保护主义、民粹主义、极右势力等因素影响着全球化进程，美国退出TPP、英国脱欧、法国极右政党、民粹主义，(3)参见郑永年：《民粹主义的崛起与西方的未来》，2016年11月26日在上海文汇讲堂的演讲，http://www.sohu.com/a/120540511_550967，浏览日期2019-11-08。过去国际合作中 “西方中心论”(4)王义桅：《世界是通的 “一带一路”的逻辑》，商务印书馆2016年版，第40页。的条约规则体系越来越需要新的补充力量，即需要一个新的协议规则范式建立新型的国际合作机制。

(二)本质界定：“一带一路”协议规则的补充性

在“一带一路”倡议的推进中，不断有猜忌和质疑，如“一带一路”是中国版的“马歇尔计划”，(5)参见付碧莲：《中国的“马歇尔计划”？》，载《 国际金融报 》2014年10月27日。强调“中国威胁论”的话语。这些观点反映了对“一带一路”的协议规则的本质未有清晰认识。因此，有必要解释和分析如下问题：中国发起的“一带一路”有没有“另起炉灶”制定或创设一套新的多边条约的规则体系，即它的协议规则会不会替代原有的以条约规则主导的国际合作机制？它与沿线各国、国际组织及第三方达成的合作协议、各领域的合作项目、组建的自贸区及经济走廊等如何定性？它们是否属于区域性的国际条约、它们与国际条约的关系如何、国内适用机制如何建立？

第一，“一带一路”协议规则没有创立一套新的条约规则体系。习近平主席在“一带一路”国际高峰论坛上指出：“‘一带一路’建设不是另起炉灶、推倒重来，而是实现战略对接、优势互补”。当下，世界政治经济秩序正处在深刻变化的调整期，经济增长需要新动力、发展需要普惠平衡、贫富差距有待弥合，中国以其40多年的改革发展成为最重要的世界经济增长极，但同时，依据立法路径创制国际法具有“缔约不完全”(6)Aaken Anne Van：International Investment Law Between Commitment and Flexibility: A Contract Theory Analysis，Journal of International Economic Law，2009(2)。的问题，而且绕开既有国际法另辟蹊径创设新的国际秩序是很难成功的。(7)参见车丕照：《国际秩序的国际法支撑》，载《清华法学》2009年第1期。在第二届“一带一路”国际高峰论坛上，印度尼西亚外交部条法总司秘书长苏莱曼·萨里夫(Sulaiman Syarif)表示：“一带一路”相关合作可通过签署新条约或者利用现有条约等方式开展，包括东盟10+1自贸协定、区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)、东盟全面投资协议等；世界贸易组织上诉机构前法官张月姣表示：在“一带一路”倡议下签署的合作协议，遵循国民待遇原则，符合WTO协定等规则。

第二，“一带一路”不是区域性国际组织。区域性国际组织依据区域性条约建立，具有国际组织的一般特点，但其成员国强调地理、政治、历史、文化、语言等方面的密切联系，因各自在政治、军事、经济和社会上有共同利益，而形成一种相互依存的国际合作机制。1945年《联合国宪章》专门条款确认了区域组织的法律地位及其同联合国的特殊关系，在“关于维持国际和平及安全而宜于区域行动之事件”，以区域性组织优先维持和平与解决争端，但它不是联合国的组成部分，而是具有独立国际法律人格的一类国际组织。尽管“一带一路”对接的是沿线65个国家，但没有建立区域性条约体制而形成区域性国际组织。“一带一路”不以建立国际多边条约、区域性国际组织为目标，而是与不同国家、不同国际组织共同实现“合作共赢”。为确保“一带一路”参与国的参与度，从建立不具法律拘束力的规则开始，循序渐进推进相关合作。

第三，“一带一路”本质上是一个跨国、跨地区展开的国际合作项目，而其本身并不是一个条约框架。非洲统一商法组织常任秘书长多罗泰·柯西·索萨(Dorothé Cossi SOSSA)表示：“一带一路”是一个雄心勃勃的社会经济项目，但需要各国法律制度的支持。“一带一路”是中国推动全球化过程中，将自身的产能优势、技术与资金优势、经验与规模优势转化为市场与合作优势的结果，通过“一带一路”既带去中国改革发展的规则经验，同时也着力推动沿线国家之间实现合作的框架，建立更加平等均衡的新型全球发展伙伴关系。(8)参见王义桅：《世界是通的 “一带一路”的逻辑》，商务印书馆2016年版，第50-52页。2019年4月，第二届“一带一路”国际合作高峰论坛的共识是：以高峰论坛为引领、各领域多双边合作为支撑的“一带一路”国际合作架构已基本成型。我国国务委员、外交部部长王毅指出：“结果导向、行动导向和项目导向，确保已签署的合作文件渗透落实到具体项目中，推进更多符合高质量发展的务实合作项目。”(9)陈福利:《新起点 新愿景 新征程——王毅谈第二届“一带一路”国际合作高峰论坛成果》，http://www.xinhuanet.com//2019-04/29/c_1124429961.htm，浏览时间：2019年11月11日。“一带一路”的非条约本质表现为其以项目为推进合作的方式，项目领域包括外资市场准入、知识产权保护国际合作、商品和服务进出口等，以“六廊六路多国多港”项目完善和扩充务实多边合作架构等。

二、“一带一路”协议规则的条约属性与国内适用机制

(一)传统：条约的国内适用理论

条约从本质上是说国与国之间订立的契约。条约的契约性质来源于国内事务与国际事务的严格划分，也即传统的条约只调整国家之间关于战争、同盟关系、外交关系及经贸往来，随着国际法与国内法的互动加强，条约也同样调整许多的原本属于国内立法事项，如犯罪、人权、环境等。国家接纳和适用条约，也就是宪法如何对待它与条约的关系。“一带一路”的这部分协议规则既然是条约，就应遵循条约的国内适用机制。关于条约的国内适用，传统理论有“一元论”和“二元论”的分歧。(10)关于一元论和二元论理论是条约适用的传统理论，参见周鲠生：《国际法》，商务印书馆1976年版，第16-19页；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第180-192页；[奥]菲德罗斯：《国际法》，李浩培译，商务印书馆1981年版，第140-153页。条约必须遵守的原则使得国家必须面对如何接纳条约及在国内如何适用条约的问题。

条约经签署、生效，就意味着国家已经确定了国内适用的方法，此方法通常指的就是“转化”和“纳入”。(11)参见莫纪宏：《论国际法与国内法关系的新动向》，载《世界经济与政治》2001年第4期。如果国家赞同二元论，理论上会采取由立法机关将条约规则转化为国内法，这就是“转化”的方法；如果经立法同意或批准只是规定条约的“执行”，即仅是赋予条约在国内的效力，而不产生相应的国内立法，这就是“执行”的方法。“转化”和“执行”的区别在于条约在国内的地位不同：按照“转化”的方法，经过立法转化的条约规范与立法机关自己制定的国内法规范具有相同地位，此时条约与国内的一般法律规范共同构成一般的法律渊源，二者发生冲突，同样适用特别法优于普通法、后法优于前法的原则；按照“执行”的方法，条约规范并不属于国内法规范，经批准在国内得以实施的条约规范相对于国内法规范具有特别地位，意味着条约规范可能高于国内法规范，如国际人权条约被认为高于一般的法律，具有与宪法相同的地位。(12)参见[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通：《国际法》(第2版)，吴越、毛晓飞译，法律出版社2002年版，第164页。如果国家赞同一元论，那么通常是其宪法或国内法多以条文的方式宣告，经生效的条约可以直接在国内适用，这就是“纳入”的方法。从理论上说，“转化”“执行”和 “纳入”方法的共同结果是将国际法规范纳入国内法，纳入的内容可能是全部国际法规范，或者可能是经过过滤后而纳入，或者可能是附有条件。

英国和意大利是奉行二元论下转化模式的典型国家。根据英国的宪法实践，条约缔约权属于英王的特权，条约一经签订和批准，便对英国有拘束力，但条约只有经过议会的立法程序，并转化为国内法后才能在国内法院适用。(13)参见王虎华：《国际公法》，浙江大学出版社2007年版，第32页。国际法在英国的适用是以国内法的形式产生效力，而且从其尊崇议会至上的原则就能够确定条约在英国内法体系中的地位：条约经议会立法转化形成的成文法，与议会制定的其他法律地位相同。(14)参见王虎华：《国际公法》，浙江大学出版社2007年版，第125页。意大利宪法规定国际条约须以国内法形式在国内适用，此种“国内法形式”要么是立法机关的立法行为，要么是行政机关的行政行为。

美国、德国、荷兰、波兰、瑞士等国采取的是一元论的方法。《美国联邦宪法》第2条第2项规定美国总统有权缔结条约，但必须取得出席参议院议员的2/3多数赞成下的建议或同意；第6条第2项规定，“依照本宪法制定之合众国法律及经合众国授权已经缔结或将来缔结之条约均为本国之最高法”。《德国基本法》第25条规定，“国际法之一般规则构成联邦法律之一部分。此等规定之效力在法律上，并对联邦领土内居民直接发生权利义务”。《法国宪法》第55条规定，“经依法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有法律的权威。”《日本宪法》第98条规定，“日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之”。(15)孙谦、韩大元：《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版，第880页。在立法上采取一元论的纳入方法，条约一旦在国际法上发生效力，即直接纳入到国内法律体系，无须其他的辅助程序，这样简便易行，能够较好地完成国家履行国际条约义务的承诺。

(二)现实：“一带一路”协议规则及其适用机制

“一带一路”本身不是区域性国际组织，也不是一个多边条约。截至2018年8月，已有103个国家和国际组织同中国签署118份“一带一路”方面的合作协议。问题是：“一带一路”方面的这些“协议”是不是条约？ 如果是条约，它形成的协议规则应遵循条约的国内适用机制，比如项目合作、自贸区、经济走廊、贸易港等背后依据的都是“一带一路”方面的“协议”。因此，有必要对“一带一路”协议规则以是否是条约的标准进行定性，以便分析相应的国内适用机制。“把开展双边、多边经贸规则谈判，加快区域经贸规则一体化作为‘一带一路’法治建设的重要手段之一”。(16)参见外联部：《“一带一路”规则体系与条约法律保障》，2018年7月6日，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1190&InfoID=28370，浏览时间：2019年11月14日。在“一带一路”的协议规则中，名称多种多样，有“协定”“谅解备忘录”“合作议定书”“合作协议或框架协议”“合作规划”“联合声明”“合作宣言或联合公报”“合作倡议书”等，虽然名称不同，但都具有约束缔约国履行权利承担义务的效力，是符合《条约法公约》和《缔结条约程序法》规定，构成条约规则体系的一部分。(17)参见上官丕亮：《“一带一路”建设中的宪法问题》，载《苏州大学学报(法学版)》2017年第3期。

1.具有法律约束力的“协定”。据网上数据：我国与“一带一路”沿线国家已经签署了130多个涉及铁路、公路、海运、航空和邮政的双边和区域运输协定；与11个国家签署了自贸区协定；与56个沿线国家签署了双边投资协定。(18)《我国与“一带一路”沿线国家签署130多个交通互联互通协定》，2017年4月20日，http://www.xinhuanet.com//fortune/2017-04/20/c_1120845222.htm,2019年11月14日。而在条约与协定的关系方面，我国宪法条文中的“条约”包括条约、重要协定和协定，《缔结条约程序法》又增加了一类“其他具有条约、协定性质的文件”。《宪法》第67条(十四)和第81条中的“条约和重要协定”及第89条(九)的“条约和协定”的表述，意在指明“重要协定”与“非重要协定”如何区分的标准，即凡未经全国人大常委会决定批准的协定均为非重要的协定。但如果是在确定了能够对条约、协定进行合宪性或合法性审查的国家里，条约与协定在法律地位上就有区别。(19)参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第225页。而王铁崖教授认为，《宪法》规定条约和重要协定须经批准，就是将条约和重要协定放于同等的地位。(20)参见王铁崖：《条约在中国法律制度中的地位》，载《中国国际法年刊》，法律出版社1994年版，第17页。美国根据20世纪中叶以后国际关系发生的重大变化，大量使用无须参议院同意的行政协定。罗斯福新政时期，行政协定的使用大幅增加，值得一提的就是1933年由罗斯福总统和苏联外交委员马克西姆·里特维诺夫缔结的《里特维诺夫协定》，通过这个协定美国同苏联政府建立了正式的外交关系。1942年，美国联邦最高法院在“平克诉美国”(United states v.Pink)案中成功地解决了行政协定的效力问题，从而确立了行政协定具有与条约相同的宪法地位。该案中，纽约州法律规定有权处置并没收属于苏联第一保险公司在美国的资产，而《里特维诺夫协定》规定苏联在美国的财产应受保护，最后美国联邦最高法院认为行政协定的效力优于纽约州的法律，即使没有参议院的同意也不能破坏行政协定高于州法的原则。(21)参见United States v.Pink, 315 U.S.203(1942).行政协定的大量使用，在事实上替代了条约的功能，因而美国学界及实务界引发了行政协定合宪性的讨论，但美国联邦最高法院一直支持行政协定的效力，并认为行政协定是合宪的。

2.具有政治约束力的“其他协议规则”。“其他协议规则”主要是指除“协定”以外“一带一路”的协议规则，包括“谅解备忘录”“合作议定书”“合作协议或框架协议”“合作规划”“联合声明”“合作宣言或联合公报”“合作倡议书”。“其他协议规则”都属于具有条约性质的国际文书，它们是两个或两个以上的国家、政府、政党就有关“一带一路”方面的合作事宜进行会谈而达成的协议，是“一带一路”各方发表的正式文件，表现为：要么用以表明双方或多方对同一问题的共同看法；要么旨在表明双方要互相体谅，妥善处理彼此的分歧和争议的协议。从经贸合作角度看，“其他协议规则”一般适用于缔约方未作出法律承诺，或者无法达成具有法律约束力的合作共识等情形，某种程度上可以将它们理解为“君子协定”。不同于具有法律约束力的“协定”或“条约”，“其他协议规则”仅具有政治和国际道义上的责任，因其没有产生和创设法律上的权利和义务，因而，不适用关于条约国内适用机制，即关于“转化”“执行”或“纳入”适用的方法。

三、“一带一路”协议规则的国内适用机制之审视

(一)条约优先适用的判定标准未有共识

条约的优先适用应有两个判断标准：一是宪法中有关于条约地位的一般规定，或者国内法律中涉及条约适用的直接规范；二是条约的规定能够被法院在个案审判中被援引、被参照或者被解释。条约适用的关键不在于法律是如何纳入或者转化为国内法的，或者应该通过修改宪法的方式确立条约的地位，而是法院是不是能够在个案审理中援引条约、解释条约。我国香港特别行政区继承了英国普通法的传统，对待条约尽管需要立法转化，但根据《公民权利和政治权利国际公约》转化后的《香港人权法案》肩负起了由法院适用公约的实践，即法院大量地、广泛地采用或参考国际人权公约的判例和文献进行判决。(22)参见陈弘毅：《公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，载《中外法学》2011年第1期。而我国大陆，不管条约是通过第一个类型由法律条款直接规定的方式，还是通过第二个类型由法律将条约规定转化的方式，直接的结果都是条约对我国生效，条约的条款也直接地成为国内法的一部分，我国法律基本上采取的是一元论的优先适用方法，但是，我国学术界长期争论的问题集中于确定我国采纳的条约适用理论是一元论还是二元论，(23)参见李旺：《论国际民商事条约的适用——以国际民商事条约与国际私法的关系为视角》，载《法学家》2017年第4期。此种讨论仅仅停留在国内法律、官方解释或者声明(24)比如，经常被学者引用的是中国政府代表在1990年4月27日向联合国禁止酷刑委员会作的解释。其中提到：“根据中国的法律制度，有关的国际条约一经中国政府批准或者加入并对中国生效后，中国政府就承担了相应的义务，不再为此另行制定国内法进行转换，也就是说《禁止酷刑公约》已在中国生效，公约所定义的酷刑行为在中国法律中均受到严厉禁止。”的层面，即使根据上述第一个类型和官方的解释确定了条约的优先适用规定，(25)根据最高人民法院《转发对外经济贸易合作部〈关于执行联合国国际货物贸易销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》的规定，《联合国国际货物贸易销售合同公约》在我国可以排除冲突法的规定而直接予以适用。也因宪法没有规定条约在我国法律体系中的地位，使得司法审判中对《民法通则》第142条的判断标准、适用条约有无条件限制等未能形成共识，导致不同的法院对同一条约不同法律适用的状态。

有学者认为，法院审理案件优先适用条约须具备三个条件：(1)案件争议具有“涉外因素”；(2)案件适用条约必须是以国内法律规定与条约规定不一致为前提；(3)案件优先适用的条约必须是不具有公法性质的条约。(26)参见颜林：《论涉外民商事案件适用条约的事实及法律基础》，载《法律适用》2018年第18期。如《儿童权利公约》的适用，主要集中在涉外民事争议领域，法院审理涉及该公约的案例时，应考虑它是否属于私法性质的条约，但《儿童权利公约》显然不具有私法条约性质，因而它在我国适用必须经“转化”“执行”或“纳入”。正如一些学者所说，尽管我国宪法没有关于条约法律地位的一般条款，但能够从一些法律适用条约的直接规定中得出我国条约具有优于法律的地位的结论。(27)参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》，2010年第6期。同时，涉及在人权公约的适用方面，又不能轻易得出“国际条约能够在我国法院优先适用”的结论。(28)参见龚刃韧：《国际人权公约与中国法》，夏勇编：《公法(第一卷)》，法律出版社1999年版，第293页。

纵观世界各国成文宪法国家确定条约国内法位阶的方法，主要包含两个要素：一是宪法中的原则性条款。如《美国联邦宪法》第6条规定，“本宪法和依照本宪法制定的合众国法律，以及合众国已经缔结或者将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州法院的法官都应当受其约束。上述参议院和众议院的议员，各州议会议员，以及合众国和各州所有的行政官员和司法官员，都应当宣誓或者代誓宣言拥护宪法”，该条明确指明了条约与联邦宪法、联邦法律同属于美国法的一部分，并具有最高法的地位。此外，《日本宪法》第98条、《荷兰宪法》第53条、《德国宪法》第25条和第59条、《法国宪法》第53条等国的宪法中都有条约地位的一般性规定，尽管有的规定措辞含糊，但还是为条约适用在实践中最终确定条约地位指引了方向。二是司法实践的支持与回应。具有典型意义的是美国1829年的“福斯特诉尼尔森”案，从该案之后以及后来的判例，美国并没有真实地将条约视同具有联邦宪法的位阶，而是将其置于与联邦法律相同的地位，即新的联邦法律能够推翻旧的条约规定。美国的司法实践有力地回应了其联邦宪法第6条，但这种回应不是简单地否定条约具有与宪法相同的位阶，而是配合宪法的一般条款，在司法适用中通过个案解释宪法条款的含义，即使得出与宪法一般规定相反的结论，一个确定的、完全的条约国内地位的结论是显而易见的。

(二)从宪法角度构建“一带一路”协议规则的国内适用机制

截至2018年，与“一带一路”沿线62个国家签订了双边政府间航空运输协定，与东盟签订了首个区域性的航空运输协定；与沿线14个国家实施自贸协定，包括中国和东盟自贸协定、中国和巴基斯坦自贸协定、中国和新加坡自贸协定等；中国与“一带一路”沿线53个国家签署了双边投资协定。这些“协定”必适用和实施，而目前主要的问题是我国条约的宪法地位尚未明确，由于过去对条约的宪法地位推演方法不当，使得条约具有低于宪法高于法律的位阶长期受到各方面的质疑，因此，在完善“一带一路”的协议规则适用中，进一步找出适当、合理的证据以证明条约应具有的位阶是非常必要的。

1.确立条约具有低于宪法高于法律的地位。条约具有低于宪法具有高于法律的位阶，符合我国《宪法》结构设计的特点。我国宪法关于宪法地位的规定是最为全面、最为完整的。(29)参见胡锦光：《违宪审查论》，海南出版社2007年版，第70页。《宪法》序言最后一段“宪法以法律的形式规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”，宣誓和强调了宪法的根本法地位，宪法在我国具有最高位阶。同时，总纲第5条“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的措辞，使它与宪法序言最后一段相结合构成了宪法实施保障制度。(30)参见谢维雁：《论宪法序言》，载《社会科学研究》2004年第5期。这两处的规定明显地是确定了宪法的至上地位和宪法的最高效力。其中总纲第5条中“不得与宪法抵触”的下位法中，没有提到条约，就是说，一方面宪法与法律的位阶层级是非常清晰的，而另一方面宪法与条约的位阶关系是空缺的。条约是对国家有拘束力的契约，国家要么通过吸纳、要么通过转化将条约变为国内法律的一部分来实施，国内法律的一部分可以是立法机关制定的“法律”，也可以是行政机关制定的“行政法规”，条约与国内法的互动、以及国家承诺的条约义务，国内“法律” “行政法规”中都包含有条约的内容，例如，根据《联合国货物买卖合同公约》制定了《合同法》；根据《联合国海洋法公约》制定了《领海及毗连区法》和《专属经济法与大陆架法》；根据《维也纳条约法公约》制定了《缔结条约程序法》；根据《维也纳外交关系公约》制定了《外交特权与豁免条例》。这种根据条约制定法律、行政法规，就是指明法律、行政法规不得与条约规定抵触，同时也指明了条约的内容包含在法律、行政法规之中。既然宪法与法律、行政法规在位阶上具有高低的差异，就暗含了宪法不仅高于法律，也应高于条约，而条约又高于法律。

2.“一带一路”协定的国内适用机制。鉴于“一带一路”合作文件的多样性，有具有法律适用效力的“协定”，有具有政治约束力的“其他协议”，从司法实践的法律适用角度看，有必要完善“一带一路”各种“协定”的国内适用机制。

第一，直接适用。依据《民法通则》第142条，“协定”规则的直接适用主要有两种情况：一是国内法中没有规定的场合，而“一带一路”方面的协定中有具体规则，法院在裁判案件处理相关事项时，直接援引协定规则对案件事实进行裁判；二是当国内私法规定与“一带一路”方面的协定规则不一致时，优先适用“一带一路”方面的协定。比如，在判定融资租赁合同关系是否具有涉外因素时，采取更为宽松的解释立场，联系“涉外因素”与争议背景、协定的义务以最新政策措施来综合判断。涉外融资租赁合同，根据《涉外民事关系法律适用法》第41条，当事人可以选择适用合同的准据法，根据冲突规范应当适用我国法律的，而我国法律又与协定规则不符，优先适用协定规则。

第二，建立合理的外国法查明制度。人民法院审理涉外民商事案件，当事人约定适用外国法律，根据冲突法规范应当适用外国法的，人民法院应当依职权查明外国法。此时，法院具有查明外国法的义务，但在合理期限内，人民法院未提供该外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律；人民法院了解查明途径的，可以告知当事人，由当事人协助查明，但当事人也无法查明或者按照我国参加的国际条约规定的途径亦不能查明的外国法律，法院应建立外国法查明的智库合作机制，即法院与学术研究机构建立资源整合平台, 在一审开庭审理之前由当事人共同指定专家提供查明的外国法，提升“一带一路”协定规则国内适用的效果。

第三，分类建立“一带一路”的指导案例库。首先，根据“一带一路”的不同领域“协定”，有针对性地加强指导案例和典型案例的遴选工作，以提高各级人民法院在裁判案件中适用“协定”的水平；其次，在发布指导案例和典型案例的基础上，及时制定“一带一路”有关“协定”法律适用的司法解释，实现“协定”适用机制与条约适用制度的对接，使条约适用形成条理化和体系化的制度。最后，依托“一带一路”巡回法庭、“一带一路”国际商事法庭，继续定期或不定期发布“一带一路”的涉外民商事案例，逐步覆盖“协定”适用的更多事项，增强“一带一路”推进中的司法保障。

结语

“一带一路”倡议推进中，以“合作共赢”为目标，在不同领域达成了多样化的协议规则，补充了现有国际合作中以条约规则为主导的合作机制，形成了灵活、开放的国际合作新范式。“一带一路”倡议并没有组建区域性国际组织，其本身也不是一个多边条约框架，它的众多协议规则更不是另起炉灶、制定和创设新的国际法，至多是补充和丰富了国际法的形式。“一带一路”的协议规则有众多不同的名称，鲜有直接以“条约”命名的协议，名称上虽不以条约命名，但不能否定它们属于条约的本质属性。既然性质上是条约，根据“条约必须遵守”的原则，“一带一路”协议规则必须在国内适用和实施。同时，“一带一路”协议规则的国内适用机制，依据法律效力的强弱，分为两类：一类是具有法律适用效力的“协定”，一类是具有政治约束力的“其他协议”。这些“协定”和“其他协议”的适用应首先遵循条约国内适用的基本制度和一般规则，而且还应从宪法的层次确立条约具有低于宪法高于法律的地位，从而进一步明确具有较强法律适用效力的“协定”的直接适用原则，并依托优质的“指导案例”从司法实践积累更多“一带一路”协议规则的国内适用制度。