裁判文书直接引用学者观点的反思

王立梅

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、问题的提出

裁判文书改革，作为司法改革的重要突破口，既承载着公众的司法需求，又关乎审判权的规范化运行。增强文书的说理性，能够顺应社会对民意的期盼，彰显现代司法权运作的逻辑。(1)参见张志铭访谈：《裁判文书的说理与改革》，载《人民法治》2015年第10期。加强个案说理，其重要性不亚于司法体制机制改革。(2)参见夏克勤：《民事裁判文书说理改革发展四阶段评述》，载《人民司法》2017年第4期。最高人民法院于2018年发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《指导意见》)，对裁判文书说理既有突破，也有限制。近些年，随着文书说理改革的推进和对裁判机械主义的突破，在以往公式化结构和程式化表达为主的文书风格之外，裁判文书呈现出一定程度的个性化。

突破，则很容易引发争议。裁判文书引用《圣经》(3)参见“重庆巴南区法院(2016)渝0113民初404号民事判决书”。、在判决中公开合议庭少数意见(4)参见“北京知识产权法院(2016)京73行初6871号行政判决书”。、加大法理与情理分析占比等情况既解封了判决的刻板化印象，同时也引发了说理自由化、个性化与裁判文书严肃性、权威性之间的紧张和冲突。其中，部分判决书在说理部分直接引用学者观点，以增强判决的说理正当性。通过检索可以发现，引用学者观点的裁判文书一般存在于疑难案件(5)在法理学界，关于疑难案件的讨论颇为热烈。疑难案件，一般并非指事实难以查清，而是在法律适用、法律解释、法律推理方面存疑的案件。参见葛云松：《简单案件与疑难案件——关于发源及法学方法的探讨》，载《中国法律评论》2019年第2期。中。引用方式主要是直接引用学者观点(6)例如南京玄武区法院(2013)玄商初字第580号判决书中，法官鉴于民事诉讼中出现未涵盖在生效刑事判决中的新证据，致民事判决与生效刑事判决可能存在冲突如何协调的问题，法院或司法解释缺乏相应的规定。因此直接引用了“南京大学民法学专家叶金强教授在刑民交叉研讨会上认为，刑民交叉案件的处理应当采取分别判断、个案判断，即在该类案件中，案件的事实是同一的，但刑事审判程序与民事审判程序关注的重点不同，需要的案件事实、证据材料不同，裁判的结果也应当根据刑法、民法分别作出判决。东南大学法学院院长刘艳红教授在刑民交叉研讨会上认为……”。广州天河区法院(2016)粤0106民初12068号判决书中，出现了“正如华东政法大学王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》一文中认为，‘判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限……’从整体上看，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称……”的表述。又如广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初778号判决书中分别引用了孙国祥教授、叶金强教授、刘艳红教授的观点，该案件再审，广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民申258号民事裁定书中，明确注明“一审判决以个别学者的学术观点为据改变已经生效法律文书确定的事实和定性，没有法律依据。”、以注释的方式进行引用(7)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号判决书，北京知识产权法院(2015)京知民终字第1055号判决书，均采用了注释的形式引用学者观点。或者引用了学者观点但是不具名(8)广东省深圳前海合作区人民法院(2015)深前法民初字第44号民事判决书中，为了说明原告可行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权，不构成违约。判决书中写明“根据法学理论和学者观点:先履行抗辩权，是对先期违约的抗辩……。”但并未明确注明是哪位学者的观点。。具体应用的场景主要是当法律或司法解释出现空白时，引用学者观点进行判断或者交代立法背景。从这些判决书的表述中可以看出，主审法官对面临的问题进行了深入地思考，并且引用学者观点以加强文书说理。

但是，直接引用学者观点，不完全等同于引用学说，也不同于参照法理、学说。前者是直接引用、显性引用，具有引用学者观点的明显外观。参照法理、学说是隐性引用，不露痕迹，但该学说却在裁判中发挥着实质作用。本文探讨的是直接引用学者观点这一说理形式是否妥当。哈贝马斯认为，司法判决的可接受性就是指一种偶然地产生的法律的运用，能够既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性。(9)参见哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第246页。裁判文书直接引用学者观点，虽然丰富了说理方式，但这种方式是否具有说理的正当性，是否在形式上能够满足法律推理的逻辑性要求必须进一步讨论。

二、说理标准：满足可接受性说理的价值

要探究直接引用学者观点是否适当，首先需要研究裁判说理的目的，其次研究直接引用学者观点是否满足该目的。

(一)裁判说理的目的价值分析

裁判文书，作为国家公文的一种，需要满足一定程度的表达理性。达到目的和要求的说理，才是恰当的说理。裁判说理的目的价值是多层级的，并非单一的。《指导意见》第1条规定“其主要价值体现在增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用。”(10)《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发[2018]10号)，第1条。基于此，可以将裁判说理的目的价值由低到高划分为以下四种：限制性、说服力、公信力、指导性。

1.限制性——限制自由裁量权，避免恣意裁判，同案同判。多元化的价值评判体系，容易引发评价的不一致性。新类型的行为、处于灰色地带的行为或者出现了法律空白，都会引发法律评价的冲突。如果法官在推理过程中具有过当的自由裁量权，很容易引发对法律规范的逃逸，走向裁判的自由主义和个人主义。而加强裁判说理，可以将说理限定在法律逻辑框架之中。这样可以“限定了自由裁量的空间，细化了法律解释的标准，通过具体规定减少了协调化的偶然性和不确定性。”(11)季卫东：《中国式法律议论与相互承认的原理》，载《法学家》2018年第6期。裁判的一致性，可以为公众提供稳定的法律预期。学界可能会出现“甲说乙说随便说”(12)石世豪:《甲说乙说随便说——法学上“学说”的性质及其取舍问题》，载台北《全国律师月刊》2002年9月号。转引自黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》2011年第12卷，第338页。，而法官却不能“甲判乙判随便判”。

2.说服力——证明判决的逻辑正当性，使当事人信服，定分止争。裁决的基本目的是解决诉至法院的纠纷。司法的所有核心功能均需通过个案裁决进行实现。裁决需要从对立双方的意见中进行价值选择，选择支持一方，必然放弃另一方，这个过程就需要充分说理。判决的正当性，形式上来源于司法权，实质上来源于说理的正当性。纠纷的实质性化解，取决于判决能否被当事人接受。因此任何判决都需要“提高裁判的可接受性，实现法律效果与社会效果的统一。”(13)《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发[2018]10号)第2条。所以，裁判说理的首要目的就是在具体案件中提高说服力，实质性解决纠纷。引用学者观点，对于并不一定了解该法学领域的当事人来说，不但不能起到使人信服的作用，反而容易给当事人造成法官以专家观点代替法律的感觉，得不偿失。

3.公信力——从社会整体提升司法裁判的公信力，公正透明。裁判的公信力主要来源于形式公信力及实质公信力。形式公信力来源于该判决由国家司法机关作出，来自司法身份自带的权威性。实质公信力则来源于裁判文书对事实和法律适用的说理分析，源自法律逻辑、规则、秩序的力量。而且，裁判文书的充分说理，公开了法官自由心证的过程，避免将最复杂的说理变成“黑匣中的操作”。裁判文书作为国家正式公文，一经问世，面对的不仅仅是当事人，必然要接受全社会的检验，因此裁判文书只有通过完美的说理才能增强裁判行为的公正度、透明度，提升裁判的公信力。一旦裁判文书中引用了甲学者观点，那么持反对观点的乙学者必然会提出不同意见，大家各执己见，双方的交锋演变成为学术上的争鸣，旷日持久且不会有结论，而法官的裁判也将失去基础，这无疑会使裁判文书失去了本应有的公信力。

4.指导性——填补法律漏洞，创制新规则。法律系统需要通过个案进行补充和修正。有学者归纳了司法的核心功能并不只有个案正义上的审判，还要以法律续造、统一见解等手段来承担起体系正义的 功能(14)参见章程：《论指导性案例的法源地位与参照方式》，载《交大法学》2018年第3期。。通过一个个具体的裁判的积累，可以形成一种稳定的说理体系，通过确立的新规则完善和发展法律。通过考察最高法院的文书，可以看出“法理在最高人民法院的裁判文书中得到详细论述的场合，经常蕴含着创造或者扩展制定法规则的因素”(15)孙光宁：《最高人民法院如何适用“法理”》，载《湖北社会科学》2018年第8期。。限制性、说服力、公信力和指导性，其中说服力是基础，一般裁判说理只有满足说服力才能形成其他力。说服力是其他目的的逻辑起点，也是裁判文书的关键。如果具体案件不能得到当事人和普通公众的信服，一般性的法治目标也注定难以实现。(16)参见凌斌：《法官如何说理: 中国经验与普遍原理》，载《中国法学》2015年第5期。如果一份文书的裁判说理不能被广泛接受，则该裁判说理也很难发挥其他目的。而指导性是裁判文书说理的最高价值追求，形成较高的指导性必然以良好的说服力为前提。并非每个文书均需要形成指导性，只有出现法律漏洞时才需要指导性文书。一般裁判说理满足了说服力和指导性，则另外两个目的亦能同时满足，故而说服力和指导性是裁判说理的最为重要的目的。这就为判断裁判说理方式是否恰当提供了重要的判断依据——能否较好地满足说服力和指导性。

(二)直接引用学者观点对加强裁判说理的正向价值

有法官总结了我国的裁判说理的发展，将其划分为四个时期，探索期、规范期、起步期、发展期(17)参见夏克勤：《民事裁判文书说理改革发展四阶段评述》，载《人民司法》2017年第4期。，裁判说理经历了刚起步时的杂乱化到规范化，再到开始寻求突破，发展到现在的日益繁荣。即便我国的裁判说理已经不断完善，但仍出现不少问题，本文将其归纳为：(1)说理虚无化，不说理、弱说理；(2)说理模板化，千篇一律、套用格式；(3)说理低效化，未能说服当事人及公众；(4)说理两极化，要么过于保守，要么过于个性。面对这些问题，很多学者都分析了原因并提出了很多对策。(18)这些建议主要为：推动裁判文书改革、明确裁判文书制作格式、建立裁判文书进行评价(监督)体系、案件进行繁简分流、对法官说理进行引导、要求对答辩(或辩护)意见进行回应等。详见胡云腾：《论裁判文书的说理》，载《法律适用》2009年第3期；于晓青：《法官的法理认同及裁判说理》，载《法学》2012年第8期；黄利红：《民事判决书不说理之原因及其对策》，载《广西社会科学》2004年第3期；赵朝琴：《裁判说理及其社会效果探析》，载《黑龙江社会科学》2012年第4期。

基于当前裁判文书说理折射出的实践困境，在裁判文书中直接引用学者观点，可以有效克服上述部分问题。直接引用学者观点具有以下正向价值：(1)避免说理虚无化，增加说理厚度。基于之前的分析，说理的核心功能为说服力，通过引用学者观点论证判决事项的正当性，可以有效增加说理的内容，避免从开头直接走向结论。此外，将学者观点作为理据，还可以加强论证，为判决寻找理论基础。在某种程度上，有助于提升说服力。(2)突破了模板化，增加说理多样性。千篇一律的说理，很容易使法官陷入随波逐流的思维定式，降低法官自主思考和推理能力的积极性。直接引用学者观点，是一种全新的裁判文书风格，可以促进说理进路的多元化。同时展现并促成更多的法官独立思考，增加判决力的理论深度。(3)公开了法官的心证过程。思维是无形的，法官自由裁量的过程，恰恰是最具思维魅力之处，也恰恰是难以名状的。被引用的学者观点主要用在裁判文书的论证和推理阶段，此时有助于法官向公众展现其思考过程中的重要节点——论证依据，能够展现法官的推理过程和思考步骤，“使得当事人和公众了解根据案件事实和法律推导出裁判规范的思考、判断和推理过程。”(19)于晓青：《法官的法理认同及裁判说理》，载《法学》2012年第8期。(4)增加学术界与实务界的互动。法学需要关注社会现实，关注俗世的现实利益矛盾与纷争，所以它是务实的，踏实的，求实的。(20)参见孙笑侠：《学术自由与学术责任》，载《法制与社会发展》2005年第1期。直接引用学者观点，既可以增加学术界对某一法律问题的研究旨趣，将学术讨论进行聚焦并推向新的高度，同时也会引导法官在案件审理和裁判过程中查阅学术著作、资料，形成寻找理论支撑的思维习惯。

三、说理风险：直接引用学者观点隐含的推理风险

如前所述，尽管直接引用学者观点具有上述正向价值，但我们仍然要反思，直接引用学者观点是否在实质上有助于提升裁判的说服力和指导性。特别是，是否适合当下中国的法民关系。直接引用学者观点，在说理中隐含着以下推理风险。

(一)由具体论证变成抽象论证

司法裁判优先解决的是个案公正，必然优先追求说服力。只有个案公正，才能实现体系公正；只有个案公正，才能实现规则公正。正如德国法学家拉伦茨(Larenz)所说的“(法学)所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步的工作来实现‘更多的正义’”。(21)[德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。司法必须基于具体的案件事实进行裁判并阐明立场，而不能进行宏观的抽象的立法活动。当前司法改革的重心之一是构建中国特色的案例指导制度，最高人民法院已发布多批指导性案例并构建案例指导体系，指导性案例“从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法、刑事诉讼法、物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。在此需要明确的是，指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用”(22)参见胡云腾：《〈关于案例指导工作的规定〉答记者问》，载《法制资讯》2011年第1期。。从贴合司法的本质上讲，“判例因其直观、明确等优点，对增强法律适用的统一性的功能可能会远远超过司法解释，毕竟任何法律条文都存在弹性空间。”(23)谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，载《清华法学》2014年第6期。因此，从现代化的角度，具体的判例优于抽象的解释。

事实与案情在正当性说理中具有重要地位。指导案例的援引逻辑是基于案情相同，“类案”判断成立后，然后援引裁判要点。“裁判要点是从指导性案例的案情中抽取出来的，裁判要点的成立对案情的依赖度很高。”(24)黄泽敏、张继承：《案例指导制度下的法律推理及其规则》，载《法学研究》2013年第2期。案例指导制度的价值可以证明，司法应当结合具体案情进行论证，这样更加贴合司法的本质。案件事实对裁判十分关键，不能脱离案情，进行抽象讨论。

在裁判文书中直接引用学者观点，容易将具体论证变成抽象论证，将本应基于个案的推理，因为对案件事实的逃逸，演变成对某一法律问题或者某一规则的论证。直接引用学者观点会造成说理的说服力与指导性之间的紧张与冲突。往往在疑难案件中，法官才会引用学者观点，因此这样的判决可以发展法律，增强判决的指导性。但是学者观点往往是基于某一个学术问题、某一类案件、某一个规则的抽象性的论证。这样的论证不是基于案件事实，特别是个案的事实。因此法官在引用学者观点时，容易将判决的核心点从围绕当事人的诉讼请求，变成围绕某一类案件的规则选择。从具体走向抽象，虚化案件事实，并没有增强说理的说服力。就个案说个案，就事实说事实，能够增强对案件当事人的说服力。引用学者观点的论证方式，解决了某一类问题，意味着未来更多的案件可以参考该判决，虽然可能会增加判决的指导性，但却降低了判决的说服力。

从具体论证变成抽象论证，很容易降低说服力。(1)学者的观点中，没有考虑个案中的变量。任何案件的事实均是复杂的，有支持结果的事实，也有反对结果的事实，因此需要对事实进行综合分析。有时学者的观点正确，但该案因为反对事实的胜出，而不适用该学者的观点。(2)学者的观点，通常会有支持说，亦会有反对说。当判决引用某学者观点后，给当事人提供了一个寻找相反学术观点的机会，法律适用问题容易演变成学术之争，也容易被当事人及律师以相反学术观点进行诘问。(3)引用学者观点隐含的裁判逻辑是从该案例中提炼一个抽象规则，这种做法对法官的要求过高，“一个案例是不是能够成为真正的具有指导性价值的‘稳固的判例’，必须要经过法律共同体的筛选、锤炼和确认。”(25)薛军：《民法典编纂与最高人民法院职能的发展》，载《中国应用法研究》2017年第4期。通过案例进行法律续造，必须经过足够的经验累积并经过法律人广泛而统一的确认。(4)学者观点高度概括，适用标准具有较大解释空间，容易导致结果不统一。“规则都是由概念构成的，构成规则的概念内涵越少，外延越大; 内涵越多，外延越小。”(26)黄泽敏、张继承：《案例指导制度下的法律推理及其规则》，载《法学研究》2013年第2期。学者观点抽象性较高，在具体适用时很容易引发同案不同判，适用的精准性受到挑战。(5)引用学者观点，容易使裁判更加个性化、恣意化。法官为了证成自身的说理，会选择性地寻找支持其判项的学者观点。以学者观点作为判项正当化的外衣，使得判决在规范自由裁量权的道路上脱轨。

值得注意的是，否定直接引用学者观点但并不意味着否定在说理中援引学理和通说。本文认为，学说、通说融入判决说理阶段，属于以隐性引用的方式加强论证。仍然是以案情为基础，只不过在推理时借助通说的说理思路补强论证，这种方式仍然是一种基于具体案情的推理，不是一般性、抽象性的推理，裁判文书的说理应该包括“事理、法理、学理、情理、文理”(27)胡云腾：《论裁判文书的说理》，载《法律适用》2009年第3期。。

(二)由周延性论证变成或然性论证

裁判说理的说服力更多来自于法律推理的融贯性。融贯性的基本含义是各个命题之间没有矛盾，共同指向同一结论。(28)参见孙光宁：《法律推理在司法中的融贯运作——以最高人民法院发布的“指导案例6号”为分析对象》，载《法商研究》2013年第6期。这要求法律推理的前后步骤应当不冲突，并具有连续性和指向同一性。我国采用大陆法系，秉持成文法传统，采取的是与英美法系判例法制度截然不同的法律推理。因为判例法制度需要首先从众多案例中归纳出一般性的规则，而成文法制度中不需要该项步骤，可以直接适用既有的成文法规则和法律规范。因此成文法制度下的法律推理就主要由演绎推理构成，而判例制度下的法律推理则包括了归纳推理、类比推理和演绎推理三种构成类型。(29)参见黄泽敏：《判例制度法律推理构成类型研究——兼与案例指导制度比较》，载《甘肃社会科学》2018年第3期。在这一前提下，我国法律推理是否具有融贯性的关键，在于法律规范与事实之间的推理，换言之，具体案件中的事实是否符合某法律规范。

疑难案件往往缺乏明确可以适用的法律规范，故而需要借助具有软性法源地位的法律原则或者学说。这里必须区分一下学者观点的直接引用与隐性引用，若采用直接引用，在说理部分明确列明学者的名字和观点，则该学者观点实际上已经构成了法律推理的大前提，本质上发挥着法律规范的作用。但隐性引用，仅仅借用通说的论证方法，并不面临这一问题。

直接引用学者观点，则法律规范与案件事实的关系已经实质性地转化为学者观点与案件事实的关系。抽象与具体之间的关系，本质上应当定性为类推。“类比推理是典型的从个别到个别的推理；而类推则是对类型关系的确认。”类推的模型：已知 A 具有 a、b、c、d 等属性；已知 B 在主要方面也具有 a、b、c 属性；结论: B 属于 A(类)范畴。(30)参见周赟：《论法律推理中的类推》，载《中国青年政治学院学报》2014年第2期。通过该模型，我们可以分析出在类推“事物B属于事物A”时，是存在一定的或然性。通过部分特性的一致性验证，并不能必然得出“事物B属于事物A”，因此类推本身具有一定的不周延性。在裁判中，将学者观点作为大前提，无疑会增大类推中的不确定性。以法律规范作为大前提的类推，具有一定的从紧性；以对学者观点作为大前提的类推，具有一定的从松性。学者观点具有较大的解释空间，适用条件亦不如法律规范具有严格的周延性。学术问题属于高度抽象的问题，其内涵和外延并不确定。而法律规范中规定的情形，在概念上更加周延。例如什么情况属于刑民交叉问题，目前学术界就存在法律关系说、法律事实说、法律事实+诉讼法律关系说，大多数学者以法律事实为标准把刑民交叉案件划分为法律事实竞合型和法律事实牵连型等等(31)参见宋英辉、曹文智：《论刑民交叉案件程序冲突的协调》，载《河南社会科学》2015年第5期。，尚存在较大争议。相较于法律规范的规定，学者的观点往往更容易做扩张解释。特别是直接引用较为抽象的学者观点时，缺少了对具体案情的类比，增强了类推的不确定性。

此时，继续以学者观点作为大前提来类推，就增加了论证的义务，法官必须寻找更多的理据，以证明“事物B属于事物A”。为保证类推的周延性，法官仍需证明该观点的正当性，同时，法官还需要在判决中对反对学说进行介绍，并逐一批驳，才能增强判决的说服力。直接引用学者观点，增加了论证义务，扩大了类推的不确定性，且无助于判决说服力的提高，尚不如不用。

(三)由当事人本位变成法律人本位

采用何种说理方式，一定要结合当下的司法环境。说服力的判断标准，需要以判决的说理对象为标杆。在我国，一般有五类人群会认真研究法官的判决。(1)案件的当事人或者潜在当事人，法院判决事关其切身利益。(2)律师群体，关心类案的裁判走向。(3)法官，关注疑难案件或新类型案件的同行做法。(4)学者，分析、评论、研究司法动态。(5)媒体，往往会聚焦特殊情况下的极少数案件。其中当事人最需要说服，而律师、法官、学者、媒体关注的其实是判决的指导性。而直接引用学者观点容易引发当事人的信任危机。

随着近几年司法改革的推进、司法公开的完善，司法公信力有了显著提升。但不得不承认，公众对某些个案仍持怀疑态度。(1)在社会转型期，价值分歧仍然存在，这种分歧又被新的 “深层纠纷”所遮蔽，从而使得当事人更加不容易接受判决结果。(32)参见刘星: 《司法的逻辑: 实践中的方法与公正》，中国法制出版社 2015 年版，第 70 页。矛盾的深层性，使得败诉一方无论如何也不可能被不利判决所说服。正是基于这种对司法的不信任，法官不愿说理，更愿意采用防御型的说理，让判决看上去找不到可攻击的漏洞。而直接引用学者观点，在社会争议中再引入学术争议，很容易给当事人提供攻击点。(2)判决书属于国家公文，具有一定的严肃性，从内容到形式均不能表现得过于个性化。实践中，当代中国的积极法民关系中，法官在判决书中所写的语句，哪怕稍微不够谨慎，就很可能被当事人和一般公众作为质疑和打击司法威信的证据。(33)凌斌教授认为中国的裁判文书之所以不敢说理，是因为中国的法民关系不同于美德。中国法官的法律解释地位明显更低，公信力也相对不高。在当代中国的积极法民关系中，之所以法官倾向于选择“简约化”、“个案化”和“程式化”的裁判说理，最为重要的原因是他们必须直接面对当事人的审查。当事人对案件有着直接的利害关系。尤其是败诉一方会对裁判说理的每个字句反复推敲，百般挑剔；而欧美处于消极的法民关系，法官面向其他法官以及实务和学术法律人。参见凌斌：《法官如何说理: 中国经验与普遍原理》，载《中国法学》2015年第5期。引用学者观点，会让当事人觉得案件的走向不是依据国家法律而是依据没有国家权力背书的学者，降低判决书的权威性，引发当事人的不信任。(3)在说理对象上，积极法民关系中判决面对当事人，因此说理提升判决的说服力，关键在于说服当事人群体。而当事人并不必然了解该法律问题涉及的学术背景，亦不了解该学者的学术地位。直接引用学者观点，会引发说理对象的错位。

说理应当坚持当事人本位，而非法律人本位。在当前阶段，在判决中引用学者观点与国民的知识储备并不匹配。在说理上，当事人更容易接受的是事理和情理，而非具有距离感的学者观点。学界对另一两种说理方式——裁判文书中的“法官后语”以及“公布少数意见”的接受程度比较高。(34)参见孙笑侠、褚国建: 《判决的权威与意义———论法官“不同意见书”制度》，载《中国法学》2009 年第 5 期; 张泽涛: 《判决书公布少数意见之利弊及其规范》，载《中国法学》2006 年第2期;万方: 《刍议合议庭少数意见公布制度》，载《法律适用》2005年第10期。对于“法官后语”，有学者在考察该制度后，认为这种裁判文书表述方式，是基于历史考察后的中国现实司法需求以及法官的责任自觉。(35)参见刘星：《判决书“附带”：以中国基层司法“法官后语”实践为主线》，载《中国法学》2013年第1期。

四、余论：通说进入裁判的引导与规制

本文反对裁判文书中直接引用学者观点，但是并不反对学说进入裁判说理。在我国，学说虽然不是正式的法源，但“在我国司法实务中，法官时常运用法理与学说解释法理或填补漏洞”。(36)李敏：《论法理与学说的民法法源地位》，载《法学》2018年第6期。有学者认为“学说主要指法学家对法的各种学理性说明和阐释，包括通说、权威理论及意见”。(37)王晓烁：《学说在司法审判中的运用》，载《河北经贸大学学报》2013年第3期。而“所谓法学通说，是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见”。(38)黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》2011年第12卷，第334页。按照这种划分，能够被运用至判决中的学说，应当是通说或者权威意见。(39)《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发【2018】10号)第13条中明确注明“法理及通行学术观点”，应理解为“通说”。在办理疑难案件时，将通说作为法源进行推理，亦应注意以下三点。

(一)避免显性引用而应隐性引用

法学通说(40)此处的通说仅指可援引入判决的部分实体法中的通说。，是一种实质性的法政策判断，强调法律正义。在司法裁决推理中，存在“顺推法”和“逆推法”(41)参见王彬: 《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，载《法制与社会发展》2014 年第 1 期；杨知文: 《司法裁决的后果主义论证》，载《法律科学》2009年第3期；孙海波：《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》，载《法律科学》2015年第3期。，前者强调严格按照三段论进行推理，否则推理的后果不具有正当性；后者强调应当重视案件结果是否符合法律正义，如果仅仅依据三段论推理，不免会落入法律机械主义。一个科学的法律推理应当同时考虑两种思维，两者之间是一般与特殊的关系。后果主义推理强调司法裁判中的后果主义取向，更看重判决对于未来生活和事实的影响。作为一种法律推理理论，它对于疑难案件的解决有十分重要的意义。(42)参见王彬: 《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，载《法制与社会发展》2014年第1期。任何法律推理均需要法律规则和道德衡量共存，法律规则充当裁判基础、道德权衡影响裁判结果。(43)陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，载《中国法学》2008年第5期。法官都是具体的制度环境中面对具体案件的决策者。规则、法律、学说、教义等对他们肯定有影响。(44)参见苏力：《无法解释的解释，难以证成的证成——舞剧〈红色娘子军〉判决理由解析》，载《浙江社会科学》2019年第5期。可见学说在审判实践中总是或多或少、或深或浅地以其特有的方式进入判决。但是，法官要运用法学方法，即通过运用法律人共同体所普遍承认的法学方法，保证裁判结论与主流价值观或道德保持一致。(45)参见雷磊：《从“看得见的正义”到“说得出的正义”——基于最高人民法院〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读与反思》，载《法学》2019年第1期。

通说进入判决，应当采取隐性引用的方式。借助该通说的核心观点、论证思路、考量因素等，论证判决说理的正当性。将该观点的论证过程，作为法官自由心证过程中的一部分。如果法官选择更详细地说明对法律问题的理解，提示心证形成的脉络，也会有助于改变我国判决书说理不足的现状，增强说理的厚度。(46)参见曹志勋：《对民事判决书结构与说理的重塑》，载《中国法学》2015年第4期。

(二)避免抽象适用而应具体适用

在成文法国家，法官造法应当被适当引导和限制。司法首先应该关心具体个体，将视角重心下移，探求案件中的每个证据，结合具体案情进行分析。法官在判决中应该更加重视裁判的工具理性，将说理的触角团缩在个案的围墙之中。

虽然法官不能“就案办案”，说理不能绝对“个案化”，应当增强思考的广度和深度，扩大学术视野和理论基础，但并不是所有内容均适合进入判决。调查数据表明，丰富的纵向论据与平行论据并不一定带来理想的评价结果，反而容易陷入“言多必失”的魔咒。(47)参见杨贝：《裁判文书说理的量化评价——以 2017 年北京市判决书论证质量调查为例》，载《中国应用法学》2018年第2期。有可为亦有不可为，法官可以在案例分析或者论文中进一步阐明观点以及自己对原则问题的思考。

即便在疑难案件中，法官在说理部分，也应重点分析证据，特别是正向的证据和反向的证据，并结合案件的整体情况进行综合判断。如果法官抽离现实，很容易引发恣意的法官造法。法官造法行为的程序规范与实体规范之缺失，致使司法由公开透明走向晦暗不明，由司法公开主义倒退回司法神秘主义。(48)参见李敏：《论民事裁判中的法官造法》，载《中国社会科学院研究生院学报》2018年第1期。因此，法官在个案中，不能突破个案案情进行归纳原则式的论证。而应当结合每一个证据的优缺点，进行论证。同时，基于个案的论证，最终也要接受结果主义的校验，换言之，必须符合法律原则和实质性道德。

(三)避免广泛适用而应个别适用

司法机关不能像立法机关那样主动立法、抽象立法，但可以在处理具体纠纷中被动性、补充性立法。(49)参见刘克毅：《法律解释抑或司法造法?———论案例指导制度的法律定位》，载《法律科学》2016年第5期。因此直接引用学者观点，在当前并不可取，在裁判中援引学说也应当采取谨慎态度。

需要援引通说的场景大致与援引指导性案例的场景相同。主要有以下几种情况：(1)规范冲突型。虽然该案件有可适用的法律规范，但两种法律规范产生冲突，在两种对立的规范中究竟适用哪一种，并不明确，此时需要援引学说加强论证。(2)语义模糊型。法律规范对其调整的范围缺乏明确的规定，对其进行法律适用时存在多种解释。(3)法律空白型。因为新技术、新问题、新情况所引发的法律关系，目前的法律尚未对其进行调整。(4)社情变更型。司法界已经就某一问题形成了稳定的司法认知，但该通行做法所折射的理念已经过时，需要推翻现有的通行做法。其中第一和第二种情形，利用法律解释技术可以很好地解决，但后两种均需创设规则。学说可以有效补充和提升裁判说理，但其适用范围应当被严格限制。通过将援引学说限定在上述四种情况中，可以有效避免恣意化裁判。

内容决定形式，形式反制内容。在制定法语境下，法官对判决新风格的追求应该持审慎态度，遵循表达正义的基本要求和说理的“奥卡姆剃刀”原理。(50)参见王聪：《我国司法判决说理修辞风格的塑造及其限度——基于相关裁判文书的经验分析》，载《法制与社会发展》2019年第3期。法官在裁判中，不能脱离案情，流于空洞说理。应当坚持个案分析、个案说理，不应进行抽象式说理。法官说理应当坚持当事人本位的说理，而非面向法律人进行说理。这些都强调，直接引用学者观点在当前并不是最好的方式。当然，这并不意味着裁判说理就应当故步自封，使裁判说理八股化。裁判文书说理改革有很多种实现方式，比如在裁判文书中公开少数人意见、撰写“法官后语”等。鼓励说理与避免裁判恣意化，犹如一块法律跷跷板，应当谨慎寻求两者之间的平衡点。