民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构

刘 伟

(江苏省社会科学院，法学研究所，江苏 南京 210004)

近年来，伴随着国家金融体制改革的推进，金融创新、民间金融活动十分活跃，与此同时，各种打着金融创新旗号的违法犯罪活动也不断涌现，集资类金融犯罪花样不断翻新，规模金额愈来愈大。根据相关数据统计，2019年全国共立案打击涉嫌非法集资刑事案件5888起，涉案金额5434.2亿元，同比分别上升3.4%、53.4%(1)陈莹莹、欧阳剑环：《2020年处置非法集资部际联席会议召开 加快推动〈防范和处置非法集资条例〉出台》，[2020-4-28],http://www.cs.com.cn/xwzx/hg/202004/t20200421_6048289.html。。而随着国家扫黑除恶斗争的深入，夹杂其中的民间高利贷、套路贷犯罪问题也不断涌现。应当说，“套路贷”渊源于高利贷，是高利贷的升级异化(2)涂龙科：《“套路贷”犯罪的刑法规制研究》，《政治与法律》2019年第12期。。为了应对司法实践中的套路贷问题，上海、浙江、江苏先后发布了针对套路贷的地方性司法意见，最高司法机关也随后发布了多个司法解释，以指导解决司法实践中的法律适用问题。而值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年10月21日发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019非法放贷意见》)，正式明确将非法放贷行为以非法经营罪追究刑事责任，因此，该意见被称为民间高利贷入罪的司法解释。实际上在笔者看来，不论是套路贷司法意见指向的手续费、违约金、虚增债务等非法利益，还是非法放贷意见所指向的非法放贷获取高利的行为，其隐含的惩治指向都是高利贷。应当说，民间高利贷入罪问题，一直以来在理论上存在争议，司法实践中也曾经出现过分歧并且也有过否定入罪的司法意见和判例。就目前的司法现状来看，鉴于当前《民法典(草案)》明确禁止高利贷，刑法如何治理民间高利贷需要进一步的梳理和反思。

一、有罪与无罪：民间高利贷刑法规制的理论争议与司法现状

(一)民间高利贷刑法规制的理论纷争

关于民间高利贷的入罪问题，理论上一直存在诸多争议。“高利贷入罪论”的观点应当说具有一定的延续性和持续性。其主要理由更多地表现为对高利贷道德意义上的谴责，以及高利贷违背公平交易原则，且极易诱发影响社会秩序与社会稳定的关联性犯罪较多。从社会认知与法律文化的角度来看，高利贷是典型的乘人之危、显失公平的交易。它对于借贷者而言，是无情的盘剥，是资本压迫，与“公平交易”的社会传统道德格格不入(3)参见胡启忠、秦正发《民间高利贷入罪的合理性论辩》，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期。。虽然高利贷本身反映了一定的资金供求关系，但从我国的实际情况来说，民间高利贷总是以牟取暴利为目的，民间高利贷的火爆也并没有反映市场正常的供求关系(4)参见龚振军《民间高利贷入罪的合理性及路径探讨》，《政治与法律》2012年第5期。。部分中小企业要么深陷高利贷，死路一条；要么不得不转向“炒地产、炒股票、炒贵金属、炒矿、炒农产品等短期逐利的资本炒作领域，有的甚至受资金滚动的诱惑，以传销的方式将‘高利贷’的层层炒作变成了逐利的手段，如此一来，大量民间资本远离民间实体经济，使民营实体产业不断‘空心化’”(5)杨积堂：《论民间借贷中高利贷的危害与法律规制》，《新视野》2012年第2期。。而高利贷从业者往往会采取威胁、恐吓、侮辱、滋扰甚至暴力加害等侵害债务人合法权利的手段追讨债务，与黑恶势力关联，引发多种犯罪。高利贷因其存在诸如破坏正常金融管理秩序, 对中小企业造成过重负担,诱发并伴随涉黑、涉恶等重大刑事犯罪而备受诟病(6)刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，《法学》2011年第9期。。2017年山东聊城于欢案引发的不仅仅是关于正当防卫的大讨论，更引起了社会对高利贷现象的再关注。高利贷被指责为“引发社会矛盾和社会问题的罪恶之源，成为寄生在正常经济肌体上的一颗毒瘤，到了该下猛药、动杀手的时候了”(7)莫开伟：《对嗜血的高利贷早该下猛药了》，《证券时报》2017年3月28日A03版。。

反对高利贷入罪论者并不否认高利贷所存在的上述弊端和问题，其之所以反对高利贷入罪，主要还是基于契约自由、金融自由的考虑。最具代表性的是经济学家茅于轼先生，他认为，高利贷解决了中小企业的资金缺口，发挥了民间资本江湖救急的作用，对创造社会财富、经济繁荣有很大贡献。另外，放高利贷风险大，还款率低，放高利贷者的成本也很高、获利也有限(8)茅于轼：《重新认识高利贷》，《农村金融研究》2006年第9期。。经济学理论一般认为，利息实际上就是资金的价格，而利息的高低当然也取决于资金市场上供求双方对资金的需求程度，利率高说明是“钱尽其用”。实践证明，俘获了大量低利率信贷资金的市场主体，大多数未实现质量效益发展预期，而是造成大量的低端生产过剩和生态环境污染(9)张瑞玺：《利率监管的法治逻辑——以利率的社会性为基石》，西南政法大学2016年博士学位论文，第54页。。民间借贷是一种反规制而生的自发性金融行为，是在我国长期实行利率强管制、银行业金融高度垄断的政策背景下，对政策扭曲和金融抑制的理性回应。就民间借贷的实际情况而言，对宁夏、浙江、福建进行对比，可以看出，金融越发达的省份民间借贷利率水平越低,社会制度环境越是对高利贷充满敌意，其高利贷现象就越严重(10)陈志武：《金融的逻辑》，北京：国际文化出版公司，2009年，第103-105页。。一味打压高利贷只会增加金融交易的风险和成本，民间借贷资金的需求并不会因为意识形态或政策打压而改变太多，资金供给少了，高利贷利率反而会变得更高(11)陈志武：《金融的逻辑2》，西安：西北大学出版社，2015年，第107页。。尽管近年来出现了诸如“于欢辱母案”“温州高利贷跑路潮”等与高利贷相关的恶性案件，但冷静分析其背后的原因并不是高利贷本身所致的，而是借贷人对自身的偿还能力和借贷风险评估不足而引发的危机。这同普通的商业投资、股票买卖等行为一样是借贷方对商业风险误判而产生的后果，不能把原罪错放在高利贷身上(12)吕垚瑶：《我国高利贷刑法治理策略的反思与重构》，《中国政法大学学报》2019年第4期。。很明显，基于契约自由、金融自由的理念指导，出于对金融抑制的排斥与反对，从保护民间借贷的立场出发，强调民间高利贷带有很强的资本分配市场引导作用，可以提高资金使用率，反对高利贷入罪者主要还是突出强调高利贷对于经济、金融的刺激促进作用。有财经专家曾明确指出，民间高利贷泛滥，温州、鄂尔多斯等地十人九“高”，如此盛况缘于资金价格双轨制(13)叶檀：《高利贷泛滥源于价格双轨制》，《金融经济》2011年第21期。。

不论是高利贷入罪论的支持者还是反对者，对民间高利贷在现实中所产生的种种弊端和带来的社会危害都是有所认识的，只不过是由在利弊选择上的差异而产生了对待高利贷入罪的不同态度。应当说，高利贷本质上是逐利行为，其追逐高额利益的本性，带来了其为实现目的不择手段的必然逻辑，使之对法秩序既有一定程度的依赖性，同时又具有天然的侵蚀性。面对高利贷行为的两面性，难以做到完全强制性禁绝，且强行禁止的做法未必符合社会对借贷的客观需求(14)陶建平：《高利贷行为刑事规制层次论析》，《法学》2018年第5期。。因此，我国在推进利率市场化的过程中，应当借鉴其他国家的经验教训，将高利贷纳入法律规制的视野，并用刑法手段惩治暴利型高利贷，以保障正常的金融秩序，降低和化解金融风险。可以说，最值得被刑法非难的似乎应当是高利贷伴生、衍生乃至异变的行为样态，将这些行为样态与高利贷的原生形态合理剥离，以不同层次、多层面的刑事阻截方式，及时有效进行遏制，可能不失为较为理想的选择(15)陶建平：《高利贷行为刑事规制层次论析》，《法学》2018年第5期。。综上所述，在入罪与否的问题上，应采取分层次的区别对待，将严重的暴利型高利贷行为入罪。

(二)民间高利贷刑法规制的司法徘徊

应当说，在一定时期内，理论纷争并没有阻挡司法机关对高利贷入罪的脚步。对于高利贷的问题，中国人民银行2002年出台的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》虽然对高利贷如何入罪问题未予明确和细化，但是提及了高利贷的界定以及高利贷予以规制的意见。实践中，被称为民间高利贷入罪第一案的湖北武汉涂某某非法经营案，已经成为研究民间高利贷入罪的标杆性案件。该案件的定罪从一开始便充满着争议，公安机关在办理此案件时为了获得上级机关的认可并取得事实上的合法性，将案件请示至公安部，公安部在征求了最高人民法院和中国人民银行的意见后，对涂某某发放高利贷的行为定性问题予以了批复(以下简称《2003公安部批复》)，即以非法经营罪立案侦查。而之所以做出此结论，是基于案中涂某某“向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动”的认定(16)《公安部关于涂××等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》(公经[2003]385号)：经征求最高人民法院和中国人民银行有关部门意见，现批复如下：“涂××等人或假借中国农业银行武汉市××支行及未经批准成立的武汉市××区工商联互助基金会之名，或用武汉市××贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市××贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融业务活动。1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定：‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂××等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第二百二十五条第四项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查”。。该案件的最终判决，开启了司法实践以非法经营罪对民间高利贷予以刑事处罚的先河，由于该案件的判决并不是基层司法机关带有个案性质的孤立的判决，从司法机关权力运行机制来看，其定性是在获得了中国人民银行、公安部、最高人民法院书面认可批复基础之上做出的,该案件实质上成为一定时期内高利贷入罪的指导性案例。陕西省公安机关在办理屈某某高利贷案件时，在请示过程中，公安部即以涂某某作为先例转批。随后，据媒体报道情况来看，上海、南京、无锡、四川、山东等地均先后出现了高利贷入罪的司法判例。

值得注意的是，在一定时期内，由于民间金融的活跃以及以非法经营罪对发放民间高利贷的行为予以定罪处罚可能对民间借贷造成制度挤压和影响，对于民间高利贷入罪问题，各地司法机关的态度出现了一些疑惑和动摇，以江苏南京为例，南京市公检法三家就曾经针对高利贷入罪问题会签过相关文件(17)《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见(试行)》(宁检会[2011]6号)。。作为当地司法机关高利贷入罪的操作指引，其中明确了未经国家主管部门批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大的，以非法经营罪追究刑事责任。同时又强调，对于个人或单位利用自有资金出借资金的行为或者没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。对高利贷入罪的范围予以了严格的限定。司法系统对高利贷入罪发生根本性转变，主要还是缘起于2012年2月26日的《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复([2012]刑他字第136号)》(以下简称“《2012最高法批复》”)(18)该批复明确指出：经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。，由此，高利贷以非法经营罪入罪问题被最高司法机关予以了否定。但是，随着近年来扫黑除恶专项斗争活动的展开，民间高利贷因易于滋生黑恶势力犯罪，诱发伴生、次生违法犯罪活动，成为扫黑除恶关注的重点领域。《2019非法放贷意见》的出台，让曾经被最高人民法院明确否定的高利贷入罪问题，被最高人民法院再次以司法解释的形式进行了根本性的改变，该解释从放贷行为的违法性、放贷活动的职业性、放贷对象的不特定性三个方面强调了应以非法经营罪追究民间高利贷的刑事责任。民间高利贷入罪被最高司法机关以司法解释的形式再次予以了肯定。

二、行为还是利息：高利贷入罪的司法逻辑透视

(一)惩治行为：高利贷入罪的司法逻辑梳理

应当说，不论理论上对高利贷入罪如何的争论不休，司法实践中，非法经营罪一直是司法机关解决高利贷入罪问题的首选。从高利贷入罪第一案开始，以非法经营罪对高利贷予以处罚就饱受批评和诟病，运用非法经营罪对高利贷处罚带来的破坏罪刑法定原则，导致非法经营罪进一步遭到口袋化的指责。民间高利贷行为违反“国家规定”，不具有刑法意义上的非法性，且有违立法本意(19)邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，《现代法学》2012年第1期。。在私放高利贷入罪的过程中,我们看到的不仅仅是行政权对立法权的侵蚀,更依稀可见的是司法权对立法权的超越与反动(20)刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，《法学》2011年第9期。。由于刑法第二百二十五条第(四)项存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷，在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下，非法经营罪从扩张走向变异，背离了刑法第二百二十五条规定的初衷，逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”(21)高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，《政治与法律》2012年第3期。。可以说，用非法经营罪来解决高利贷入罪问题，是这一口袋化内容之一。

姑且不论以非法经营罪入罪是否合理合法，如果仔细研读相关的司法判决文书，那么司法机关适用这一罪名时的司法说理能够清晰地反映出高利贷的入罪逻辑和指向。涂某某一案在判决文书中明确指出：“被告人涂某某、胡某，违反国家规定,从事非法金融业务活动,严重扰乱市场秩序,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。……被告人涂某某、胡某对外高息发放贷款,从事非法金融业务活动,情节严重,根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,应当追究被告人涂某某、胡某的刑事责任。”(22)湖北省武汉市江汉区人民法院刑事判决书([2003]汉刑初字第711号)。如果综合其他已有判决，就可以发现对民间高利贷入罪的司法说理表述，可以归纳为“违反国家规定,未经许可从事非法金融业务活动,扰乱市场秩序,情节严重,行为构成非法经营罪”。由此可以看出，相关司法判例对高利贷入罪，对其违法行为予以评判的最直接的着眼点或者说刑事处罚的对象是“经营发放高利贷的行为”。这一点从后来的《2012最高法批复》中也能看出来，该批复否定高利贷以非法经营罪入罪的立足点也在于此，即“此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定”。而该案的判决文书更是直接表述为：由于我国《刑法》规定的非法经营犯罪的具体行为方式并不包括高利放贷行为，因而公诉机关指控何伟光等人犯非法经营罪的意见不予支持(23)广东省深圳市盐田区人民法院刑事判决书([2011]深盐法刑初字第49号)。。实际上，司法实践中还存在不同看法，即个人或单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪。苏州市沧浪区人民法院审理被告人徐某某涉嫌非法经营一案，被告人以自有资金高利放贷牟利，经无法偿还的债务人举报后公安机关立案侦办，但司法机关认为缺乏明确法律依据，被告人均不构成犯罪(24)江苏省高级人民法院刑二庭：《关于当前宏观调控背景下江苏涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》，《刑事审判参考》第92集，北京：法律出版社，2014年，第238页。。也就是说，将不入罪的范围限定为：以自有资金发放高利贷的行为，但这一观点因《2012最高法批复》直接否定发放高利贷的违法性而没有引起过多关注和重视。

《2019非法放贷意见》一改最高人民法院曾经对高利贷行为的态度，旗帜鲜明地判定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。也就是说，民间高利贷构成非法经营罪需要具备的特征表现为：放贷行为的非法性，即违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围；放贷活动的职业性，即以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款；放贷对象的不特定性，即2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。应当说，《2019非法放贷意见》将高利贷以非法经营罪入罪的路径与以往相比并没有发生改变，针对指向依然是“放贷行为的非法性”，只不过同时对放贷行为的经营性、不特定性以及高利的界定、情节和数额做出了较为详细的规定。当然，由于该意见将高利作为入罪条件，往往被称之为高利贷入罪。同样是最高人民法院出台的司法意见，为何前后发生如此大的转变，也许从该文件的开篇能够读出，即为了“切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益”。实际上这一原因似曾相识，因为在以往的判例中也能看到这样的表述以区别高利贷犯罪和民间借贷：“动辄以暴力、威胁等手段追讨债务,严重冲击了国家金融秩序,严重侵害了相关企业的生产经营,严重破坏了社会正常生活秩序,因此,其高利放贷行为已不属于正常民间借贷之范畴,应认定其构成非法经营罪。”(25)南京市鼓楼区人民法院刑事判决书([2010]鼓刑初字第482号)。

(二)惩治高利：高利贷入罪的“套路贷”化

一定时期内，不论是民事司法还是刑事司法均对民间借贷、民间高利贷给予了极大的宽容，最为典型的是最高人民法院2015年出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《2015民间借贷司法解释》)，该解释明确将法律保护的利率范围由“最高不得超过银行同期贷款利率的四倍”调整为“年利率24%～36%”，同时明确了企业间借贷行为、非法集资犯罪中民间借贷行为的效力问题。该解释出台的背景则是“2013年7月20日起，央行全面放开贷款利率管制，并于同年10月推出贷款基础利率机制；2013年11月，党的十八届三中全会提出深化金融体制改革的总体目标；2015年全国两会上，国务院总理李克强提出围绕服务实体经济推进金融改革的目标”(26)杜万华：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第14页。。虽然不能直接证明近年来高发的套路贷与司法对民间借贷的宽容度有关联，但客观上近年来民间借贷案件中的套路贷犯罪、非法集资犯罪明显处于爆发式增长状态。《2019非法放贷意见》出台之前，各地司法机关、最高司法机关先后出台了系列针对套路贷的司法文件和司法解释，以解决民间借贷领域违法犯罪的乱象。

“套路贷”一词是在上海市司法机关在办理民间借贷领域案件时总结的，是针对出于获取高额回报甚至是占有他人财产目的而实施的具有一定规律性模式、套路的违法犯罪行为的形象表述。随着上海市、浙江省、江苏省先后出台关于办理套路贷案件的地方性刑事司法文件，最高司法机关陆续发布了《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》(以下简称《2018民间借贷意见》)、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019套路贷意见》)，对套路贷进行了界定，即“是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓”。实践中，套路贷犯罪的运行方式往往表现为犯罪嫌疑人或被告人以“违约金”“保证金”“行业规矩”等各种名义，骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同，并制造银行流水痕迹，后又制造各种借口单方面认定被害人“违约”，并要求“偿还”虚高借款，在被害人无力“偿还”的情况下，进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压，以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的的犯罪行为(27)上海市闵行区人民检察院课题组：《套路贷案件研究——以M院案例为基准实证分析》，《上海公安高等专科学校学报》2019年第2期。。套路贷犯罪因行为手段差异、主观目的不同，涉嫌的罪名往往包括诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等等。

不论是地方性司法文件还是最高人民法院的司法解释，针对“套路贷”违法犯罪活动予以惩治，其指向的包含手段违法自不必多说。与以往不同的是，相关文件更多指向的是“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”“家访费”“调查费”“砍头息”等各种名目的费用。相关意见均明确“实施‘套路贷’违法犯罪行为所产生的‘利息’‘砍头息’，虽然表现形式是利息，但实质是以非法占有为目的，假借民间借贷之名所产生的违法犯罪所得，均应计入犯罪数额”(28)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》(2019年7月24日)第11条。。很明显，各级关于“套路贷”的司法意见出于惩治民间借贷领域违法犯罪的考量，除了强调将相关违法催收行为按照相关罪名惩处以外，更加突出了对各种名为“费用”实为“高额利息”的惩治，将刑事司法惩治的焦点切换至“利息”。因为“套路贷”是民间借贷的升级变异，不论“套路贷”发生何种异化，其本质还是民间借贷，或者说是根源于民间借贷(29)孟红艳：《新型高利贷诈骗犯罪案件调查分析》，《人民检察》2016年第4期。。

三、刑民分割：民间高利贷司法入罪的路径偏差

(一)非法占有型套路贷犯罪混淆违法高息与合法利息

民间高利贷一直是近年来民间金融领域的高频词语，也是民事司法、刑事司法关注与讨论的焦点。所谓民间借贷是指“发生在政府部门和正规金融机构之外的民事主体之间的货币借贷行为”(30)岳彩申，等：《民间借贷与非法集资风险防范的法律机制研究》，北京：经济科学出版社，2018年，第5页。。从民事司法角度而言，所谓民间借贷指的是“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，同时将“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷”排除在民间借贷领域之外。而所谓民间高利贷，一般是指超出国家保护利率范围之外的利率，《2015民间借贷司法解释》所确立的利率规则为“三区两线”模式，年化利率36%以上的为“无效区”，年化利率24%以内的为“司法保护区”，年化利率24%～36%之间的为“自然债务区”。由此，一般认为年化利率36%以上为“高利”。对于超过年化利率36%以上高利部分，从民事法律角度而言，“超过部分的利息约定无效”。应当说，《2015民间借贷司法解释》所确立的利率规则由原来的“银行同期贷款利率四倍”浮动模式转变为“固定利率”模式。根据《2018民间借贷意见》的规定，实践中高利的表现形态为“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的部分。资本以及拥有资本的人天然地具有逐利的本性，而利息是最直接的“利”。“它的存在并不是靠资本家个人的活动，甚至他无举手投足之劳，此种收入就会自然流入他的手里。结果利息似乎是从资本中跃出的东西，或者用个旧的比喻说，是由资本孕育而生的。”(31)[奥]庞巴维克：《资本与利息》，何崑曾、高德超译，北京：商务印书馆，2010年，第1页。也正因为如此，民事法律一方面尊重契约自由、尊重利率市场化的需求和考量，充分考虑利率市场化对社会经济的促进作用，司法对民间借贷没有过多的强制干预，而是在“司法保护区”与“无效区”之间，设定了“自然债务区”予以缓冲，给民间借贷利息收付双方以足够的制度空间。另一方面，考虑到民间借贷既有其天使的一面也有其魔鬼的一面，高利贷会导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化，出于利率管制的考量，司法将高于年化利率36%的认定为无效。而当前的刑事司法应当说没有完全充分考虑“利息”作为资本的逐利属性，在面对高利贷的过程中，容易将高利贷与黑恶势力相裹挟，将伴生、次生违法犯罪等问题归结于高利贷本身，以至于出现“一人生病，全家吃药”的现象。

司法解释在打击套路贷犯罪时，一方面对套路贷犯罪现象进行了总结和归纳，另一方面对惩治对象以行为手段与行为对象作为分类依据进行了区分，即不涉及财产的单纯手段违法以寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易等罪名定罪处罚，以非法获利为目的的以抢劫、敲诈勒索、诈骗等罪名定罪处罚。应当说，对讨债手段涉嫌犯罪追究刑事责任并无不妥；值得注意和警惕的问题是，在套路贷犯罪案件中，往往起因于民间借贷，如果所涉“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”“家访费”“调查费”“砍头息”等各种名目的费用，均在合法利率范围内，则不能界定为“非法占有目的”。而《2019套路贷意见》并没有对此加以区别，直接表述为“在认定‘套路贷’犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，‘虚高债务’和以‘利息’‘保证金’‘中介费’‘服务费’‘违约金’等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额”。更有甚者，有地方司法意见将“砍头息”也不分青红皂白归结为套路贷犯罪(32)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅：《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》(2019年7月24日)。。以至于实践中出现只要有套路就涉嫌套路贷犯罪，只要有上述各种名目的费用就涉嫌非法占有目的的侵财犯罪的情况。这样的简单粗暴处理，实际上直接忽视了民事法律对民间借贷利率所做的分区划分，直接导致民事法律与刑事法律在民间借贷利率问题上认识的脱节。

(二)非法放贷行为的判定与现行民间借贷的认定相冲突

如果说《2019套路贷意见》是对催收行为的刑法治理，则《2019非法放贷意见》关注的是放贷行为。该意见表面上是以非法经营罪打击非法放贷行为，但实质上指向的是非法发放高利贷行为，因为该意见一方面指出了非法放贷的违法性特征要件，另一方面规定了情节严重要件。而情节严重要件并不是指非法放贷金额，而是指非法发放超过36%的实际年利率即高利金额。这样的规定，按照最高司法机关的解释，目的是为了“有效防止扩大打击面，并为民事司法和行政执法留出必要的空间”(33)朱和庆、周川、李梦龙：《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用，《人民法院报》2019年11月28日第006版。。

但这样的规定，明显存在逻辑问题。其一，既然“放贷行为”同时具有行政违法和刑事违法性，非法放贷可以界定为非法经营行为，那么为何情节严重的标准不是放贷金额而是放高利贷金额。问题随之产生，具有违法性的到底应该是非法放贷行为还是非法放高利贷行为。实际上，按照非法经营罪一般的入罪逻辑，该罪名指向的其实是非法经营行为，即非法放贷的经营行为，是否发放高利，只是一个情节问题。不难发现，《2019非法放贷意见》其目的指向的是高利贷，但是因为没有判定高利刑事违法性的依据，不得不将入罪的行为前移为放贷行为，用非法经营罪来治理高利贷并不是一个精准性的治理手段。其二，如果确实从非法放贷具有行政与刑事违法行为来说，那么没有获得许可的放贷行为均具有违法性，既然具有违法性，则即便是正常利息范围内的借贷行为也是违法的，也应归结于无效。但是现行民间借贷司法意见在借贷效力问题上并没有区分经营性放贷行为与非经营性放贷行为。也就是说，从民事法律角度而言，其关注的是利息是否越线。个别省级司法机关出台的“职业放贷人”的相关意见，并没有获得国家法律的支持，其对民间借贷案件采取的不立案、重新审查的做法，导致了民事司法的无所适从，极大地破坏了民事审判的稳定性。通过将非法放贷行为判定具有违法性来对高利贷入罪的做法，明显与民间借贷的民商事法律相脱节。其三，逻辑上明显的自相矛盾。该意见最后规定，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)的规定办理。那么就带来一个问题，从字面理解看，既然已经肯定了非法放贷的违法性，那么对于意见实施前的行为，由于之前《2012最高法批复》的存在而采取从旧兼从轻的原则，完全可以不再适用新解释。同时规定按照上述规定办理，似乎又不否认溯及力。这样一种做法让人感到最高司法机关的举棋不定。

(三)诈骗类套路贷犯罪的刑法供应过度与不足

司法实践创造性地归纳总结出以“套路贷”的概念来治理高利贷，但需要引起注意的是实践中存在的套路贷犯罪的泛化以及由此折射出的刑法供应不足问题。以诈骗罪认定为例，在套路贷型案件中并非所有的借款人都是被欺骗、威胁而被设定债务，实践中往往存在借款人对套路贷所谓套路是清楚和明知的，甚至对后期的无法还款也是清楚的，但是出于对资金需求的迫切，完全不顾后果，依然借款。对此类型的案件，有观点主张可以依照不同情形定性。如果放贷人确有骗取他人财物的故意，且不知晓借贷人是“明知有套路继续借贷”的，仍有成立诈骗罪(未遂)的余地。只是在此时应当有证据证明存有非法占有目的，且以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取借贷人的财产。如果借贷人明知有套路而继续借贷，放贷人也知道借贷人明知其中有套路而继续放贷，不能作为犯罪处罚(34)涂龙科：《“套路贷”犯罪的刑法规制研究》，《政治与法律》2019年第12期。。也有观点明确主张，如果借贷人对“砍头息”、违约金、保证金等均知情，系“自愿”，则不构成诈骗罪(35)陶建平：《高利贷行为刑事规制层次论析》，《法学》2018年第5期。。应当说，认定诈骗罪本身并不是什么疑难问题，有非法占有的目的，有虚构事实隐瞒真相的行为，被害人基于被骗而处分财产是判断诈骗罪成立的逻辑基础，而被害人是否基于被骗而处分财产也是认定诈骗罪既遂还是未遂的标准，不影响诈骗罪的认定(36)周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第126页。。但是为何会出现上述疑问，主要是因为，一些地方的司法机关认为，只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪(37)张明楷：《不能以‘套路贷’概念取代犯罪构成》，《人民法院报》2019年10月10日第5版。。也就是说，将“套路”与犯罪手段画等号，将“套路贷”与构成犯罪画等号。

上述现象凸显了两方面的问题：第一个问题是刑事司法在惩治套路贷犯罪的过程中，存在“套路贷”全盘犯罪化的泛化倾向，直接导致实践中民间借贷民事审判与刑事审判思维的混淆不清。而以“套路贷”犯罪现象的判断取代刑法犯罪构成判断，一方面对罪刑法定原则造成直接的破坏和冲击，另一方面对整个民间借贷环境造成直接的负面作用，不仅造成对正常民间借贷秩序的挤压，而且还出现影响合法讨债诉求的伸张，直接被“老赖”不当利用(38)王兆峰：《警惕：一批“老赖”正借“扫黑除恶”浑水摸鱼》，(2019-09-22)[2020-03-27]，http://www.sohu.com/a/342747488_748466。，作为不还钱的直接抗辩理由的情况，助长了“欠钱是老大”的不良风气。第二个问题是，运用现有刑法的存量罪名来治理高利贷、套路贷出现的刑法供应明显不足问题。之所以出现诈骗罪等罪名的泛化问题，很大程度上还是因为高利贷过程中借款人对资金的迫切需求而接受出借人提出的各种近乎苛刻的借款条件、各种名为费用实为利息的高利等。相关行为确实与诈骗罪的构成特征存在明显差异。高利贷本身有其自身的运行机理，刑法面对高利贷如果仅仅采取的是救火式的处理方法，必然出现“捉襟见肘”的尴尬局面。

四、刑民衔接：民间高利贷司法入罪的路径选择

(一)民间高利贷入罪的逻辑基础：利率的管制

当前民间高利贷的入罪过程中种种争议和问题，最直接的原因是刑法立法治理高利贷时“心有余而力不足”，反映了立法者在保障金融自由、利率市场化与维护金融秩序、利率管制之间如何平衡上的顾虑，更反映了我们对民间借贷利率监管的暧昧态度。长期以来，我们对高利贷的否定评价，往往更多的来源于《白毛女》《威尼斯商人》等文学作品，产生对“杨白劳”式弱势群体的抽象“道德关怀”，缺乏回归利率本身的考量。应当说，资金作为供需双方交易的商品和对象，利息则成为交易双方因供需关系而形成的资金价格，供需关系的变化实际上必然影响作为资金价格的利息的高低。我国一直长期存在利率强管制、银行业金融高度垄断，致使民间借贷与正规金融之间长期共存，但无法形成有效竞争，直接导致了我们从制度上缺少对非正规民间金融的回应，大量民间金融借贷游离于国家监管之外，甚至成为所谓“地下金融”。这样做的后果，无疑增加了民间借贷违约风险和信用风险，由此必然出现用相当的高利率来作为风险的补偿收益。不能忽视的问题是，民间高利贷有其存在的客观环境和需要，但由于民间借贷游离于正规金融之外，加之社会信用体系不健全，借钱不还时有发生，明显高于司法保护区间的高利往往只能依靠自助救济的方式，这也是高利贷与暴力催收、软暴力伴生的重要原因。24%～36%之间利率，某种意义上促生了借款人的投机主义，所谓道高一尺魔高一丈，出借人出于防范风险的考虑，不得不采取预扣利息的模式借贷，俗称“砍头息”。“砍头息”“套路贷”等手段和方法实际上就是自我救济的最初形态，只是后期发生了异化。

不可否认的是，进行利率管制与利率市场化本身并不矛盾，利率市场化不等同于利率自由化。如果说利息是资金的价格，是资金使用人所需要支付的对价，由资金供求关系来决定利息的高低，那么在市场经济环境下，用看得见的手进行适当干预也是市场经济的应有之义。利率不仅仅有其金融属性还有其社会属性。也正因为如此，我国与世界上大多数国家对民间借贷中的高利现象都有相应的规制。如美国纽约州规定普通法定最高利率是16%，法国则根据合同类型和数额将信贷分为12类，利率上限为不超过同类信贷市场平均利率的133%。中国台湾地区对此规定：“约定利率，超过周年 20%者，债权人对超过部分之利息，无请求权。”德国、新加坡、文莱、比利时、荷兰等许多国家都设定了民间金融市场借贷利率的法定上限标准(39)参见岳彩申、张晓东《民间高利贷规制的困境与出路》，北京：法律出版社，2014年，第142-151页。。在民商事法律对利率保护范围予以界定的同时，美国绝大多数州、日本及中国香港地区、中国台湾地区等地，均设置了高利贷犯罪，以中国香港地区为例，规定放贷年利率超过60%以上者即构成犯罪行为。尽管相关国家和地区对重利罪的规定也颇有争议，但是重利罪通过调整显失公平的交易，回复公平财产状况，保护被害人财产，维护被害人的财产权利，从而真正实现契约自由、私法自治，维护公平、合理的社会经济秩序(40)吴旭莉：《台湾地区重利罪的规范变迁、审判实践及启示》，《台湾研究集刊》2019年第2期。。

我国《民法典(草案)》第六百七十条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第六百八十条规定，禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。可见，《民法典(草案)》旗帜鲜明地明确禁止高利放贷，这为高利贷的管控奠定了坚实的法律基础。而我国的刑事立法，对于高利的管制只有“高利转贷罪”，没有直接针对“高利”的刑法罪名。高利贷入罪的功能并非直接打击高利贷衍生的犯罪，这些犯罪本身有相应的刑法调整；高利贷入罪的主要功能是通过对金融秩序的强制性恢复，抑制高利贷衍生犯罪的发生(41)张善根：《入罪拟或信用治理：高利贷衍生犯罪的“中西”疗法》，《法律科学》2019年第1期。。而当前我们在惩治高利贷的过程中，因为缺乏专门罪名，只有用现有罪名去“框”“套”的方式，这也是刑事司法在惩治高利贷以及作为异化形态的“套路贷”过程中“荒腔走板”、争议不断的重要原因。作为惩治高利贷应急之作的《2019非法放贷意见》在最后特意强调了解释的效力问题的做法，侧面反映了刑事司法的顾虑重重。因此，出于与民法充分衔接的考量，将民间高利贷规制的重点聚焦在“利息水平”，在刑事立法中旗帜鲜明地专门针对高利贷予以规定显得十分必要。

(二)民间高利贷入罪的限度：显失公平的高利率

域外地区的立法在对待高利贷问题上往往是在民法中规定一定的利率上限，违反相关利率的规定会带来民事法律上的法律效力的判断差异，同时在刑法中规定相关的高利贷犯罪，以惩治严重的高利贷犯罪。一种具体表现为“高利率”模式，即直接以利率高低作为犯罪的界限。如美国联邦政府《反欺诈腐败组织法案》规定，如果利息超过各州规定的最高利息的两倍，不管是金融机构还是民间借贷都构成“放高利贷罪”，这属于联邦重罪(42)刘植荣：《国外判断“高利贷”的标准》，《资本市场》2012年第5期。。日本通过复合式利息上限的方式规定高利贷行为，只要签约或者获取超过上限利息，就要受到刑事处罚。即对于贷款从业者来说，处罚高额利息的上限是年利率的20%，对于私人放贷而言，处罚高额利息的上限为109.5%(43)龚振军：《民间高利贷入罪的合理性及路径探讨》，《政治与法律》2012年第5期。。另一种具体表现为“特定行为方式+高利率”的模式，即基于特定的方式获得高利。如德国民法典第138条规定了暴利行为，并将“暴利”界定为违反善良风俗的行为(44)台湾大学法律学院、台大法学基金会编译，《德国民法典》，北京：北京大学出版社，2017年，第120页。。当然，该“暴利”实际上是在更广泛的意义上去使用，其内容包括信用暴利、销售暴利、租赁暴利(45)参见[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年，第538-541页。。相对应的，德国刑法在第25章应处罚的利己行为的犯罪中规定了暴利罪(也有译作“重利罪”)，其第291条规定，利用他人处于困境、缺乏经验、缺乏判断能力或严重的意志薄弱，让他人向自己或第三人就(1)住房的出租或与此相关的从给付，(2)提供信贷，(3)其他给付，或(4)上述给付之一的中介而允诺或给予财产利益，而该财产利益与给付的中介显失公平的，处3年以下自由刑或罚金刑(46)参见徐久生译《德国刑法典》，北京：北京大学出版社，2019年，第203-204页。。

不论是何种高利贷入罪模式，相关刑事立法均是在民事立法基础之上惩罚具有严重社会危害性的“暴利”或“重利”行为。从法律上禁止暴利行为的制度，主要目的本是要保护处于经济上弱势的人免于在经济上受到剥削(47)吴从周：《论暴利行为》，《台大法学论丛》2018年第2期。。就我国而言，在进行高利贷入罪立法的过程中，同样既要考虑到刑民法律的衔接性，也要考虑到刑民法律的差异性。我国台湾地区民事上对“暴利行为之效力”定义是：法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。并具体规定了法定利率、最高利率限制、巧取利益之禁止、复利问题等。其最高利率限制为年利率的20%。相应的，我国台湾地区在刑事领域中定义了重利罪，即“乘他人急迫、轻率、无经验或难以求助之处境，贷以金钱或其他物品，而取得与原本显不相当之重利者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科三十万元以下罚金。前项重利，包括手续费、保管费、违约金及其他与借贷相关之费用”，并规定了“加重重利罪”，即“以强暴、胁迫、恐吓、侵入住宅、伤害、毁损、监控或其他足以使人心生畏惧之方法取得前条第一项之重利者，处六月以上五年以下有期徒刑，得并科五十万元以下罚金。前项之未遂犯罚之”(48)许泽天：《刑法分则(上)财产法益篇》，台北：新学林出版股份有限公司，2019年，第301页。。

这一规定承接了民事上“暴利”的相关规定，同时对“利”的范围做出了有别于民事的规定，对刑事惩罚的范围予以了限定。首先，“重利”的范围有别于“暴利”之界定。民事规定最高利率限制为年利率20%，债权人对超过部分“无请求权”。而刑事上的“重利”是指“与原本显不相当”，学理上一般认为，利息高低是相对的，是比较的结果，比较的基础大概有三：银行的利率、民法不保护的利率、超过民间一般的借贷利率。而“必须超出民间较高的放款利率(如月息三分)，才可能是重利。”(49)林东茂：《刑法综览》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第363页。也就是说，刑事上重利之标准并非以民事上的规定为具体标准。其次，重利罪不单纯以重利为要件，还要求获得重利的方式、方法的不当性，即“乘他人急迫、轻率、无经验或难以求助之处境”。如果说虽有重利，但是借贷双方不存在“乘他人急迫、轻率、无经验或难以求助之处境”的情形，则不能构成重利罪，其高利部分从民事角度而言，因超出法定最高利率而丧失请求权。

将不当手段与严重高利作为将获取高利的行为入罪的条件，一方面可以将刑事制裁的范围与民事领域借贷的范围做一个合理的界分，给民间借贷、民间金融释放出一定的空间，以弥补正规金融对金融积极发展的不足。因为，高利率本身并非是“邪恶”的象征，具有可非难性的是高利率形成过程中的各种情形(50)刘勇：《利率规制：从“法定”到“市场”》，《内蒙古社会科学(汉文版)》2016年第3期。。另一方面，可以解决当前惩治套路贷犯罪中出现的，借款人明知出借人有各种套路而基于自身原因继续借款的案件作为诈骗罪定罪处罚中有违罪刑法定原则的“先天不足”问题。

五、结语

高利贷作为一种现象不论是在中国还是在西方自古存在至今，并没有因社会、制度的变迁而消亡。我们对于民间借贷的利弊应该正确看待，对于高利贷，更不能一棒子打死，要在民法与刑法之间对“高利”本身有合理的界分和空间。当前刑事司法通过司法解释的方式使用非法经营罪来惩治放贷行为，使用“套路贷”的概念统领治理高利贷中的非法催收、获取高利等行为，暴露出了刑法供应过度与刑法供应不足并存的问题，也造成了民间借贷领域的刑民分割问题。在民事立法上界定借贷利率的保护方式与保护范围的基础上，并进一步从刑事立法上专门对高利贷的边界与内容予以规定，以特定行为加违法高利的模式予以专门刑事立法十分必要。由此，收起非法经营罪的口袋，叫停诈骗罪的泛化，既是对民法典相关规定的呼应，也解决了当前刑事司法惩治高利贷的逻辑混乱、供给过度与不足并存问题的现实需要，更是推进国家治理体系与治理能力现代化的应有之义。