土地经营权继承阐释——以2019年《农村土地承包法》为论述基础

熊 威

（北京化工大学文法学院，北京100029）

随着《中华人民共和国农村土地承包法》于2018年12月修正，农村集体财产权益的继承讨论出现了新的变化。三权分置下土地承包权、土地经营权正式入法，这为探索农村集体财产权益的继承提供了新的视角。在此之前，学者限于三权分置未能正式法律化，探索只能于原《农村土地承包法》之下进行。这在新法被大量修改且已正式实施的情况下，结论未免有所局限。故本文在对前有研究成果进行总结评议的基础下，分析三权分置下土地经营权继承的可行性及其实施构造。希望借此为中国农村土地权益的继承问题的解决提供新的有益思路。

一、土地承包经营权可否继承纠结于其权利主体和身份属性的影响

对于土地承包经营权是否可以继承，学界争议不断，主要有继承否定说与继承肯定说两种观点。其中，继承肯定说又分为承包经营权的继承肯定和承包权的继承肯定。

1.土地承包经营权继承否定说与肯定说的观点梳理

否定说的观点与我国最高人民法院观点基本相同。①具体参见《最高人民法院公报》2009年第12期“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”，在公报中最高人民法院较为详细的论述了其观点。持该观点者主要基于以下理由：第一，以家庭为单位进行土地承包的，土地承包经营权的权利主体为家庭农户，非为村民个人。“不论家庭成员如何变化，在现有法律规则下，承包的主体仍然不变，仍是这个农户”[1]，故户内成员的死亡，不存在继承问题。第二，农村土地承包经营权（以家庭为单位承包的）具有强烈的身份属性，此决定了其不可继承性。村民享有土地承包经营权乃是基于其集体身份而产生，集体身份消失，土地承包经营权亦消失。并且以“家庭承包方式取得的土地承包权的身份性是绝对的，招标、拍卖等方式取得的土地承包经营权的身份性是相对的……前者承载着较强的福利性和社会保障功能，而后者的福利性及社会保障功能较为薄弱。”[2]故否定论学者一般认为对于土地承包经营权可否继承应分类讨论。以家庭方式承包的农地（不包括林地）不可以继承，而以其他方式承包的则可以继承。

而肯定说主要观点可以概况为以下几点：第一，土地承包经营权是财产权，其权利属性已被《物权法》所明确，是用益物权，而“作为用益物权的土地承包经营权当然为公民的合法财产，也就理应可作为遗产。”[3]16第二，土地承包经营权的权利主体是村民个人而非农户，故承包经营权可以被继承。肯定论者一般不认为“农户”拥有独立的法律主体地位，其只“是自然人进入农业领域进行经营的一种形式”[4]。即使承认承包人是本集体内的农户，亦不认为“家庭土地承包经营权是为特定人设立的人役权”[3]16。第三，土地承包经营权的身份属性不足以影响其可继承性。肯定论学者并不否认土地承包经营权的身份属性及社会保障功能，但认为该特性并不影响其可继承性。土地的身份属性主要体现在其设立阶段，而在流转过程中其身份属性就弱化了很多，故在属于流转过程中的继承，其身份性并不会形成阻碍。[5]136

肯定说的另一分支是承包权的肯定说。承包权的继承肯定说是基于三权分置的背景下提出的，其不认可“农户”的权利主体地位，“将农户承包权界定为一项兼具身份属性和财产属性的独立的用益物权”[6]，并认为其不具有人身专属性。

2.学者的分歧体现于权利主体的确定和身份属性的影响上

对肯定说与否定说进行分析可以发现，无论是继承肯定说还是继承否定说，在其各自的逻辑体系里，双方均能实现逻辑上的自洽。而其分歧主要存在两点：一是以家庭为单位承包的，农村土地的权利主体到底是农户家庭还是农户中的个人；另一是土地承包经营权其所具有的身份属性是否会影响其可继承性。

对于土地承包经营权权利主体的认定问题，在原法将土地承包经营权作为一个整体进行讨论的体系下，其并非仅靠逻辑推理便可解决，其更多的体现为一种价值判断。如果承认土地承包经营权的可继承性，当然权利主体则为村民个人；反之，则权利主体便是农户家庭。但是，亦有学者提出了有益的见解。其解决思路为：首先承认农户对土地承包经营权的承包主体地位；其次“对农户进行‘法人化’改造，把每位成员平等享有的份额‘股份化’，在某位成员死亡后，该成员享有的股份可以根据继承法发生继承。”[5]134有疑义的是，对于农户所股份化的是承包资格还是其他权益，文中并未有论及。如果是承包资格，因其具有人身属性，将其股份化存在法律障碍，就此应理解为其他权益更为恰当。但其他权益究竟是何权益，此需进一步探讨。总体而言，此观点虽存在缺陷但值得借鉴。

争议的第二个问题是承包经营权的身份属性对可继承性的影响。农村土地承包经营权的身份属性形成因素有很多，但其主要目的是为了实现农地的稳定进而保障农民的生活。而鉴于我国农村社会保障体系尚不健全，短期内剥离土地承包经营权中的身份属性并无可能。在此可以从新法第1条对于立法目的的规定中看出。该条虽存在两处修改，一处将“稳定和完善”修改为了“巩固和完善”；另一处将“赋予农民长期而有保障的土地使用权”修改为了“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”。但其修改部分却并未改变要稳定现行承包关系、保障农民生活的目的。换言之，对于土地承包经营权整体中的身份属性，新法并未改变。但另一方面，土地承包经营权在新法体系下确实已可以进行更自由的流转。故应当说，土地承包经营权中部分权能并不具有人身专属性，可以自由流转、适用继承法规范，肯定说的此观点值得赞同。而对于该权能究竟为何，下文将继续讨论。

二、土地经营权在新法三权分置体系下存在被继承的基础

1.土地经营权并不具有人身属性

新法中的三权分置将农村土地各项权益划分为：土地所有权、土地承包权及土地经营权。其中对于承包权与经营权的法律性质一直都存在争议。对于承包权的性质之争，现存在以下观点：①认为承包权并非独立的权利类型，是村民“承包土地的资格”[7]；②认为承包权是我国实定法上的土地承包经营权的一个称谓，是用益物权[8]；③认为土地承包权是一种兼具财产属性与人身属性的成员权[9]。但上述观点均认可农村土地承包权具有极强的人身属性。

对于土地经营权的性质的认定则存在债权说和用益物权说之分。其中债权说认为，在现行立法并未修改的情况下，经营权本质上只是土地承包经营权中的一个权能，土地经营权是通过债权进行的流转，故经营权应属于债权。[10]用益物权说又可分为权利用益物权说和不动产用益物权说。权利用益物权说认为土地经营权是一种基于土地承包经营权之上所派生出的一种权利用益物权。[11]其目的乃是为了实现经营权的稳定性，以打消农业企业等经营主体在农业经营中的顾虑。不动产用益物权说则认为土地经营权是“一种以农地为客体的不动产用益物权”[12]，其以承包权为成员权为基础，并认为考察的对象应以家庭承包土地这一类型为主。同时其反对于用益物权上再次创设用益物权，认为这会导致用益物权适用范围过于扩大。此观点是对权力用益物权说的改进。另有学者认为“土地经营权的定性是一个政策选择问题，定性为物权性土地利用权(用益物权)或债权性土地利用权均无不可”。[13]其认为土地经营权具有二元性，同时具备债权与用益物权的双重特征，新法亦对“土地经营权的法律性质采取了折中包容的态度”[14]103。

但与土地承包权的性质相对，无论是采何种观点，学者均认可土地经营权存在以下两点特征：第一，其为一种独立的财产权利；第二，土地经营权并不存在身份属性。阻碍土地承包经营权继承的身份属性在此并不存在。

新法中的规定亦印证了这一点。新法首先肯定了以家庭形式承包的土地经营权可以自由流转，并限制土地承包经营权的流转自由。对此，原《土地承包法》对于流转问题规定于第32条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”其承认土地承包经营权的可流转性，这为法律体系的构建带来了问题。既然土地承包经营权可以自由流转，那么又怎么会具有人身专属性呢？对此，新法进行了修改。在新法体系之下，仅能自由流转经营权而不可随意流转土地承包经营权。根据新《农村土地承包法》第33、34条的规定，土地承包经营权仅能与集体经济组织内部的农户进行互换、转让，而不可于集体外部进行流转；同时根据新法第36条的规定，对于集体经济组织外部的，仅能流转土地经营权。这一修改理顺了原《土地承包法》中的逻辑矛盾，即充分肯定了土地承包经营权的身份属性，又肯定了土地经营权的非身份属性，并于流转中加以了区别。

其次，对于以其他方式取得承包的，新法彻底摒弃了“土地承包经营权”的使用，并在法条中将其修正为“土地经营权”。以其他方式承包的，法律并不限制其流转，原法对于以其他方式承包农村土地的亦未对其进行区分，规定承包人取得土地承包经营权。这导致同是土地承包经营权，在不同承包形式下却拥有不同的法效果，甚至影响到对其的法律性质认定。新法对此进行了修正，并仅承认了土地经营权的流转自由。根据原《土地承包法》第49条的规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”依原法规定，以其他方式承包的，承包人取得土地承包经营权。彼时新法尚未出台，三权分置并不存在，仅有所有权和土地承包经营权之分，故法条只能使用“土地承包经营权”。相同字样可见原《土地承包法》第46条、第50条及《物权法》第133条。但新法对此进行了改变，查新法第3章“其他方式的承包”，该章并未出现“土地承包经营权”字样，且将原旧法第49条、第50条（对应于新法第53条、第54条）中关于“土地承包经营权”的字样去除或修改为“土地经营权”。由此可知，新法在三权分置体系下，并不认可以其他方式取得的土地可获得土地承包经营权，而是仅取得经营权。在新法三权分置体系下以其他方式承包农地的，农地权利属性体现为：“所有权+经营权”。这充分肯定了土地经营权的非人身专属性及土地承包经营权的身份属性。

2.土地经营权的权利主体并非为“农户”

阻碍土地承包经营权继承的另一个要素是农村土地承包经营权属于农户家庭，那么经营权是否亦属于农户家庭？

对此，新法第36条对此进行了规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”结合新法第16条第1款：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”单就此而言，土地经营权确亦属于农户家庭。但此处存在另一种解释，那便是农户的“法人化”，农户是作为户内成员对外流转土地经营权所形成的一个组织。再看新法第37条：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”此时经营权主体并非仅限于农户，乃是经营权受让方。经营权的权利主体并无明显限制，农户可以成为土地经营权的权利主体，其他人或组织亦可。自然，对于土地经营权的权利主体并非农户的，基于其并不存在人身专属性，所以并不存在继承障碍。而对于流转之后土地经营权权利主体仍为农户的，其亦应当可以被继承。理由在于：第一，作为流转之后的土地经营权，其仅是可自由流动的财产权，可自由流动便意味着其已是可继承的一般财产。第二，流转后权利主体为农户的，农户不存在成为独立主体的必要性，将其认定为独立权利主体，除会限制财产的流动自由外，无其他益处。其应当是自然人接收土地经营权的“法人化”组织，故此时土地经营权可以被继承。所以问题的关键在于经营权未流转时的权利主体究竟是否是作为独立主体的农户。

若土地经营权的权利主体是农户而非“法人化”组织，基于户内成员死亡并不意味权利人的死亡，自然不存在继承。但依此解释会产生一个问题—就是土地经营权在其未流转时，其不可以继承，当其流转之后，其却可以继承。这存在一个逻辑矛盾，不免让人怀疑土地经营权是因流转而产生，所以流转后形成土地经营权，经营权可以被继承。不然无其他理由可解释。

而对于土地经营权的产生，“土地经营权是土地承包经营权以出租（转包）、入股等方式（互换和转让除外）流转而分置产生”[14]103,这是其中的一个观点。其认为，以家庭方式获得土地承包经营权的，经营权乃是在流转过程中产生，具体过程是：土地承包经营权→流转→土地经营权。但笔者认为，此观点具有片面性，即其只考虑到了家庭承包方式下的经营权的产生，而未考虑到以其他方式承包的经营权的产生。最明显的便是，如果经营权乃是土地承包经营权基于流转而产生的，那么对于新法第49条所规定的“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权”又作何解释？此处的经营权并非基于流转而产生，而是直接基于承包合同而取得。而依上述学者观点，并不适用。而是否是以其他方式取得的经营权与以家庭承包方式取得的经营权非同一权利，需差别对待？显然，基于解释论而言，同一法律文本中，相同名词作同一理解更为恰当。故笔者认为，农村土地经营权并非基于流转而产生，乃是基于土地承包合同而产生。承包合同签订，经营权便从所有权中分离。在未签订承包合同时，土地经营权乃所有权之一项权能，在签订承包合同之后，土地经营权作为不动产用益物权而存在①对此笔者认为土地经营权应是不动产用益物权，理由有二：第一，在债权与用益物权的选择中，用益物权具有更强的稳定性，为了保护农村土地经营的稳定，认定为用益物权更合理；第二，经营权是直接从土地所有权中产生，而非是从土地承包经营权中产生，故将其认定为不动产用益物权而非权利用益物权更合法。。故不可将经营权的权利主体解释为农户。而如果将农户视为户内成员对外流转土地经营权时所形成的一个组织，则不存在上述问题。

同时，对于流转前的土地经营权（以家庭形式承包）其是以土地承包经营权的形式存在于农户中。根据新法第9条的规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”。故在流转前，“土地承包经营权=承包权+经营权”，且土地经营权可以在流转时自由分离、独立存在。所以在土地承包经营权中，土地经营权可以被继承，承包权则不可。总之，以农户家庭为单位承包的，无论其土地经营权是否流转，均可以作为个人财产而被继承。

三、解释论上土地经营权的继承构造

1.土地经营权继承主体应不限于本集体内的成员

在土地经营权的继承中，被继承人与继承人的确定与一般财产继承并无区别。被继承人一般是农户中的个人或其他个人。被继承人死亡，其农户中的土地经营权份额就需析出，并按照继承法规范继承。需加以讨论的是继承人范围，即继承人是否必须是本集体内的成员。此问题在讨论土地承包经营权继承的可行性时是一个重要争议点。在此有必要细说。

首先，对于集体内部的成员，其当然可以继承土地经营权。虽然有学者曾对此担忧，已经获得农村土地承包权的成员“如果再允许其继承土地承包经营权,该继承人就会因继承而获得两份承包地,显失公平。”[15]并建议集体可以以给予部分经济补偿的形式收回农地。此在继承土地承包经营权的情况下确实值得考虑，但在仅继承土地经营权的情况下却无忧虑必要。原因在于：第一，经营权并非土地承包经营权，其有存续时间的限制。根据《农村土地承包法》第38条第3项的规定，经营权的“流转期限不得超过承包期的剩余期限”，且根据第44条的规定“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。”所以允许经营权在集体内部继承流转并不会造成土地长期过度集中于一人的情形。土地承包权依旧存在于集体各农户中，只有一人享有双份或多份承包权才会造成显失公平。第二，如果采用收回承包地的形式，我国的多数村集体可能并未有此经济能力。以经济补偿的形式收回农地并不可行，在实践中难以施行。

其次，对于并非本集体内部的，其亦可以继承土地经营权，不受身份限制。在对土地承包经营权继承的讨论中，反对土地承包经营权可以于集体外继承的理由主要是：集体土地具有保障性功能，其是对本集体成员提供的福利，集体外部人员不能继承[5]143。学者对此提出的建议则是：“当土地承包经营权的继承人不是本集体成员时，其可以继承土地承包经营权，但是必须承担向集体经济组织交纳承包费的义务；并且在发生继承时，要按照市场规则重新评估与确定土地承包费数额。”[16]而当经营权作为继承客体时是否依旧如此呢？在此，因为土地经营权并不具有身份性，所以并不具有保障性功能。在土地承包经营权中“身份性的存在是为了实现其保障功能”[5]144。上文已经论述到对于土地经营权，学界的共识是其并不存在身份性。在不存在身份性的情况下，土地经营权的保障功能便无从谈起。并且，现行规定业已允许土地经营权可以自由流转至集体外。故集体经济组织外的人对于土地经营权的继承按一般财产的继承规则进行即可，不用再缴纳承包费。

2.土地经营权权利到期后应区别对待集体内部与外部的继承人

土地经营权的权利存续期间为原承包期的剩余期限。当土地经营权到期后，继承人的土地经营权权利消失，土地所有权利回归到发包方。对于以其他方式承包的，并不存在此问题，但对于以家庭为单位承包的，则需进一步考虑。根据新法第21条第2款的规定：“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”此出现的问题便是经营权到期后是重新归入集体经济组织内还是归入原农户。对此，笔者认为应区别对待集体内部的继承人与集体外部的继承人。

对于集体外的继承人，当其经营权归于消灭，其权利应收回集体。首先，依法律逻辑，集体作为土地的所有人，当土地经营权到期后，经营权自然回归到集体。其次，农户在经过长期的土地经营后，原承包户势必早已发生重大变化，即可能已经户绝，抑或已经分户，若经营权回归原承包户，则必会引起对原承包户的确认纠纷，不利于百姓生活。最后，如果将集体之外的继承人的经营权收回集体，可以防止集体内部土地的过度集中，且对于土地过少或未分得土地的农户可以有余量进行再分配。

而对于集体内部的继承人，鉴于本法的立法目的是：“维护农民土地权益”“给予农民稳定的土地承包经营预期”[17]。而农民对于所承包的土地是将其认定为是个人的私人财产，这是农村传统做法。对于继承而得的土地经营权，村民的预期乃是可以长期继续承包，其他村民对此亦将不会反对。并且，由继承人继续经营继承的土地，更有利于农地稳定，可以促进农民对农地的投入。所以，对于集体内部已经长期经营被继承土地的继承人来说，应当优先考虑由他们继续经营该土地。并在下一轮承包的承包方案中对此进行讨论，按程序与继承人签订新的承包合同。

四、结语

《农村土地承包法》修正案的通过，为土地经营权的可继承提供了基础。三权分置下，土地承包经营权被拆分为了土地承包权与经营权，这不仅是权能上的拆分，同时也是权利属性的拆分。土地承包权完整地承继了土地承包经营权中的身份属性，土地经营权则承继了土地承包经营权的财产属性。土地经营权在继承法中的适用亦因此而大门敞开。对于土地权益的继承无论法院采取何种意见，农村均依其习惯而默默继承。为了维护法律的稳定及广大农村公民的利益，契合村民意见实属必要，对土地权益进行一定程度上的继承亦是必须。故确定土地经营权的可继承性是新法的应有之义，实需得到认可。同时，在对土地经营权继承的具体安排上，基于土地经营权身份属性的褪去及土地外流风险的丧失，无需再限制集体外部人员在土地经营权存续期内对经营权的继承。但当土地经营权到期后，考虑到土地的稳定性及确权的便利，对于由集体外部人员继承的，土地经营权应收回集体；对于继承人是集体内部的，则应考虑其期待利益，优先考虑他们继续经营该土地。当然，以上措施仅是基于《农村土地承包法》而言，具体的实行还需《民法典》物权编与继承编的相应协调。