敲诈勒索出罪的权利基础

班 飞

（中国政法大学，北京 100088）

近日， 华为前员工李洪元因索要离职经济补偿涉嫌敲诈勒索一案引发了社会的广泛关注， 而实际上关于维权行为与敲诈勒索之间如何界分的讨论从未停歇。 毫无疑问，行使正当权利的行为不能构成敲诈勒索罪。 但问题在于究竟如何界分行使正当权利行为和敲诈勒索行为。 本案以深圳市龙岗区人民检察院的不起诉和国家赔偿而告终， 但李洪元也因此付出了被羁押251 天的沉重代价。 而在实践中也不乏因未能正确区分行使正当权利行为和敲诈勒索行为， 而误把行使正当权利行为当做敲诈勒索行为进行定罪量刑的做法。 因此，本文对行为人的权利基础这一行使正当权利的前提进行了研究， 以期为准确界定敲诈勒索罪提供借鉴。

一、权利基础在敲诈勒索认定中的意义

一般认为，敲诈勒索罪是以非法占有为目的，对他人实行威胁、恐吓，索取公私财物数额较大或多次敲诈勒索的行为。 非法占有目的是敲诈勒索罪的主观的构成要件要素，不具有非法占有目的，就无法构成敲诈勒索罪。 而权利基础则是判断是否具有非法占有目的的重要依据，因为在有权利基础的情况下，权利人向他人索取财物就是在实现自己的权利内容， 这种实现权利的目的与非法占有目的是不相容的。《刑法》第238 条将为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为认定为非法拘禁罪而非绑架罪也体现了立法者认为权利基础可以排除非法占有目的的倾向。甚至在某些情况下，只要具有权利基础，就可以不考虑权利请求适当与否。 比如黎宏教授认为，“如果确有侵权事实发生，无论消费者、劳动者提出多大数额的赔偿请求，都是正当合法的维权行为。 ”[1]（734）张明楷教授指出，“损害赔偿请求权的行使， 原则上不成立敲诈勒索罪。”[2]（1018）但是这些论断都只针对某些特定类型的权利基础， 没有对权利类型进行系统的梳理，如果要彻底厘清敲诈勒索与权利行使的界限，还需要对权利基础做进一步划分， 具体探究每一种权利基础的价值和作用。

二、权利基础的分类

分类的意义在于所划分的类型具有其特定的价值， 在法律上具有其自身的功能， 如果不具备这一点， 分类就只是论者把弄的文字游戏而不具有实质意义。 有鉴于此，本文只对某些在敲诈勒索罪判断中具有意义的类型进行划分。

（一）有争议的权利与无争议的权利

按照所行使的权利是否具有争议划分， 权利包括两种类型，即有争议的权利和无争议的权利。 无争议的权利是双方均认可的权利， 一般排除敲诈勒索罪的成立。 而有争议的权利则需要对其争议的具体情形进行讨论，权利争议包括两种情形，一种是对权利是否存在的争议，另一种是对权利内容的争议。 对于第一种情形，一般不排除敲诈勒索罪的成立，如果同时符合敲诈勒索罪的其他要件， 则构成敲诈勒索罪。 这是因为基于对是否存在有争议的权利进行敲诈勒索既排除了另一方的抗辩权， 也冲击了司法秩序[3]（77）。 当权利本身是否存在尚不明确的情况下，权利行使也就无从谈起。当然，权利本身是否有争议必须进行客观的判断，而不能只听被勒索方一面之词，权利人的权利不因为对方的否认而丧失， 如果行为人有证据证明或事后查明行为人确有权利， 则行为人不构成敲诈勒索罪。关于对内容有争议的权利，笔者主张行为人对双方有争议部分构成敲诈勒索，对无争议部分不承担责任。 例如，A 主张B 欠其10 万元，但B 只承认欠了A5 万元，具体数额无法确定，若A 对10 万元进行敲诈勒索， 在进行数额计算时应去除无争议部分。这种情况下，其实相当于是对其中5 万元债务是否存在的争议。

可能有学者认为上述观点将行为人在客观上有权利，但无法证明时的行为也认定为敲诈勒索罪，有违疑罪从无的原则。 如C 向D 借款10 万元，双方仅有口头合意，没有任何证据证明该借款事实，借款到期后C 拒绝还款，D 无奈进行了威胁、恐吓。诚然，如果事实确实如此，D 当然不构成敲诈勒索罪，但这只是在上帝视角才具有的认识。 在行为人不能证明自己享有权利的情况下， 其请求无论在法律方面还是在道德方面都无法得到支持， 行为人所主张的权利就没有根据。 法官所看到的只是一个无法证明自己权利的人对另一个人进行了敲诈勒索。 以没有根据的权利为基础， 实施了敲诈勒索行为就构成敲诈勒索罪。在此情况下，虽然不能确定行为人是否存在真实的权利， 但行为人以无法证明的权利为基础进行欺诈勒索的事实是确定的， 因此不构成对疑罪从无原则的侵犯。当然，如果行为人真诚地认为自己享有权利，则可参照下面关于假想权利的处理。

（二）实有权利与假想权利

所谓实有权利，就是实际存在的权利，也就是被社会承认和赋予的权利，说到底，也就是被社会的各种规范承认和赋予的权利[4]（132）。 而假想权利则是一种认识错误，是指客观上行为人不具有权利，但行为人却真诚地以为自己具有该权利。 二者区分的意义在于，实有权利一般能够阻却敲诈勒索罪的成立，而假想权利则需要根据具体情况进行判断。

在英美法系， 关于假想权利的争论主要体现为主观主义与客观主义的争论。 “主观主义认为，应该根据行为人自身立场来衡量是否具备合理的权利基础， 而客观主义则认为应该根据社会一般观念判断权利基础是否合理。”[5]（57）而英国和美国都比较倾向于主观标准，也就是说，当行为人主观上认为自己具有正当的权利基础时，就排除了敲诈勒索罪的成立。大陆法系关于假想权利的认识错误的处理， 理论上存在着消极构成要件论、严格责任论、限制责任论和法律效果的限制责任论等理论的争议，没有定论[5]（58-59）。

我国学界对假想权利的讨论较少， 基本上限于对假想防卫及其相关内容的讨论。 关于假想防卫的处理，学界一般认为假想防卫不可能构成故意犯罪，在行为人具有过失时构成过失犯罪， 在行为人主观上没有罪过时，就属于意外事件，不构成犯罪[6]（150-152）。笔者认为， 关于敲诈勒索中假想权利的处理可以参照我国关于假想防卫的理论， 二者都是一种对权利的认识错误， 前者是对是否有索取财物权利的认识错误，而后者则是对是否有防卫权利的认识错误。由于我国不处罚过失的敲诈勒索， 因此基于假想权利的敲诈勒索不构成敲诈勒索罪。当然，不构成敲诈勒索罪不等于不构成犯罪， 是否构成其他犯罪还要看勒索财物所使用的手段等。

（三）法定权利与法外权利

顾名思义， 法定权利就是法律所明确规定的权利， 而法外权利则是行为人因法律规定以外的事由所享有的权利。二者是对实有权利的进一步划分，其意义在于权利基础如仅强调法定权利， 则容易导致敲诈勒索罪的范围扩大化， 也会使法定权利以外的权利难以得到保护。在司法实践中，有些司法机关将权利基础局限于法定权利， 造成司法的机械化。 因此， 权利基础的范围需要借助非法定权利予以补充和扩张。一方面，即使一些新型权利尚未出现在法律明文规定之中， 但在民事审判中已经得到司法机关的肯定，如祭奠权、网名权等[7]（47-48）。 在此情况下，拒不承认法外权利必然导致民法和刑法的脱节， 造成法秩序统一性的破坏。 另一方面，对于私法而言，权利的体系本身是开放的， 法律所规定的权利只是个人所享有权利的一部分，法谚 “法无禁止即自由” 也体现了这一点。

因此，权利基础不仅包括法定权利，还包括法外权利， 后者又包括基于道德的权利、 基于风俗的权利，甚至是法律所不保护的权利等。 《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。这表明法律和道德所不保护的权利也在一定程度上被司法所承认。本文认为，权利基础的范围应该是广泛的，司法解释的态度值得肯定，对于实践中消费者维权、 丈夫向与妻子通奸者索要财物等情形不宜动辄认定为敲诈勒索罪。

（四）人身权利与财产权利

本文的人身权利是指权利基础具有人身性质的权利， 而财产权利则是指权利基础是纯粹的财产性质而不涉及人身性的权利。 二者区分的意义在于在索要数额对敲诈勒索罪的成立是否有显著影响。 一般来说， 如果行为人敲诈勒索行为的权利基础是财产性权利， 则其索要数额不能明显高于法律所支持的数额，否则不能阻却违法，也不能排除非法占有目的的成立。 例如，消费者E 在某商场受欺诈而购买冒牌手机（假定产品无其他问题），按照《消费者权益保护法》可以获得商品价格3 倍的赔偿，但如E 威胁商场如不赔偿其100 万，就砸了商场，则构成敲诈勒索罪。因为在此情况下，消费者所能获得的赔偿数额是具体明确的， 消费者即使不清楚法律规定的数额，其所提要求也远超出一般人所能接受的标准。

相反， 人身性权利的价值具有不确定性和主观性。精神损害是无形损害，绝大多数的精神损害无法用财产的标准加以衡量[8]（168）。 人身损害赔偿的价值在于补偿和预防，并不是人身权利的等价[9]（81）。 金钱并不能真正补偿身体残疾等人身权利损害所带来的伤痛， 赔偿只是以金钱的方式使被侵权人从事故阴影中走出来[10]（572）。因此，通常情况下人身权利人提出的数额即使明显超出了法律所支持的范围， 也不能认定为是敲诈勒索罪。前述张明楷、黎宏二位教授所提出的不因请求数额大小而使行为人构成敲诈勒索罪即是对人身权利而言的。当然，这里的人身权利只要带有人身性质即可， 而不是严格意义的民法上的人身权。 举例而言，F 毁坏了G 的一支钢笔，但该钢笔是G 父亲给其留下的唯一遗物。 那么G 对F 所享有的赔偿请求权则也是一种人身性质的权利。 即使该钢笔市价极低， 但也可以基于这种人身权利提出较高数额的赔偿请求。

（五）有抗辩的权利与无抗辩的权利

有抗辩权的权利与无抗辩权权利， 即权利是否处于一种完满的效力状态。在私法体系中，抗辩权是与请求权相对应的权利类型， 可以对抗请求权的行使，也即在对方具有抗辩权的情况下，行为人不能行使请求权。在此情况下，行为人就有可能构成敲诈勒索罪。 举例来说，H 向J 借款10 万元，约定借款期限为1 年。 J 虽然享有要求H 还本付息的权利，但这种权利受到1 年期限的限制，H 在借款合同中具有期限利益。 如果J 在期限届至之前使用威胁、胁迫方式迫使H 还款，则构成敲诈勒索罪。 再比如K 将自己的汽车出质给M，在出质期间，K 对自己的汽车虽然具有所有权，但所有权受到M 质权的限制，如果K以敲诈勒索方式向M 索要汽车，同样构成敲诈勒索罪。 诸如此类，不胜枚举，权利的状态完满与否必须结合民事法律规范和具体案情来进行判断。

由此可见， 权利基础并不当然地阻却敲诈勒索罪的成立， 必须结合案件具体情况认定权利基础的性质，根据行为人的主观心态、权利所处的状态、权利请求的数额等进行综合判断。

三、权利基础、请求数额和请求实现

如果要进一步理清权利行使与敲诈勒索罪的界限，还需要区分权利基础、请求数额和请求实现的概念。所谓权利基础就是行为人行使权利的依据，正是这种依据排除了行为人行为的违法性。 而请求数额则是基于权利基础向被侵害人提出的具体数额。 构成敲诈勒索罪的关键就要看行为人的请求数额是否严重超出了权利基础所能支持的范围。 而请求实现则是指行为人提出的权利请求得到实现， 请求是否实现关系到敲诈勒索罪是否既遂的问题。

作为权利基础而言，其本身是不具有外部性的。权利基础通过权利请求产生外部影响， 正是因为有了外部影响，才有可能进入刑法的规制范围。一般来说， 有多大的权利基础， 就应该提出多大的请求数额。 但问题是法律不可能要求行为人精确界定自己的权利范围，尤其是在数额计算比较复杂的情况下。在民事诉讼中， 当事人究竟是否真正享有权利或应承担义务，有赖于诉讼的最终结果，在诉讼结果确定之前，行为人的权利范围是不确定的[11]（75）。 即使是法院判决， 一审和二审法院认定的数额也极有可能不一致。 因此，只要行为人所提权利请求，没有明显超过其权利基础所支持的范围，都应当排除其违法性。是否明显超过的判断应采取社会一般人的标准，也即从一般人的角度出发， 行为人所提权利请求是否为不可接受。如前所述，对基于人身权利提出的权利请求，因其具有主观性和不确定性，一般没有数额的限制。但对于财产性权利，应当考虑请求数额是否明显不当。

有学者对以权利基础确定请求数额的观点提出质疑，其理由如下：第一，非法占有目的是主观内容，而实体权利的范围属于客观事实， 以客观事实推定主观要素缺乏合理性；第二，即使提起诉讼也并不要求以合理数额为限度，要求一般人标准缺乏说服力；第三，抢劫罪、盗窃罪等财产犯罪的认定均不以数额的多少来判定非法占有目的之有无， 没有理由要求以索赔数额过高来论证敲诈勒索罪中的非法占有目的[12]（177）。该质疑看似有理，实则是站不住脚的。首先，关于其第一点，主观与客观是相联系的，客观是主观的表征，具有推定主观的功能，如果客观无法推定主观，行为人的主观就无法被获知，其主观内容势必就完全取决于行为人的口供，这是不合理的。 其次，其第二点质疑没有看到诉讼和敲诈勒索中是否要求合理数额的原因。 诉讼中行为人提出超出合理数额的请求不构成敲诈勒索罪， 并不是其不具有非法占有目的，而是因为其采取的方式是合法的，不符合敲诈勒索罪的其他构成要件， 而在行为人敲诈勒索中要求合理数额是因为其行为已经符合了敲诈勒索的其他构成要件。最后，前述第三点质疑前后比较的两个对象之间不具有可比性。抢劫罪、盗窃罪不以数额认定非法占有目的， 说的是在行为人没有权利基础的情况，而后面的敲诈勒索罪则是有权利基础的情况。在不具有权利基础的情况下， 对他人财物的任何占有都是非法占有，因此不要求数额，但在有权利基础的情况下，权利基础可以排除非法占有目的，也正因如此， 行为人从非法占有者处盗窃自己的财物不构成犯罪[13]（227）。

行为人所提出权利请求必须是基于其权利基础所产生的，二者应当具有同一性。 也就是说，行为人的权利基础是有明确指向的， 行为人不能够对义务人的其他财产提出要求。 例如，N 向O 借款10 万元， 到期不能归还。 O 只能向N 提出10 万元的请求， 而不能胁迫N 将其祖传的名人字画交付给自己，否则就构成了敲诈勒索罪。之所以进行这样的限制，目的在于防止私人权利的滥用。 在此情况下，O只能向法院提起诉讼，由法院对字画进行强制执行。

敲诈勒索罪的结构是： 对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。 请求实现对应行为人或第三人取得财产和被害人遭受财产损失，是敲诈勒索罪既遂的要件。但请求实现与请求数额也可能是不一致的， 在计算既遂数额时，应以请求实现数额为准。

四、权利基础的功能定位

从域外经验看， 权利基础的功能经历了一个变化过程， 大体上是从绝对阻却犯罪成立到相对阻却犯罪成立。 20 世纪初，日本判例认为如果是在正当权利的范围之内，就不存在不当得利，不成立恐吓罪（或者诈骗罪）。 但在20 世纪中叶以后的判例，日本司法机关对敲诈勒索行为又加入了手段行为的限制， 认为如果手段行为超出了社会一般观念所容忍的程度，即使是在正当权利行使范围内，也同样构成犯罪[14]（43）。 英国曾长期信奉 “只要被告人自己相信他有权利，即使这种认识不合理也不予处罚” 的原则，但在上世纪末， 在英国的一些法律中也对行使权利的手段进行了限制， 认为只有以适当的手段行使权利才能阻却财产犯罪［14］（44）。 美国法律的变化也大致如此。笔者认为这种变化有其合理性，有权利基础并不意味着行为人可以滥用自己的权利。 对于维权手段超过社会容忍程度的， 可以考虑对手段行为单独定罪。

作为出罪路径而言， 有权利基础通常可以阻却敲诈勒索罪的成立。但对于入罪来说，成立犯罪必须符合全部的犯罪构成要件。 如果连基本的犯罪构成要件都不具备，就不用进入违法阻却的判断了。 如P因Q 向其借款10 万元，不断打电话催要，很难认为打电话足以使对方产生恐惧心理， 从而该行为根本不符合敲诈勒索罪的行为要件， 无须考虑是否具有权利基础的问题。因此，权利基础虽然在认定敲诈勒索时具有出罪之作用， 但并不是出罪的唯一或者主要路径。

五、结论

综上所述， 权利基础在敲诈勒索罪的认定中具有重要出罪作用。但需要对行为人主张的权利性质、状态等进行判断， 以确定该权利基础是否足以支撑其请求数额。 在权利基础足以支撑行为人所提请求数额的情况下，一般不认为构成本罪，但不排除因其手段行为的违法构成其他犯罪。 我们既要重视权利基础在出罪中的重要意义， 但也不能使其承载过多价值，忽视其他要件所具有的作用。