同人作品的可版权性研究

祖贝贝

(郑州大学 法学院，河南 郑州 451000)

“同人作品”一词来源于日本，源于日语的“同人志”。我国对于同人作品并没有具体定义。王迁教授认为，同人作品是指利用原有作品中的角色创作出的新作品[1]。对于同人漫画、游戏等利用美术方式构造的作品，若进行同人创作，就必然与原作有高度的重复。并且，美术类同人作品由线条、色彩等组成，是否侵权较好判断，文字类同人作品，即同人小说，由文字组成，人物的形象等各种特征都由文字进行描述，由其引发的侵权认定较为复杂。本文主要围绕文字类同人作品展开论述。

同人作品自其诞生以来，关于是否享有版权的问题就饱受争议。由于其利用了原作，很有可能会造成侵权。但是，涉及同人作品是否侵权、是否可以获得版权，是较为复杂的问题，需要根据具体的情况进行判断。近些年来，也有不少关于同人作品的案例，如金庸诉江南的《此间的少年》案(1)查良镛与杨治、北京联合出版有限责任公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书，(2016)粤0106民初12068号。、上海玄霆诉天下霸唱的《摸金校尉》案(2)上海玄霆娱乐信息科技有限公司与北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书，(2015)浦民三(知)初字第838号。，从这些案例中可以看出，法院对于同人作品的可版权性是持肯定态度的。本文主要从思想与表达二分法以及合理使用的两个角度对于该问题进行分析论证。

一、同人作品的分类

一类为演绎类，一类为非演绎类。在我国《著作权法》中，对于作者享有的权利有明确的规定，演绎并不是《著作权法》上一项独立的权利，而是学理上对于一类权利的统称，包括改编、翻译、注释、整理、汇编。这种作品是以原作品为基础，保留原作品的基本表达，并在此基础上增加符合独创性要求的新的表达，从而形成的作品[2]。演绎类同人作品也包含在演绎作品的范围内。一个典型的例子如《红楼梦》。小说前八十回与后四十回之间就是原作品与演绎作品的关系，后四十回的创作完全是建立在前八十回对于人物、情节的描述之上的，若将前八十回抽离，则后四十回的创作则不能成立，因此高鹗续写的《红楼梦》就属于演绎类同人作品。按照《著作权法》的规定对原作品进行演绎需要经过原著作权人的授权，否则就会侵犯原作品的著作权。

另一类同人作品引发的争议较大[3]，即非演绎同人作品。该类同人作品一般是使用原作品中的角色名称进行二次创作，典型的案例如江南创作的《此间的少年》，出于对金庸作品的喜爱。利用金庸小说中的人物名称如郭靖等角色再次进行创作，在不同的背景下创作出与原作完全不同的故事情节与内容，主要讲述的是校园故事而非原作品中的武侠世界，即该部同人作品是作者根据自己的思想创作出的新作品，关于其是否可版权的问题尚存在争议。以下主要针对非演绎类同人作品的可版权性进行分析。

二、同人作品可版权性的正当性分析

近年来，同人文化不断发展，越来越多的作者开始创作同人作品，有许多的同人作品也受到了读者们的追捧，《此间的少年》就是其中之一。但是，由于同人作品自创作开始就因其带有原作品的一些元素而处于涉嫌侵权的灰色地带，并且近年来同人作品的数量越来越多，其是否具有可版权性必须明晰。

(一)思想与表达二分法视域中同人作品可版权的正当性

《著作权法》只保护具有独创性的表达，而不保护表达背后的思想，这就是思想与表达二分法的基本含义。该原则起到平衡著作权人与作品使用者之间利益的作用[4]。就同人作品来说，使用原作品中的一些元素属于思想抑或是表达，是判断侵权的关键。

如何判断同人作品所使用的原作品内容是否构成表达非常重要。第一，是否利用了原作品有独创性的内容。例如《阿比的爱尔兰玫瑰》一书中讲述了两个不同宗教信仰的家庭相互仇视，但其子女相互爱慕秘密结婚，最终两个家庭彼此谅解的故事。该情节就属于抽象的思想，在文学作品中很常见，很难说具有独创性，因此后文《科恩与凯利家庭》采用类似的情节，法院认为该情节不具有独创性，不侵犯前作品的著作权。第二，利用原作品内容的具体程度。对原作品的利用越具体，就越容易被认定为侵权作品。例如在“琼瑶诉于正案”中，于正的作品被诉侵权，其《宫锁珠帘》中不仅人物关系与原作品(《梅花烙》)基本一致，具体的故事框架内容、前后的衔接、逻辑顺序也与原作相同，利用原作品的内容过于具体，已经超出了“思想”的范畴，构成了“表达”，因此属于侵权作品。第三，被诉侵权作品利用原作品的数量以及质量是否导致其与原作品实质性相似也是判断是否侵权的关键因素。上文中的“琼瑶诉于正”案，有21处情节与原作品相同，并且这些情节的逻辑顺序也与原作品相同，这些相同的故事构架与内容已经占到足够的比例，使读者能够感知到被诉侵权作品的来源，因此，法院认为被诉侵权作品与原作品在整体上实质性相似，属于侵权行为。

将“思想与表达二分法”应用于同人作品的领域中来判断同人作品利用原作品的元素是否构成“表达”。以《此间的少年》为例，作者江南使用金庸作品的角色名称，人物关系(例如郭靖与黄蓉的情侣关系)等一些元素。在故事情节方面，江南重新进行创作，将人物放在了新的环境中，采用虚构的背景，重新创造出一个关于校园生活的故事，与原著有着完全不同的叙事风格。

在判断与《此间的少年》类似的同人作品是否侵权时，重点就落在了角色名称、人物性格以及人物之间的关系是否构成《著作权法》所要求的“表达”。角色的名称、人物的性格以及关系，不能表达出作者的个性内容，并不具有独创性，并且不够具体，仅仅是人物的名称还不能达到代替具体的故事情节的作用，不属于受著作权法保护的“表达”；而且作者在原作品人物名称的基础上重新进行创作，与原作品的故事情节、逻辑关系完全不相同，体现出作者自己的选择与个性，相对于原作品而言不构成实质性相似，因此不属于侵权作品。只有当“思想”具体到一定的程度，即在文学作品中，具体的情节叙述、结构安排以及情节的推进能够体现出作者自己的思想、选择，独特的个性时，才构成著作权法上的表达[5]。仅仅是使用人物名称，所有的桥段、背景、故事情节的推进，都由同人作品的作者重新构建，围绕角色的具体情节与原作有着本质的区别，则并不构成利用原作品的“表达”。而表明人物形象的性格、关系等，属于公共的思想，不属于表达的范畴[6]。

因此，人物形象很难构成表达，其只是在情节展开中起到媒介的作用，或者说是作者叙述的工具；只有当人物形象在作品中获得充分而独特的表述，并且由此构成故事内容本身时，才可以获得著作权法的保护。角色名称、人物关系等如果不与原著中具体的情节、具体的描述结合在一起，单就角色名称而言并不构成表达，而是抽象的思想，这为同人作品的可版权性提供了一定的空间。

根据思想与表达二分法，人物形象不受著作权法的保护，若给予其保护，一方面不利于著作权法平衡公众与著作权人之间利益的原则，另一方面也会违背思想与表达二分法这一基本原则的适用。因此对于只利用原作品角色名称、人物关系的同人作品，由于其所利用的元素属于“思想”，因此对于这些元素的使用并不属于侵权行为。并且由于其仅仅借用角色名称这一“空壳”，具体的情节由同人作品的作者重新创作，并不会造成与原作品的实质性相似，因此该类同人作品享有版权，具有正当性。

(二)合理使用原则的角度分析同人作品可版权的正当性

除了上述“思想与表达二分法”的使用，通过合理使用原则对著作权侵权进行抗辩也是被诉侵权人常用的手段之一。合理使用，即一种正当使用他人作品的行为。这种正当使用，根据法律规定，不需要支付报酬，也不需要征得著作权人的同意[7]。这一制度的产生，是由于著作权保护范围的扩大[8]。在人类漫长的文学创作史上，创作出的作品不计其数，这会导致现在任何的作品均是在原有的基础上创作出来的，或者说是在原有的环境中创造出来的，总之作品上不可避免地会出现前人作品的印记。受人类语言文字表达的有限性限制，若著作权法保护的力度过大，就会对文化的传播以及新作品的创作产生不利的影响。合理使用制度可以在一定的程度上减轻这种不利的影响，平衡公众利益与著作权人的利益，是一道隔绝侵权的安全阀。

我国的《著作权法》对于合理使用有非常明确的规定，共有十二种情形。《著作权法实施条例》对于合理使用采取的是“三步测试法”：一是法律明确规定的情形(即《著作权法》规定的十二种情形)；二是不得影响该作品的正常使用；三是不得损害著作权人的利益。但是2011年最高人民法院发布了《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，在该意见的第八条提到，“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素”，如果该使用并不会导致著作权人无法正常使用其作品，也不会不合理损害到其权益，则该使用就可以认定为合理使用。从该意见可以看出，最高法院在借鉴美国合理使用制度的“四要素标准”。并且这一标准已经在我国的司法实践中得到应用。

按照“三步测试法”，同人作品并不属于十二类合理使用情形中的任何一种。但是，按照《意见》中所提到的“四要素标准”，同人作品是否构成合理使用需要进一步的分析。因此，同人作品对于原作品角色名称、人物关系的使用是否构成合理使用，可以按照“四要素标准”来加以判断。

1.作品使用行为的性质和目的

在这一要素中，主要强调的是对于原作品的转换性使用，是否具有商业使用的目的并不是判断合理使用的关键[9]。在现代经济环境下，几乎所有的文学作品、艺术创作等都会进入商业领域，从而具有商业目的，因此不能仅因为商业目的的存在而否认同人作品构成合理使用。如果同人作品对于原作品元素的使用构成转换性使用，并且对于原作品不会构成实质性取代，进行商业使用仍然属于合理使用。转换性使用的程度越高，同人作品与原作品之间思想、表达越是不同就越有可能符合合理使用的要求。

对于单纯借用原作品角色“外壳”而情节内容不同的同人作品来说，对于原作符号化内容的使用，并不是原作的简单重复，而是赋予这些内容新的含义，形成新的所指，并且，是否构成转换性使用，还需要将原作与新的作品进行对比，判断其是否构成新的作品。单纯利用原作品的外壳而形成的新的作品，重新利用原作品的符号进行创作，与原作品有实质性的不同，因此构成转换性使用，为构成合理使用提供了一定的空间。

2.被使用作品的性质

一般来讲，原作品如果利用公有领域的素材越多，则著作权保护的范围就越窄；如果是虚构的作品，利用公共领域的素材较少，著作权对其保护的范围就越宽。在同人作品的领域之中，作者所利用的是虚构的角色，对于公有领域的素材，就无所谓“同人”。例如历史题材，以溥仪为主角的《我的前半生》这部作品，若再以溥仪这一角色创作作品，就不属于同人作品。由于溥仪是真实存在的历史人物，具体的历史事件有属于公知领域，任何人都可以使用。

相较于历史人物，同人作品利用保护范围较广的虚构作品中的人物角色，这是其受到质疑的主要原因，因为原作品中的角色是原作者脑力劳动的结果。但是，虚拟类作品的著作权保护范围较广，却也并不意味着对作品中所有的元素都进行保护，还要判断同人作品所利用的原作品的元素是否落入著作权法的保护范围。如果利用的元素不属于著作权法保护的内容，则即使利用了原作品中某些元素，仍然不会影响合理使用的判断。例如上海玄霆诉天下霸唱一案中，天下霸唱使用了原作的人物形象、关系，但是其构造了与原故事完全不同情节、内容。按照前文所分析的“思想与表达二分法”的内容，人物形象以及之间的关系属于“思想”范畴，不受著作权法的保护。

3.被使用部分的质量和数量

使用原作品的数量越多，且使用部分的独创性越高，就越有可能侵权。大部分的非演绎类同人作品在原作品中所占的份额并不多，除角色名称、人物关系之外的其他情节描述，都是由同人作品的作者重新创作的作品，在数量和质量方面符合合理使用的要求，因此从该方面认定属于合理使用时，一般不会存在障碍。当然，也存在个别案例大量使用原作品的内容，但是最终在法院判决时仍然认为构成合理使用，典型的案例如《飘》的同人作品《The Wind Done Gone》。该作品使用了原作中的大部分内容，不仅使用原作品的人物形象，还使用了大量原作品的表述，但是美国最高法院认为，《The Wind Done Gone》与《飘》不同，其主要是为了讽刺《飘》中的奴隶制度，赞颂黑人勇于反抗的精神，构成转换性使用，属于戏仿作品的一种，不构成侵权。因此，对同人作品使用原作品的数量和质量方面的判断存在着较大的主观色彩，最重要的还是判断同人作品的作者使用原作品元素为何种目的，即是否属于转换性使用，这也是对于使用质量的判断，如果是转换性使用，则对于使用数量的判断就较为宽松。

4.使用对作品潜在市场或价值的影响

如果新的作品对原作品构成实质性替代，并且严重影响原作品市场价值，则难以认定合理使用。在同人作品领域中，原作品的知名度较高，创作同人作品是由于对原作品的喜爱。大多同人作品仅在网络上传播并无营利目的，部分优秀的同人作品最终出版销售，对于市场价值的判断有较为直观的方法，可以直接从销售状况中判断。由于原作品的知名度较高，其潜在的市场以及市场价值很难会受到同人作品的影响，反而会因同人作品发行而增加其市场价值，并为其注入新的生命力。

美国最高法院在对潜在市场价值的影响进行判断时，认为最关键的是新作品是否构成对原作品的市场替代。这一判断标准产生的原因是，如果新作品构成对于原作品的替代，就必然会侵占原作品的市场份额。非演绎类同人作品少量利用原作品的元素，对这些元素重新进行创作，很难认定为对原作品的替代。例如《此间的少年》出版发行并不会替代金庸小说，也很难侵占金庸小说的市场份额，因此该类同人作品不会影响原作品的市场价值。

综合以上四要素进行分析，仅借用原作品角色“外壳”的同人作品，虽然使用原作品作者创作出来的角色名称，但是由于同人作者的重新创作，没有实质性替代原作品，构成对于人物形象的转换性使用，并且不会影响原作品的市场价值，属于合理使用。

三、结论

由于同人作品中角色名称、人物关系来源于原作品，使作者将其创作出来是就带有“原罪”，这种利用原作品人物角色的行为，使得同人作品处于侵权的灰色地带[10]。但是根据以上分析，一方面，同人作品所借用的角色名称、人物关系，由于脱离了原作品具体的情节而属于思想与表达二分法中的“思想”，并非独创性的“表达”，因此并不会侵犯原作品的著作权。另一方面，从合理使用的角度来看，同人作品的作者将原作品的一些元素放在了一个新的故事情节与内容当中，构成了“转换性使用”，其重新创作的行为可以使其与原作品之间不构成实质性相似。这类作品符合著作权法对作品的规定，应属于著作权法保护的客体，享有版权是具有正当性的。并且从《著作权法》的立法目的来看，应当给予文学作品以更加宽阔的发展空间来鼓励作品的创新，促进文化事业的繁荣与发展。