被征收人参与权的新型司法保障——阻断审查机制之初探

郭经宇

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

我国现行法律于土地征收中赋予了相对人众多能保障其自身权益的重要参与权，称之为被征收人参与权。征收部门若能严格执行立法关于被征收人参与权的规定，固然是一种皆大欢喜的结果。但理想终归只是理想，实践中却呈现出一幅完全不同的景象。此时，司法作为最后一道防线，对被征收人参与权予以实效性保障应是一件无可厚非之事。然而我国对应的现行司法保障是一种典型的事后救济，被征收人参与权受侵害时，当事人只能等到最终的补偿行为成立后才能起诉，此时被征收人的房屋及其他土地附着物往往已灭失，完善保障的愿景只能落空。基于此可提出阻断审查机制作为解决之道，但作为一种事前的审查机制，其是否与现行的行政诉讼理论及立法规定等相背离，或者说该机制的建立有无正当性？如若成立，具体应如何建构，这是应当思考和解决的问题。

一、被征收人参与权的界定

土地征收是公权力基于公共利益对私人所有或使用土地的剥夺，但应对就此导致的公民权益损失予以等价的补偿。遗憾的是，因行政机关长期掌握着独家“话语权”，现实中被征收人实际得到的征收补偿往往偏低，此为当前官民冲突众多的主因之一。“民之所欲，法之所系”[1]，为改善这一现状，我国逐渐确立了协商参与式的征收程序，即在征收的各个阶段赋予被征收人不同类型的参与权，使其成为与行政主体协商推进征收的一方主体[2]，而非是单纯服从于公权的客体，进而能有效规范土地征收过程，促进社会公平且优化实施效果。

我国土地征收有国有土地征收与集体土地征收之分，国有土地征收主要遵行《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《补偿条例》)、《国有土地上房屋征收评估办法》等。集体土地征收主要遵行《土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)，并参照国有土地征收(《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》规定，在土地管理法等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行)两种程序均有协商、参与的特点，即被征收人具有诸多的参与权，个别地方略微存在差异。概而言之，相同之处在于都有针对补偿方案向行政主体异议、提起听证、选择补偿方式(货币或房屋)三种程序性权利[3]。不同之处为《补偿条例》第21条规定了国有土地上被征收人有选择评估机构之权，集体土地上因房屋交易受限，不涉及评估周边房地产而无此权利，但集体土地征收中被征收人多了申请协调、裁决之权。

综上，异议、听证、选择补偿方式、选择评估机构、协调与裁决是立法赋予被征收人一定的选择自由(可选择是否异议、如何异议等)，可一定程度制约行政权[4]的重要程序性权利，可称其为被征收人参与权。

二、被征收人参与权的司法保障现状

如前所述，被征收人参与权“为民而设”，其被行政权侵害或无视，被征收人权益亦难以留存。然囿于我国司法功能定位上属事后救济，现行行政诉讼救济被征收人参与权时往往无能为力，无法提供有效的司法保障。

(一)因非终局性而“不可诉”

行政行为是否可诉绕不开行政与司法关系之认知。行政行为需发展到成熟的程度，适宜由法院处理的阶段，才许进入司法审查[5]。太湖县海乐烟花制造有限公司案(2017年再审行政裁定书最高法行申317号)中最高法认为，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。这种司法与行政的界分，美国法、日本法称之为成熟性原则、首次判断权原则等。相应地，我国在土地征收中界分司法与行政，即其是否可诉主要依据终局性的最终补偿行为是否作出，可称为终局性原则。换言之，当事人只有待最终补偿行为作出后才可起诉。由此，被征收人参与权受侵害之当时，因最终补偿行为尚未作出，当事人不能提起诉讼。王根银案(2016年再审行政裁定书最高法行申3162号)与林家殿案(2015年二审行政判决书鄂宜昌中行终字第00085号)即为明证，前一案件，最高法认为所诉评估违法只是补偿过程中确定补偿金额的行政程序，不直接对外创设权利义务而不可诉；后一案件，法院认为所诉告知行为尚未产生实际影响而不可诉。

(二)因公共利益而“不能撤”

《行政诉讼法》第70条第2项规定了行政程序违法时应当判决予以撤销；《行政诉讼法》第74条第2项规定了行政程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响的，法院应当判决确认违法，但不撤销行政行为。由此可知行政程序严重违法，或程序虽轻微违法但足以对原告权利产生实际影响时才可适用撤销判决。故被征收人参与权被侵害时，作出何种裁判有待于对被征收人参与权重要性的认定，程序轻微与严重违法之辨是为关键。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释 》(以下简称《适用解释》)第96条采“概括+列举”模式，规定处理期限与通知、送达等程序轻微违法及其他程序违法且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的属前述“程序轻微违法”。但何为重要程序性权利？实质损害如何认定？进而程序“严重违法”为何仍悬而未知。学理上，一般认为程序违法程度与对公民权益的影响程度相关，“相对一方并未因该瑕疵的存在而现实蒙受什么不利，或者相对一方并不会因为撤销该行政处分而获得多大的实际利益”属无须撤销的程序轻微违法[6]。

管以为见，被征收人参与权中以评估机构选择为例，评估价格为最终的补偿价值，故其受侵害，被征收人无法选择对己有利的机构、或排除对己不利的机构，此直接导致其可得实际利益严重受损，是以被征收人参与权受侵害应属严重程序违法而适用撤销判决。但因最终补偿行为作出后才可诉，现实中土地征收往往已进入具体实施阶段，法院适用撤销判决将严重负累地方财政，损害公共利益。根据《行政诉讼法》第74条，法院只能判决确认违法，公民此情形下唯可通过赔偿之诉弥补损失。

(三)因举证困难而“难以赔”

赔偿之诉的核心在于确定赔偿数额。“谁主张谁举证”的原则下，一般由原告即被征收人就其损失举证。实践中其所提赔偿数额往往偏高，却因土地征收由行政主导难以搜证、保存，无法提出可被采信的充足证据。而作为被告的行政机关提出的证据一般仅为反驳，法院综合双方难以认定赔偿数额时，只能根据《适用解释》第47条第2款酌定赔偿。实践中，法官需结合当事人的主张、在案证据，遵循职业道德，运用逻辑推理、生活经验、常识等，酌情确定赔偿数额，其最终效果往往异化为对双方提出数额的“折中”，郑守国案即是典型。该案中，法院在原被告证据均无法认定赔偿数额之情形下，“折中”判定赔偿原告240万[7]。可以想见，这种略带无奈与妥协的判决很难真正填复原告之真实损失。

三、阻断审查机制的证立

(一)阻断审查机制的提出

三重困境下被征收人参与权的司法保障实质缺位，亟须新型有效的保障机制。三重困境存在递进，最终补偿行为成立前不可诉，可诉时又因公共利益而不能撤且因举证困难而难以赔，故源头为不可诉。其根本在于我国司法乃是一种事后救济途径，但事后救济在土地征收中并无实益。域外一些国家有事前救济之机制，对我国需要构建的新型保障有重要参考价值。

美国法院对土地征收全过程进行监督，征收部门启动征收需向法院提起征收诉讼，地区立法议员绝大多数同意方可通过。被征收人可自行评估补偿金额，可即时就征收目的、补偿金额诉至法院，请求停止征收[8]；英国土地征收名为强制购买，征收部门于强制购买令之审批时即应与被征收人充分协商。协商不成即启动听证、书面陈述或公开调查程序，审批机构听取反对人意见、处理异议后才能通过。且补偿金额按“公开市场原则”确定，即被征收人在这个公开的，所有潜在卖家都能进入的市场里自行决定可获得的货币金额，如与征收部门认定的结果相差较大，公民可诉至专设的专门解决补偿方面争议的土地裁判所；德国以行政法院受理征收启动、目的之诉，以民事法院受理征收补偿之诉，双轨并行下被征收人可就各项争议即时得到救济，且同样可申请停止征收[9]。

我国是否也可建构类似的事前机制，于最终补偿行为成立之前阻断行政权之侵害？基于此，提出了阻断审查机制，即公民可就被征收人参与权受侵害即时诉至法院，请求审查所诉违法行为，阻断行政侵害。

(二)阻断审查机制的正当性

1.成熟性原则对“不可诉”的破除

近年来，随着我国环保要求的提高，在前端干式电除尘器和湿法脱硫组合无法满足排放要求的情况下，湿式电除尘器被大量地应用到锅炉尾气的治理工艺中，出现了“脱硝+干式除尘器+湿法脱硫+湿式电除尘器”的烟气治理工艺。工艺路线图如图1所示。

前述终局性原则并不等同于行政法上经典的成熟性原则，比较两者，应是终局性仅是成熟性原则的一个判断标准，但成熟性原则的内涵要广于此。成熟性原则的内容可分为两方面，即问题是否适宜司法裁判，以及推迟法院审查是否对当事人造成困难。前者是指当事人所争论的问题需为法律问题且行政机关事实上已经作出最终决定，后者是指推迟审查将对当事人造成即时的困难与难以弥补的损害。

关于成熟原则的第一个标准，补偿协议的内容包括补偿方案、评估机构、补偿方式等，被征收人参与时，如果这些方面的内容已经确定，此时行政机关已行使完判断权，并无自由裁量的空间，最终补偿行为的内容事实上已确定。换言之，只是欠缺“作出”的转换行为，但行政机关内部就此决定已形成合意，已经事实上作出最终决定，此时司法介入并没有侵犯到行政机关的判断权，即第一个标准已符合。关于成熟原则的第二个标准，即便被征收人等到补偿行为作出后再提起诉讼，但如前所述，被征收人面临着不能撤、难以赔等困境，即便在少数判决中法院判决撤销或者予以赔偿，但房屋被拆迁的事实已经成就，此时当事人的损害已很难恢复，就此应符合第二个标准。由此，被征收人参与权在受侵害时提起诉讼并不存在理论上的障碍。

2. 立法赋予的“可推行”

我国立法上存在类似的事前审查机制，民事诉讼因起步较早而早有类似。为阻止已确定但还未发生的即时的侵害，民事诉讼法规定了海事强制令、知识产权禁令、环境禁止令等一系列诉前保全制度，这与阻断审查机制理念相同。土地征收案件大多存在行民交叉之情形，《行政诉讼法》第101条明确规定，本法没有规定的，可适用民事诉讼法的相关规定。同时，《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十一条第一款规定，政府信息尚未公开的，应当判决其不得公开。易言之，在政府尚未作出公开决定时，当事人可事前提起诉讼，法院判定符合相关条件时，应判决不得公开。因此，适用阻断审查机制于立法上存在相应的制度空间。

值得一提的是，具体的机制建构上，2016年《最高人民法院发布关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号)指出对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，应探索建立行政速裁工作机制，定位上速裁应比简易程序更加简易，实践中一起信息公开案件适用速裁甚至可九分钟结束。其与阻断审查机制的理念不谋而合，侵害被征收人参与权的行为一般较好审定，且这类型的案件众多。同时对于系列性、群体性土地征收、行民交叉、被征收人参与权受侵害的案件，可以个别或少数案件先行示范诉讼，参照其裁判结果来处理其他同类案件，通过个案示范处理带动批量案件的高效解决，丰富行政速裁的内涵并有效减轻司法负累。

(三)阻断审查机制的价值

1.提前保护对“不能撤”的弥补

2.优化司法效能且“无须赔”

仍如前述，“难以赔”的局面下，当事人很难获得与实际受损相匹配的赔偿。除此之外，为能确定最终的赔偿数额，法官往往需要对不充分证据予以甄别及并对双方反复调解，导致司法资源浪费与效能的低下。尤其我国土地征收类案件常年占据着所有行政案件的“半壁江山”且居高不下，但行政诉讼本就起步较晚而司法资源严重不足，员额制后许多地区严重缺乏专业的行政法官，立案登记制后行政诉讼案件更是明显增加，面对“海量”的土地征收案件本身，法官早已不堪重负，还要分心源自行政部门的外部压力，并就当事人之不合理诉求反复解释。即便如此，当事人因此而提出的二审、再审的数量并未减少。且近年来有的法院迫于无奈作出了滥用信息公开权利的判决(最高人民法院公报案例陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案)，因为当事人在正当途径无法得到满意救济时，反复多次向征收部门或政府提起相同的、琐碎的信息公开请求，但公开信息并不是当事人之目的，而是希望通过这种方式给相关部门施压，以引起对自身拆迁补偿安置问题的重视和解决。阻断审查机制因能够及时保障被征收人参与权，无须考量事后赔偿，进而能有效减少后续案件量，且其可通过“快审快结”提高司法效能，通过事前的纠正实际性化解征收矛盾。

四、阻断审查机制的具体设计

阻断审查机制毕竟是一种特殊机制，需要从启动、审查、裁判上作出与现行行政诉讼程序不同之设计。

(一)阻断审查之启动

作为一种事前救济的机制，出于对行政权的尊重，法院当然不能通过职权启动阻断审查程序。因此，被征收人向法院提起书面的阻断审查请求应是启动阻断审查的唯一方式，其成立的标准为：1.申请书中被征收人请求救济的对象属于被征收人参与权的范围。2.当事人适格。3.当事人提供的证据可初步证明其参与权受损。前一标准，法院需审查其请求救济的对象是否属于五种被征收人参与权之一，后一标准，只需包含有土地或房屋的权属证明，再者，只需当事人对侵害的简要说明即可。至于权属证明是否属实、被征收人参与权是否被真正侵害等是审理阶段审查的对象。

启动阶段审查应当场完成，成立则准予登记，不予登记的应给出书面理由，被征收人凭此可向上一级法院提起阻断审查申请。接受阻断审查申请的法院应为中级以上人民法院，因为无论是快速审理对审理能力的要求，还是抵御行政阻力对抗压能力的要求，都决定了中级以上人民法院承担阻断审查责任较为妥当。

(二)阻断审查之审理

受理阶段主要进行形式审理和实体审理。形式审理是对前述权属证明的审查和基本案情的了解，成立的标准为：1.当事人确属相关的被征收人。2.受诉法院管辖适格。3.提起申请时，最终补偿行为还没有成立。4.没有重复提出阻断审查申请。第一个标准是主体适格的要求，第二个标准是管辖权适格的要求，第三个标准是受理阻断审查的时间要求，最终补偿行为成立后当事人已可提起撤销之诉等，其裁判结果可能与阻断审查结果冲突，且法律不应保护“躺在权利上睡觉的人”，第四个标准是保障基本的行政效率的要求。

通过形式审查后，法院应审视决定是否中断征收进程。审核是中断征收进程应有之义，因一起征收中被征收人往往不只是单个人，若法院因众多被征收人相同的受侵害情形而重复中断征收，必然严重干扰行政效能。形式审理不成立的，则应驳回并书面说明理由，当事人可向上一级法院提起审查申请。

形式审理成立后，法院即应通知被告提交证据，证明其程序性行为的合法性，并进入到实体审理程序中。此时主要审查行政主体提交的证据，根据侵害是否属实判决行政机关是否应当重新实施相应的行政程序。认定侵害是否属实的标准是当事人行使被征收人参与权是否受阻，五种被征收人参与权不受阻的标准应当不同，这可以在具体的案件中予以衡量，并得出最终之标准。此外，审理进程按照行政速裁机制的精神，应尽可能简约快捷，但应有双方当庭质证，并通过网络直播等公开形式加强社会公信力。因审查路径简单，近乎审查信息公开类案件，审理时限应在三天以内，特殊情况可延长至五天。

(三)阻断审查之裁判

法院通过审查认为受阻属实的，应判决行政主体重新履行相应的行政程序来保障被征收人参与权。五类被征收人参与权前后递进，前阶段受阻，后阶段参与权也将受阻，故前阶段行政程序重新履行的，后阶段也要重新履行。受阻不成立的，法院应判决驳回阻断审查请求，被征收人可向上一级法院提出上诉。需要注意的是，启动、审理、裁判阶段的驳回，当事人都可凭此向上一级法院再次提起阻断审查，但再次驳回的，应认定为审查终局。

结语

阻断审查机制是在当前征收矛盾尖锐背景下保障被征收人权益的快速审查机制，但在其他行政领域也有适用的理由的空间。则可遵循渐进式立法的路径，由最高法选取一批地方法院为试点，实践一批阻断审查的案例进行探索，再根据实践经验出台相关司法解释，在条件成熟时，通过立法赋予其权威性效力。