论我国代孕合法化的正当性理由

秦 琛,於婷婷

(1.苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006;2.如东县人民法院,江苏 南通 226400)

一、问题的由来

人工辅助生殖技术(ART)自上世纪八十年代以来在世界范围内广泛运用,但亦招致非议不断,其中尤以代孕为盛。1984年英国发生全球首例跨国代孕案(Baby Cotton案),使得英国立法机构不得不进行反思和修正,将代孕逐步合法化。1986年美国发生了该国首例代孕纠纷案(Baby M案),该案判决对代孕亦做出了否定性评价,引起全美社会和法学界的一片哗然。[注]关于该案的详情及引发的讨论，请参见：Compare In re Baby M, 537 A.2d 1227,1234 (N.J.1988) (Invalidating a surrogacy contract because it conflicts with the law and public policy of the state of New Jersey),with In re F.T.R., 833 N.W.2d 634,649-650 (Wis. 2013) (Holding that the interests supporting enforcement are more compelling than the interests against enforcement of surrogacy agreements).随着代孕技术的不断发展和在世界范围内的推广普及,对不孕人群来说是难得的希望和福音,但同时也引发了道德和伦理危机。它已经打开了道德与法律争论的“潘多拉魔盒”,这一新的生育形式引起了代孕母亲子宫工具化的争论。[1]各国对该问题的立法态度因历史因素、社会包容程度以及国家相关政策的不同而各行其是,没有形成统一的全球性立法共识。出于对生命科技本能的恐惧,哪怕是代孕已然合法化的国家对此的法律规制也是慎之又慎。诚如Richard Storrow教授指出:起初,大多数的生育治疗也会有严重的“阵痛”,他们的第一个孩子因被打上了私生子女的污名而痛苦不堪。[2]代孕目前在世界范围内也正在遭遇如此之窘境。这些疑问都对开放代孕之正当性形成了理论上的障碍,值得思考和回答。

我国卫生部颁布的《人工辅助生殖管理办法》(2001年8月1日)第三条规定:“……医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”1995、1998年,司法部先后发布《司法部公证司关于不宜办理借腹生育协议公证的复函》和《司法部公证司关于不宜为代母生育子女办理有关亲子关系公证的复函》,这说明我国对代孕采一律禁止的态度。但是,这种完全禁止模式下的法律效益却深值怀疑。首先,随着二胎政策的全面开放,许多心有余而力不足的高龄产妇只能望而却步,徒增忧伤。人类生育力下降,已经成为越来越严重的社会问题。世界卫生组织人类生殖特别规划署报告,世界范围内不孕不育率高达15%～20%,中国不孕夫妇约1500万对。高龄不但能使生育能力降低,而且生育的畸形儿童明显增加。对此我国的一些医学学者以及从临床经验角度指出了开放代孕的必要性。[注]参见王君平：《生不出二孩真烦恼(聚焦·二孩政策一年追踪)》，载《人民日报》，2017.02.03其次,自上世纪八十年代所实现的计划生育政策已经造成了“失独家庭”这个特殊群体的大量存在。他们的年龄大多在45～50岁之间,一旦独生子女死亡,便极难再怀孕。[注]“国家统计局人口和就业统计司课题组”发布的《中国失独妇女及其家庭状况研究》(2015年5月)明确指出，“2010年第六次全国人口普查显示，我国30～64岁妇女中的失独妇女为67万人，占全国同龄妇女的0.21%，占只生育一胎妇女的0.53%”；“我国失独妇女中，30～44岁的为36.52万人，占54.51%；45～59岁的为25.65万人，占38.28%；60～64岁的为4.83万人，占7.21%。45岁以后，妇女将陆续退出生育年龄，大多数基本上无法再生育。我国45～64岁的失独妇女30.48万人，占45.49%。”如果完全禁止代孕,很明显会使之失去延续后代的机会。[3]这不仅对其是悲剧,也加重了社会的养老负担。最后,从法律层面禁止代孕却使之转入地下黑市[注]参见今日一线/触电新闻客户端报道：“地下代孕黑链调查：14岁少女被骗卖卵，85万一条龙包成功”，2018.08.05。http://www.kankanews.com/a/2018-08-07/0038542726.shtml,只会让当事人夫妻在更没有法律保障的情况下秘密进行代理孕母行为,这对所有当事人或其子女更为不利。[4]这些因我国的禁止代孕而产生的社会问题亟待解决,因此代孕合法化在我国有了讨论的空间。

二、对于代孕的反对之声

(一)国外反对之声

由于代孕技术首先在一些发达国家推广运用,所以对其的反驳之声也先是在这些国家发出。美国Creighton University的Charles J. Dougherty教授在其文中指出,一些反对者认为:(1)代孕与传统宗教理念相违背,与传统的因婚姻生育子女不同,被视为一种通奸行为,违反自然规律的生育行为违背上帝之意愿;(2)代孕将会导致乱伦的产生:代孕母亲所生殖的子女可能会与代孕母亲的亲生子女或者与代孕母亲的其他代孕子女结婚,这是为传统伦理所不能接受的;(3)代孕会引发继承难题:代孕子女对代孕母享有继承权吗?(笔者认为该问题的根本乃是代孕子女亲子关系的构建问题)。[5]美国Harvard Law School的Martha Field教授指出:(1)代孕会导致贬低人的主体地位性,贱化人格;(2)代孕会损害子女的利益:长大后的代孕子女得知其为另一母亲所生,会有一种被欺骗感和羞愧感;(3)代孕会驱使“经济地位较差”的女性出卖自己的子宫逐利,对其形成剥削。[6]City University of New York的Richard Storrow教授指出:(1)代孕协议涉嫌买卖儿童而违背公共政策无效;(2)在禁止代孕的国家对跨国代孕合同拒绝认可会引发难题;[7]The George Washington University Law School的Sonia M. Suter教授认为代孕协议中双方总是存在先天的不平等,因此不存在公平的代孕协议。[注]See Sonia M.Suter,Giving in to Baby Markets:Regulation Without Prohibition,16 MICH.J.GENDER & L.217,236 n.93-97(2009).(Concerning the worry of the exploitation of the surrogate mother by the intending parents due to the money involved in the bargain that makes free will impossible.)[8]

(二)国内反对之声

随着代孕技术的“西学东渐”,我国亦有学者对此表示深深的担忧。倪正茂教授曾指出,“代理母亲”的出现就几乎把原先以血缘关系为纽带形成的家庭社会关系彻底搅乱了。[9]刘长秋教授指出,代孕之问题说到底更是伦理问题,在客观上必然会造成人类生命的物化及其在伦理位序中的降格。应当尊重我国重视人伦秩序,即重视亲情与感情的“典型东方文化人格”,禁止代孕。且在法、德为代表的大陆法系国家普遍禁止代孕,没有成功立法可为借鉴。[10]台湾地区的艾立勤教授则是依据马里旦的理论,在宗教性的伦理视域之下,来反对代孕:(1)人是上帝的肖像,不可滥杀无辜。代孕则是把“小孩的来临”变成了科技的产品和交易的商品,制作胚胎来实验、冷冻、销毁等行为则是在滥杀无辜;(2)婚姻家庭的尊严:上帝所结合的不可拆散,即婚姻有其极高的尊严而不容第三人介入,代理孕母的行为乃是反道德的;(3)因维护夫妻性爱行为的尊严:“结合”与“生育”的连结不可割离,“性爱结合”是指向“生育位格人”的唯一通道。[11]台湾地区的王富仙教授认为:(1)孕母在原始本能的驱动下会对子女产生无法割舍的眷恋,会产生其与委托方争夺子女的争议;(2)与传统生育相比,代孕需投入更多的人力物力,但所得结果却一样,似非最佳选择;(3)我国民风相当保守,从民意调查来看大多数人对代孕采反对意见,若仅顺从少数人意思,不免违背人民明示或默示的意思。[12]

综上所述,反对开放代孕的观点主要可概括为:第一,代孕会剥削经济地位较差的女性,使人之主体地位不存,沦为实现他人目的之工具;第二,代孕使得人体器官和所生子女“商品化”,损害人格尊严;第三,代孕颠覆传统伦理,通过其产生的子女在与父母的亲子关系构建上发生困难;第四,世界上开放代孕的国家较少,尤其是大陆法系国家,鲜有可值借鉴和推广的立法例。

三、代孕伦理道德上的正当性辩护

(一) “道德法律化”的谬论

首先,对一项现实问题完全诉诸于伦理道德而排斥立法是缺乏正当性的。保守僵化的道德观念是增进社会福利的最大障碍,其所倡导的行为模式与人们的理性选择相距甚远。[13]L.富勒将道德区分为“义务的道德”和“愿望的道德”,义务的道德则是从最低出发点出发。他确立了使有序社会成为得以达至其特定目标的那些基本原则。[14]代孕行为的目的只是通过利用现代医学技术而拥有“属于自己”的下一代,生命之延续乃人类最基本尊严之一,生育自己的子女亦是追求人生幸福生活和健全人格的途径之一。代孕若在有相对健全的法律制度规制且不滥用的前提之下,虽然对于代孕双方来说都存在相当的风险,但一个从事创造性活动的人不仅应当承受它的角色所承担的风险,而且应当欣然面对这种风险,这是正当的、善好的。我们没有办法强迫一个人去过理性的生活,我们只能将较为严重和明显的投机和非理性表现排除他的生活,这是道德标尺上确定指针的最低位置。在法律规制下的代孕并不违背构成道德最低的出发点,通过该方式拥有子女属于自己对私生活“自治”的空间,尽管代孕行为成本巨大且会引发一定非议,但并没有侵入他人的权利领地,其得到法律尊重和保障亦是对自由意志的肯认,实无必要在法律上一律禁止。这在已经开放代孕的国家是可以得到印证的。[注]如已然开放了代孕的英国、美国一些州与荷兰，这些国家(地区)通过详尽细致的法律规范来约束代孕行为，平衡当事人之间、当事人与社会公益之间的权利、义务关系，法律效益评价良好，且有进一步扩大和完善的态势。详见张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第51-72页。[15]

其次,伦理道德具有流变性和差异性,并非一成不变的,而法律真空并不能由伦理道德所填充。强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义观代替法律的内在目标,从而在法律实践中简单地将道德的逻辑代替法律的逻辑,用道德的标准代替法律的标准,最终致使法治秩序根本无法建立或使已建立的法治秩序遭到破坏。[16]美国和我国台湾地区反对代孕的伦理依据主要是来源于基督教伦理道德,然而在我国并无此宗教传统的束缚，“多子多福”的传统价值观念鼓励人们去积极生育,“无后为大”为不孕人群增加了社会压力。代孕可通过体外受精完成,区别于我国古代所谓的“借腹生子”,若将其与“通奸”“乱伦”相联系,实为欲加之罪。现代道德鼓励理解他人和宽容,对于不孕人群的切肤之痛,社会与法律应当给予一种温柔的同情,而不是以早已僵化过时的道德逻辑来替代法律逻辑。

(二)“利他主义”在法律上值得鼓励

“利他主义”(altruism) 一词,与利己主义 (egoism)相对应,源于19世纪法国实证主义哲学家孔德的创造,堪称人性最伟大的标志。在孔德看来,人类既有利己之心,也有利他动机,人类的道德就是在用利他主义控制自私本能。[17]Wilson把利他主义分为两种:无条件的利他主义(纯粹利他主义)和有条件利他主义(互惠利他主义)。无条件利他主义主要是近亲属之间,而后者的实质则是自私的“利他者”,其典型反映就是互惠互利,社会中的远亲和不相干的个体交往,通过社会契约达到互利互惠,这种利他主义行为完全是有意识的。[18]有学者将代孕贬损为一种受金钱诱惑下对底层妇女的剥削行为,这种观点是片面的。依是否取得报酬为标准,可将代孕分为商业代孕(Commercial surrogacy)和利他代孕(Altruistic surrogacy)。利他代孕多出于同情、体验或者施惠的动机,不约定高额的回报,而只对代孕母应代孕而支出的合理费用进行补偿。值得一提的是,美国多个州仅允许利他代孕,并且运作良好。[19]一言蔽之,代孕行为本身并不值得在道德伦理上谴责,应当谴责的是在没有法律干预和保障下的“地下代孕”所招致的恶果。无法可依的情况下,代孕协议优势一方会才会借其经济上的便利对代孕母形成恣意的约束。

以代孕会将代孕母的子宫“工具化”和“商品化”的观点来反对代孕亦值得商榷。许多学者借康德“人是目的”的旷世高论来佐证其观点,[20]但这实际上却是一种误读。有哲学学者通过仔细校对康德《道德形而上学原理》德文原著,得出结论认为:康德从未否认,人在实际生活中会成为“手段”,他强调的只是:人不应该仅仅被当作手段来看待和使用。也就是说,人是理想中的目的和实际生活中的手段的统一体,而在这个统一体中,康德注重的则是“人是目的”这一理想的维度。尽管康德主张人的价值的绝对优先性,从而维护了人的尊严,但他完全漠视实际生活中普遍存在的物的主体化和目的化、人的客体化和手段化的现象,这充分表明,他的抽象的理想主义缺乏对现实生活的深入反思。[21]代孕究其本质与其他任何一种人类活动是一样的,只不过是借助子宫与利用大脑、双手、腿脚的区别而已。若坚持认为人体任何器官都不应被物化,那么将出现将人禁锢于自私自我的牢笼而漠视人与人互助之重要性的严重问题,从而器官捐献、基因细胞研究实验也都无法进行。互助乃是现代社会规避风险和风险分散的重要基础,法律应当鼓励而不应禁止。富勒也指出:互惠关系是一项法律或道德义务对人们来说变得更好理解和更容易接受的重要条件之一。从这种关系中产生出来的义务必然导源于直接受影响的当事人之间的“自愿协议”。将代孕纳入合法化的轨道,给予个体以自治的空间,通过法律来鼓励利他代孕,进行准确界定合理费用的补偿,平衡代孕协议双方的权利义务,限制商业代孕并对代孕过程进行监管,才是应有之义。

(三)“子女商品化”与“剥削女性”乃非理性认识

美国将代孕区分为两种类型:第一,传统型代孕(traditional surrogacy)[注]See Sarah Mortazavi: Note, It Takes a Village to Make a Child:Creating Guidelines for International Surrogacy,100 GEO.L.J.2249,2253 (2012) (Describing traditional surrogacy involves a woman who is artificially inseminated with a donor's or the commissioning father’s sperm).,即通过代孕母的卵子与捐精者或委托方的男性的精子体外受精后,再植入代孕母体内的方式实施代孕。[22]第二,妊娠型代孕(gestational surrogacy)[注]See Tina Lin,Note,Born Lost:Stateless Children in International Surrogacy Arrangements,21 CARDOZO J. INT'L & COMP.L.545,550-551 (2013) (Describing the process ofgestational surrogacy involves a procedure whereby embryos are created in vitro and are later implanted within a surrogate's uterus. Those embryos may have been created using the gametes of the commissioning couple or,instead, may have been created using donor eggs or sperm).,即通过将委托方的精卵体外受精,[23]或委托方一方的精卵与捐精或捐卵者的的精卵体外受精后再植入代孕母的子宫内的方式实施代孕。[24]这两种分类的意义在于代孕母是否与子女有基因联系(genetically related)。在美国,司法机关普遍认可妊娠型代孕协议的可执行性(enforcement),而认为传统型代孕协议不可强制执行。其原因在于传统型代孕中的代孕母与子女有基因联系,而易使代孕母产生反悔和争抢子女的诉讼。[25]其实,我国也不妨借鉴美国司法经验,只认可妊娠型代孕,可避免日后产生的争讼问题和亲子关系建构困难的问题。更为重要的是,认为代孕构成“买卖子女”的学者其实是在坚持传统罗马法中“分娩者为母”的母亲认定标准,认为代孕母是子女法律上的母亲,将其所生的子女交给委托方即是买卖。但这种认识经不起现代科学的检验,亲子关系的认定应当为采“基因标准”更为准确。妊娠型代孕中其子女与代孕母没有任何基因联系,反而与委托方一方或双方有基因联系,委托方应当被视为子女真正的父母,只不过借用代孕母的子宫孕育而已。代孕母将孩子交付于其真正的父母,何来买卖子女之说?况且如前文所述,在利他兼妊娠型的代孕中,“子女商品化”的认识更为无稽之谈。

认为代孕压制了“经济地位较差女性”的意思自由,对其进行剥削的观点不成立。美国有学者已经对此做出反驳:大量的实践数据已然表明代孕母在订立代孕协议时是自愿的。为了争取子女抚养权的事后反悔并不能说明她们在事前是不自愿的。[注]D. Schuck: “Some Reflections on Baby M”, 76 Geo. L.J.1793,1804-10(1998)(The possibility of regret is ubiquitous in life and accompanies many of the major decision we make, and it not be involuntary).[26]在美国,代孕母亲普遍不富有甚至也不是中产阶级,但她们绝不是低收入人群,没有必要通过代孕来解决温饱,所以剥削并不存在。其实,代孕母亲的意思自治完全可以通过健全相关法律制度来得到保障:譬如在签订代孕协议时有关机关有认真合理的释明和警示义务,告知代孕固有的风险和可能的损害,在代孕母亲充分了解的、信息对等的情形下签订协议;法律赋予代孕母亲在履行代孕协议过程中的任意解除权等等。甚至还可以再保守一点,只开放利他代孕——只有商业代孕才涉及金钱交易,志愿代孕是代孕母亲完全出于利他的愿望,是自愿和自主的选择和一种帮扶行为。[27]一言蔽之,良好的相关法律制度的设计可以避免代孕所引发的社会伦理上的不适，不应完全漠视现实需要完全对代孕加以禁止。

四、代孕法律上正当性之辩护

(一)禁止代孕限制了公民的生育权

此处乃指广义之生育权,非指我国《婚姻法》上所规制的“夫妻之间的生育权”。生育权的法理依据可以追溯至1948年通过的《世界人权宣言》第十六条第三款:家庭是天然的和基本的社会单元,并应受社会和国家的保护。该条虽未明确提到生育权,但“家庭受保护”可当然解释为:形成家庭所需的必要条件之一——公民的“生育权”——也受保护”。1968年通过的《德黑兰宣言》第十六条明确了生育权是一项基本人权:父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距的基本人权。

我国《宪法》第四十九条规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。既然有“实现计划生育的义务”,依据权利义务相统一的法理解释,公民先享有生育权便是事实前提,同时才必须遵守这一义务。我国《计划生育法》第十七条规定:公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。这都说明了生育权不仅在国际上被认可为一项基本人权,在我国法律上亦然。生育权的实质在于生育自由,在内容上有:第一,不生育的自由;第二,生育的自由。生育的自由又包括:决定“生”的权利、决定生育子女的数量、决定生育质量以及决定生育方式的选择权。[28]代孕是生育方式之一种,要禁止代孕,特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助,就必须要有充分的根据,必须符合法律保留原则和比例原则。[29]功利主义法学的倡导者约翰·S·穆勒认为,“功利主义的幸福原则是利他的而非利己的,因为它的理想是‘所有相关之人的幸福’”。代孕相关法律的出台就是为我国庞大的“需求群体”谋取的“相关幸福”。若完全予以禁止,则有违基本人权的保护,甚至“违宪”。

(二)代孕导致人格“物化”的观点不成立

代孕不会导致人身法益“客体化”“财产法益化”的担忧。传统民法理论认为:“法律上所谓物乃属于狭义之物,人不包括在内。又人身并不以生理上所生成之部分为限,即义手、金齿等,一旦成为人身之一部,即不得再以物视之。然虽于生理上属于人身之一部,如毛发、血等,若一旦自人身分离,反得视为物矣。”[30]此观点亦为现代民法通说,但随着生命科学的发展,脱离人的器官、血液、基因组织等,仅仅依据上述理论视为物来调整相关法律关系,引发了“人身客体化”的争议。代孕中不免会涉及到精子、卵子的提取,体外受精形成受精卵并植入他人子宫等问题,质疑之声不断。杨立新教授认为:“研究脱离人体的器官及组织的法律属性,其生理学基础不在于器官及组织的一般生理属性,而是他们的可利用性。”[31]并且认为应当将冷冻胚胎等具有生理活性和生命力的基因细胞组织界定为一种特殊的客体,称之为“伦理物”,并给予特殊保护。[32]

台湾学者蔡维音大胆假设:应当尝试突破欧陆传统民法理论的“主客体对立”的理论框架,将不能定位为“人”却又具有发展为生命潜能的胚胎,或是不能归属于个人所有的“人类公共财产”定义为“拟似权利主体”,对其权利能力进行“阶段性”承认,并设置“权益代理制度”来对其进行保护。[33]较之两位学者的观点,笔者认为后者的观点更值肯定和研究。将代孕所需的精卵及结合物(受精卵)视为一种“拟制权利主体”的做法值得赞赏。目前各国法律基本均以出生作为自然人权利能力的起点，在受精卵孕育阶段,胚胎本身并无权利能力，并且还没有确定代孕协议双方何者享有亲权,这就需要设置中立的、类似于监护人地位的“权益代理人”来设想其最大利益之所在,代为其主张权利,如此可以防止代孕双方对其恣意操控和处置,并有力地回应了人身权益“客体化”的担忧,维护了人格尊严。在代孕过程中待其发育到一定阶段后赋予其相应的权利能力,从而与我国《民法总则》中胎儿的保护相关规定衔接。至于利用代孕母的子宫会产生人格法益“财产法益化”的质疑,在不以盈利为目的的“利他代孕”中则毫无意义。

(三)国际上有代孕合法化可值借鉴的立法例

以大陆法系国家鲜有开放代孕的立法例为由来阻碍我国代孕合法化的观点站不住脚。德国《胚胎保护法》虽未明文禁止代孕,但其已经在条文中通过对胚胎的保护规定间接表达了禁止代孕的立场。法国、日本也都坚持“分娩者为母”的传统观点,认为代孕协议违背公序良俗从而无效。瑞典对于代孕母也采取了完全禁止的做法,以避免产生过多的伦理法律问题。反对者只看到了这些国家禁止代孕的表象,而未分析背后的原因。德国法对待代孕保守的立场有其背景因素:第一,德国社会主要受到基督教文化根深蒂固的影响,教会认为婚姻与生殖是神圣的,人类不应藉由人为的科技来干涉自然的生殖过程;第二,纳粹时期所采的种族政策,由于人工生殖的发展正提供了基因筛选的可能性,人们担心过去的历史会重演,因此规范重点放在胚胎保护之问题,以防止任何被滥用的可能性。[34]这两项沉重的历史包袱使得德国在代孕生殖的问题上敏感而谨慎,始终不敢迈向前方。但我国并无此宗教传统与社会历史因素的限制,反而我国“多子多福”“养儿防老”的传统生育观在一定程度上会促进代孕合法化。

日本禁止的主要理由为:第一,担心代孕会使用优生学之理由对人类为“育种”而违反日本宪法第十三条之尊重个人理念之保障;第二,可能会造成亲子关系、家庭关系的混乱。[35]但笔者认为,这两类担心都可以通过合理的法律制度设计来避免,并且日本完全禁止的立法例已经催生了大量地下代孕与跨国代孕的发生。面对代孕这一国际上共同的法律难题,大陆法系国家虽采消极保守的立法态度,但“他山之石可以攻玉”,为何不去借鉴英美法系对此问题已然成熟的立法?美国有二十二个州通过立法规制代孕,另有五个州通过判例进行了规制;[36]在代孕协议以及亲子关系的认定等问题上,伊利诺伊州等六个州有了成熟的立法和司法实践。欧洲人权法院对于代孕相关问题的司法实践(如对子女利益的保护)也呈现出一种开放的趋势,[37]深值研究和借鉴。

结语

我国立法对于代孕的消极态度已然引发了许多“黑市代孕”的恶果,若继续对该现状保持沉默,会引发正如一些持反对意见学者所说的“剥削女性”和“买卖配子”等严重问题。由代孕衍生出的问题,其程度之复杂、牵涉学科之广泛,非一篇文章所能详述和解决。本文尝试介绍和回应了国内外反对代孕合法化的主流观点,期能涤除其污名、消释其偏见,将其纳入规制之治的轨道。代孕合法化的进程必将是艰难漫长的,在未来我国的代孕相关立法中,代孕协议的设计、代孕子女亲子关系的构建以及代孕监管机关的设置等实体法律问题更为棘手和复杂,必须经过精确的利益衡量和严谨的价值判断。[38]如是,这就需要广泛、充分地研究和借鉴国外成熟立法例,在自由与秩序的动态平衡中探寻符合我国人伦传统与社会需求的法律设计。