上级命令不免责原则在纽伦堡军事法庭中的适用

摘 要：国际刑法中，上级命令不免责原则是确定犯罪中个人责任归属的一项重要原则。此原则在后纽伦堡审判中对医务人员的适用，明确了非武装部队战斗人员的刑事责任，既对日后的国际刑事司法审判中确定战争时非战斗直接参与人员的责任具有指导意义，也对于完善个人责任归属的框架具有实践价值。同时，作者还提出了考察行为人能否选择的判断标准。

关键词：上级命令;绝对责任;道德选择可能性;《纽伦堡宪章》

一、历史背景与案情介绍

在第二次世界大战临近结束时，同盟国内部对关于如何处理纳粹分子的问题进行了讨论，战胜的同盟国共同建立了纽伦堡国际军事法庭用以惩罚在二战中的纳粹分子。纽伦堡军事法庭根据《管制委员会第十号令》[1]，对在二战中犯有战争罪或共谋参与战争罪以及危害人类罪和其他犯罪的行为人进行了12项审判。这次审判当中的被告基本上为在纳粹全国性卫生部门或机关工作的官员，或在国家级医疗研究机械供职的高级医务人，他们所面临的指控主要与人体医学实验有关，因此这一审判被称为医生案。

在医生案这一审判当中，希特勒的私人医生卡尔·勃兰特（Karl Brandt）、部队医疗服务处长齐格佛理·汉德卢瑟（Siegfried Handloser）、陆军医疗顾问保罗·罗斯托克（Paul Rostock）、首席医疗官奥斯卡·施罗德（Oskar  Schr?der）等23人面临四项指控，指控分别是：对于战争罪和反人类罪共同的计划和阴谋、战争罪、反人类罪、作为犯罪组织的成员。医生们被指控组织、参与、实施了多项人体医学实验。

二、上级命令不免责原则的内涵与适用

上级命令不免责（Subordinates' Responsibility）原则是在国际犯罪当中用以确定个人刑事责任的重要原则之一。该原则是指，在个人面对上级命令或政府法令时，为了执行上级命令或政府法令而实施的特定的犯罪行为，不因其是遵照上级命令或政府法令实施行为而免除其刑事责任。该原则经国际刑事审判的实践，在国际法以及国际刑法的实践中发展，由1945年《纽伦堡宪章》确立，成为国际刑法中确定个人刑事责任的一项重要原则。现代国际刑法当中否认当事人以上级命令为辩护理由，但这一原则在确立和完善的过程当中经历了一个复杂的过程。

1945年的《纽伦堡国际军事法庭宪章》明确规定若是被告人是遵照其政府或上级的命令而行动，不能使其免除责任，但是法庭认为合乎正义需要时将会在刑罚上考虑减轻。这是因为法庭在考虑量刑时，需要考虑行为人是否具有违抗命令的道德可选择性，也就是违背上级命令之后是否会产生可以预料到的危险。在东京审判中，法官们研习现代国际法案件实际情况。从逻辑上讲，如果都只是把责任向发布命令的上级推，推到最后，将只有国家元首一个人或几个髙级首长需对战争负责，[2]这对于战争法的实施会有极大的损害。之后1946年颁布的《远东国际军事法庭宪章》第6条作了类似的规定“被告在任何时期所曾任之官职，以及被告系遵从其政府或上级长官之命令而行动之事实，均不足以免除其被控所犯任何罪行之责任。如法庭认为符合公正审判之需要时，此种情况于刑罚之减轻上得加以考虑。”[3]

根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》的规定可以看出“上级命令不免责原则”发展成为不能免除行为人的刑事责任，但可以作为减轻被告人刑罚的理由。

三、纽伦堡军事法庭中的争议

1.被告的辩护

在这次庭审的过程中，所有被告面临对自己的四项指控都进行了否认，而他们的辩护理由也都十分一致，那就是他们认为自己的行为都是根据上级命令而实施的，自己在面对上级命令的时候没有选择服从与否的空间，因此自己也就不应当受到刑事责任的谴责。

被告人齐格佛理·汉德卢瑟辩称自己是一名士兵，负责国防军的医务管理，但没有权力也没有可能发布命令，而且无论发生了什么事，都不对此负责。因为他所供职的是武装部队，自己也拥有部队的军衔所以把自己称作是一名士兵，而在武装部队当中服从命令是一名士兵所要面对的必然选择。

同样还有为告人弗里茨·费舍尔和鲁道夫·勃兰特辩护的Hermann·Jahrreiss教授的观点：第一，希特勒在成为国家元首和取得政府首脑的地位之后，希特勒的个人意志就上升成为了元首法令，并且得到了德国公民投票的确认和授权，符合德国国内宪法，这就承认了元首法令具有正当性，元首的命令阻断了所有的讨论。作为等级制度内的工作人员，因为其所遵守的命令在法律上是无可置疑的而否认自己的行为是非法的。第二，在当时的欧洲国家的刑法中都规定了根据命令采取行动是排除构成犯罪的一种理由，即使命令本身违反法律，但是对下属仍然具有约束力，即上级命令是可以作为免责的辩护理由。被告人作為武装党卫军的医务人员，《德国军事刑法典》中的服从原则毫无疑问会产生约束力，作为下级必须服从命令。第三，当事人不具有对命令是否合法的怀疑可能性。由于当事人自身有过曾经在前线进行过细菌感染的医疗行为的经历，具有救治经验和进行实验提升医疗水平的期望，并且给他下达命令的人是同时具备医疗专家与军事上级双重地位的长官，从医学角度来看，执行接受的命令是一项必要和允许的战争措施。因此当事人对于命令是否涉及犯罪不具有怀疑可能性，下级既没有权利也没有义务在一元制制度下审查上级命令，以确定命令的合法性。对他们来说，这些命令根本不可能是非法的。Jahrreiss教授进行辩护的法律依据是根据《德国军事刑法典》第47条的规定，只有在下属知道命令涉及的目的是犯罪或犯罪的行为时，他才应承担刑事责任，而被告人进行医学实验并不知道这些实验是犯罪行为，而是认为这些实验属于医学行为。

其他被告人的辩护理由为：首先是根据莱比锡审判当中适用的上级命令免责的内容，当时欧洲各国家的刑法都承认，根据命令采取行动是免于犯罪的一种理由，即使命令本身违反法律，但对下属仍具有约束力，被告人执行上级命令的行为就可以所谓辩护的理由。其次，被告人所遵循的上级命令对于他们来说违法性并不显著，从医学的角度来看，去执行上级给他的命令是在战时的一项必要且被允许战争措施，被告人只是严格遵守给他的部分命令，没有表现出他自己的任何主动性。因此被告人不应该承担刑事责任。

2.法庭的反驳

面对被告人的这些辩护理由，法庭也进行了反驳。法庭通过所掌握的证据，如齐格佛理·汉德卢瑟的军衔、职位、与上级之间的通讯往来和会议记录，证实了被告人的地位以及与人体医学实验有着密切的关联度，法庭表示“我们已经比较详细地讨论了齐格佛理·汉德卢瑟的地位，毫无疑问，他是军队医疗服务的最高权威……有证据表明，汉德卢瑟与许多刑事医学实验有关，包括在布痕瓦尔德和纳茨维勒进行的斑疹伤寒和其他疫苗试验，以及冷冻、磺胺、黄疸、气体水肿试验等。”[4]

Jahrreiss教授又提出上级命令对于下级来说具有约束力，下级无法拒绝命令并且必须服从、执行命令，没有选择的可能性，“秩序”在本质上是不存在任何矛盾的，不允许讨论、解释或怀疑。法庭则认为“没有证据表明鲁道夫·勃兰特是因为害怕才保住了他的职位……他不是战场上的一名战士。他的活动与前线的混乱状态相去甚远。他不是在激情的冲动下行动，他有充分的时间来考虑和思考他的行动方针……假定勃兰特被命令实施这次审判的犯罪行为，那么在不害怕因不服从而受到报复的情况下，服从就是自愿参与犯罪……最后，如果多年来这种恶性和无数的罪行持续不断，残酷地犯下，就不能考虑上级命令原则来减轻罪行。”[5]也就是说被告人执行上级的命令并不是由于上级命令的不可违抗性，也不是因为如果违抗命令就可能面对生命安全受到威胁的不利后果，而是被告人自己在经过思考和衡量之下做出的决定，是主动地、自愿地实行犯罪行为。

法院认为这项反驳同样也适用于被告弗里茨·费舍尔。被告的辩护人还在辩护中表示：法庭在审判时，应当对于所指控的犯罪行为适用行为时的法律，也就是《德国军事刑法典》并以此为法律依据，而根据此法典的规定，服从上级命令是可以免除责任的，明知命令的非法性除外。占领国或占领区的立法权力只从占领的时刻开始，因此不可能具有追溯力，不能用《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《管制委员会第十号法令》来处罚被告人之前的行为。

公诉方则提出了适用《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《管制委员会第十号令》的正当性理由：正是因为在当时的德国国内并没有一个统一的政权，《德国军事刑法典》也失去了效力，也没有其他可以适用的法律文件，“德国没有中央政府或权威机构能够承担维护秩序、国家管理和遵守胜利权力要求的责任。”[6] 因此，《纽伦堡法庭宪章》和《管制委员会第十号法令》就成为了在当时对德国纳粹进行各项审判时候的法律依据。

纽伦堡原则明确限制了辩护：“根据其政府或上级的命令行事的人不能免除他在国际法下的责任，只要道德选择实际上是可能的。”[7]绝对责任原则的纽伦堡模式得以确立。此后国际刑事立法、司法和实践都延续和继承了这一原则，即都认为执行上级命令在任何情况下不构成免除刑事责任的辩护理由，但是法庭根据需要可将其作为减刑情节加以考虑，改变了以往执行上级命令可以作为免责依据的脱罪情形，尽管在后来的《罗马规约》中具体规定有所变化，但是仍然是对国际刑事审判产生了重要影响。

3.考察行为人能否选择的判断标准

上级命令并非完全不免责，问题的关键不在于是否有上级的命令，而是接受命令的人是否在事实上存在道德选择的可能性。因此笔者认为在考察行为人是否能做出道德选择时，可以结合上述规定的内容，从两个方面确立考察标准：

第一，认识可能性与工作职位有关。政府是否应该或者说能否赋予它的等级制度内的成员、它的官员权利——甚至增加他们义务——在任何时候审查任何要求他们服从的命令，确定它是否合法，并据此决定是服从还是拒绝。遍观历史上各欧洲国家的制度都没有对这一问题做出否定性答复，因此是不能对政府所有官员增加质疑上级命令是否合法的权利或义务。在现代欧洲国家宪法当中，国家行为即使是有缺陷的，也必须得到当局的尊重。[8]某些制定规则的行为，某些已经具有法律效力的个别案件的决定，即使发出命令的人已超出其权限或在形式上犯了错误，也是有效的。

第二，被告人的认识能力差异。在判断当事人在现实中所处的情形时，需要参考当事人是否严格遵守给他的部分命令，有无表现出他自己的任何主动性，如果表现出了个人主动性，那么就不应当排除其责任;如果没有表现出自己的主动性，则可以考虑排除责任。认识能力的认定应当依据一个人的常识和通常的理解力能做出此种判断。对于武装部队中的士兵来说，处于服役期间，对服从其上级的命令具有相对的自主性，并且在通常情形下，不能被期待会对命令的合法性提出质疑。而在医生案当中，医生是经受过高等教育的一部分人，因此在独立思考能力和理性判断方面相较于武装部队当中经过长期训练习惯于对上级命令无条件服从了的普通士兵明显要强，所以对于医生群体来说，更有理由可以期待他们对于上级命令的违法内容进行服从与否的判断或选择，甚至是提出反对意见。

上级命令不免责原则在法庭审判当中的适用，需要法庭根据每一个被告人不同的现实情况，结合上述考察标准，来考察是否应该接受以服从上级命令作为减轻刑罚的理由。

四、结语

上级命令不免责原则在后纽伦堡审判当中的适用意义非凡，确定了医务人员的刑事责任，这对于战争当中的非武装部队战斗人员、非政府高层官员等其他身份犯罪人的责任归属具有补充意义。将上级命令不免责原则适用到对医务人员的审判则是一项重要的补充。弥补了个人责任中下级责任归属的空白，与指挥官责任相互补充，在归责体系结构上将上级和下级的个人责任都涵盖在内，共同构筑起了确立个人事责任归属的体系结构 ，在实践中，对于遏制国际犯罪具有重要的意义。

注 释

[1] 张颖军、刘斯尧：《战争罪中媒体仇视宣传的责任——纽伦堡后续审判和国际军事法庭三起相关案例之比较》，载《武汉大学学报 》（哲学社会科学版）2015年05期。

[2] 朱文奇：《现代国际刑法》，商务印书馆，2015年版，第451頁。

[3] International Military ， Trail of the Major War Criminals before the International Military Tribunal 446（1947）.41 American Journal of International Law， p.221（1947）.

[4] Trials Of War Criminals Before Nuremberg Tribunals Under Control Council Law No.10，Vol .1，Washington，D.C.U.S.Government Printing Office，p.958.（1949）.

[5] 同上引。

[6] Trials Of War Criminals Before Nuremberg Tribunals Under Control Council Law No.10，Vol.1，Washington，D.C.U.S.Government Printing Office，p.911.（1949）.

[7] Nuremberg Principles， supra note 78， at 924.

[8] Trials Of War Criminals Before Nuremberg Tribunals Under Control Council Law No.10，Vol.1，Washington，D.C.U.S.Government Printing Office，p.936.（1949）.

参考文献

[1] 李世光：《国际刑事法院罗马规约评释》（上册）北京大学出版社，2006年版。

[2] 余敏友、邵沙平：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版。

[3] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版。

[4] 朱文奇：《现代国际刑法》，商务印书馆2015年版。

[5] 何勤华、朱淑丽、马贺：《纽伦堡审判 对德国法西斯的法律清算》（第二版），商务印书馆2015年版。

[6] 王新：《追溯国际刑法中的执行命令不免责原则》，载《法学杂志》2011年03期。

[7] 谭正义：《执行上级命令不免责原则_条件责任与绝对责任的分野与融合》，载《西安政治学院学报》2008年第05期。

[8] International Military ， Trail of the Major War Criminals before the International Military Tribunal 446（1947）， American Journal of International Law，1947.

[9] Charif Bassiouni， Crimes against Humanity in International Criminal Law ，Martinus Nijhoff Publishers，1992.

作者簡介：李如康（1994 —），男，汉族，籍贯：湖北省十堰市，学历：硕士研究生在读，研究方向：刑法学，中南民族大学，湖北省武汉市，430074。中南民族大学刑法学硕士研究生。