论正当防卫的限度

摘 要：“赵宇案”再一次将防卫限度问题拉回公众视野，办案机关一波三折的处理过程暴露了防卫限度问题依然是我国司法实践中的纠结难点与争议焦点。准确理解防卫限度应当厘清两对概念，一是区分“行为限度”与“结果限度”，只有同时超过行为限度与结果限度的防卫行为才能被认定为防卫过当;二是区分“实际损害”与“可能损害”，将防卫人“实际”造成的侵害与不法侵害人“可能”造成的侵害进行比较，以此判断防卫人是否造成重大损害。适用正当防卫条款的具体步骤应尽可能明确化、标准化、简便化。司法人员应当转变维稳思维，抛弃“唯结果论”，秉持勇于向防卫人适当倾斜的基本理念。

关键词：防卫过当;明显超过必要限度;重大损害

一、“赵宇案”中的防卫限度问题

（一）案情简介及办案经过

2018年12月26日晚，李某在于邹某喝完酒之后一起打车到达邹某的住处，在邹某的住处两个人产生了争吵。事情发生的当晚邹某酒喝多了想要打车回家，李某提出要和邹某一起走。邹某拒绝了，但李某还是跟着邹某上了出租车。下车后，李某提出要去邹某的住所，邹某再次拒绝。之后李某和邹某保持一米左右的距离，一直尾随邹某上楼。邹某关上房门后，李某便用脚踹门。李某用脚把踹开后，提出想要留宿于此。看到屋子里还有别的人后，便提议邹某出去过夜。邹某再一次遭到拒绝，李某便上前打了她，还用旁边的水壶向邹某的头部砸去。争吵声引来邻居的围观。与此同时，楼上准备要休息的赵宇听到呼救声，下楼查看，发现李某在殴打邹某，便制止李某，赵宇和李某一起倒在了地上。在起身后，李某又打了赵宇两拳，赵宇随即将李某推到，上前打了李某两拳，并朝倒李某腹部踹了脚。之后赵宇拿起凳子想要砸向李某，被邹某拦下来，随后赵宇被自己的妻子劝离了现场。经法医鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级;邹某伤情属轻微伤。而和邹某一同居住的贺某在李某闯进房间时候，就因害怕报了警。当天晚上，辖区派出所民警将邹某、李某和贺某带到派出所做了笔录。2018年12月29日，李某报警，赵宇因涉嫌故意伤害罪被警方刑拘。2019年2月20日，福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉。2月21日，晋安区人民检察院以防卫过当作出相对不起诉决定。

在最高人民检察院的指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行审查。经福州市人民检察院审查后，赵宇的行为被认为属于正当防卫，不应当追究刑事责任，原不起诉决定书认定赵宇的行为是防卫过当属于适用法律错误，依法决定予以撤销，依据刑事诉讼法第一百七十七条第一款规定，并参照最高人民检察院2018年12月发布的第十二批指导性案例，对赵宇作出了无罪不起诉决定。最高人民检察院表示，严格依法对赵宇一案进行纠正，有利于鼓励见义勇为行为，弘扬社会正气，欢迎社会各界监督支持检察工作。

（二）问题的提出：防卫限度问题的再讨论

从赵宇以涉嫌故意伤害罪被刑拘，到涉嫌过失致人重伤罪被移送起诉，再到检察院作出相对不起诉决定，直至在最高人民检察院的介入下，最终认定赵宇的行为属于正当防卫，无罪不予起诉，赵宇案的处理过程可谓一波三折。从中可以窥见我国司法实践对于正当防卫的认定仍然存在较大分歧。

根据我国《刑法》规定以及学界理论，成立正当防卫需同时满足五个条件：第一，起因条件，存在不法的侵害行为;第二，时间条件，不法侵害正在进行，对法益侵害现实紧迫;第三，意图条件，防卫人必须具有防卫的意图;第四，对象条件，防卫的对象必须是不法侵害人本人;第五，限度条件，防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害。赵宇案中，我们可以看到赵宇的行为可以细分为两个阶段，第一阶段赵宇见义勇为，为保护邹某不受不法行为的侵害而与不法分子抗争，将第一阶段的行为认定是正当防卫并不存在争议;关键是判断第二阶段的行为，李某和赵宇起身后，李某打了赵宇两拳，赵宇把李某推倒在地，然后上前给了李某两拳，并向李某腹部踹了一脚，而恰恰就是这一脚导致的李某腹部横结肠破裂（重伤二级）。因此赵宇“最后一脚”是否具有防卫性质，是否明显超过必要限度造成重大损害，成为了办案机关的纠结难点与争议焦点。

公安机关以故意伤害罪刑拘赵宇，移送起诉时变更罪名为过失致人重伤罪，可见公安机关始终认为赵宇的防卫行为明显超过必要限度，只不过对超过限度部分所造成的损害，公安机关先是认为赵宇的主观罪过为故意，后认定其主观罪过为过失。晋安区人民检察院以防卫过当作出相对不起诉决定，足见其观点与公安机关没有本质区别，即同样承认赵宇的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，只不过依据《刑事诉讼法》第177条第二款的规定，对情节轻微的犯罪可以选择不起诉。虽然“相对不起诉”和“法定不起诉（无罪）”从表面上看，都是没有起诉，但其实质是不同的。在相对不起诉的情况下，人民检察院可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定，其前提是行为人构成犯罪。而法定不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，从而作出不将犯罪嫌疑人诉至人民法院审判的一种处理决定。此外，相对不起诉与法定不起诉的处理结果还会影响行为人民事责任的承担与否，根据《侵权责任法》第30条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正當防卫人应当承担适当的民事责任。换而言之，如果对赵宇作出相对不起诉决定，则赵宇因为构成犯罪，仍须承担附带的民事赔偿责任，反之，如果对赵宇作出无罪不起诉决定，则赵宇不必承担任何民事责任，当然也不应承担任何刑事责任。

最高人民检察院的介入与福州市人民检察院的再次审查从根本上改变了赵宇案的定性，实现了从相对不起诉到无罪不起诉的转变，从有罪到无罪的转变。转变的根本原因在于其对赵宇之防卫行为是否明显超过必要限度的问题与公安机关、晋安区人民检察院存在着截然不同的认识。于是何谓“明显超过必要限度造成重大损害”的法律适用问题再次摆在司法机关与社会公众的面前。

值得注意的一点是，该案发生之时，距离昆山反杀案尘埃落定还不到4个月。江苏省昆山市公安局对“昆山市震川路于海明致刘海龙死亡案”发布通报称，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。案件曝光后，学界及社会公众对昆山反杀案也已经进行了非常热烈而充分的讨论，在经历有如此之大社会影响力的案件之后，原本以为我国司法机关或能迅速扭转严苛认定正当防卫的观念与做法，但没想到赵宇案接踵而至，再一次将正当防卫限度的认定问题拉回了风口浪尖。我们不妨进行一番假设，即司法实践中影响正当防卫制度适用的种种因素或许还未得到根本消除，刑法理论上对于防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”的判断标准也还远未达致明白晓畅、科学精细的境界，司法人员或是存在误解，或是不知所措，故而极有必要展开多多益善的讨论。

二、理解防卫限度需厘清的几个关键问题

防卫限度正当防卫作为国家法律赋予公民的一项基本权利，随着法治建设的日益完善加上近些年来社会上对于正当防卫制度愈加关注，正当防卫也逐渐成为现阶段人们心中可以体现社会公平的一项重要制度。因而对于正当防卫中存在的问题的解决刻不容缓。其中，防卫限度问题一直都是正当防卫中存在的难点问题，也是一直以来束缚正当防卫制度适用的一大重要因素。

（一）区分“行为限度”与“结果限度”

我国《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此，防卫限度似乎可以展现为“行为限度”与“结果限度”两个维度。“防卫明显超过必要限度”着眼于防卫行为本身，属于行为限度;“造成重大损害”着眼于防卫行为导致的结果，属于结果限度。那么“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是什么关系呢？学界主要有以下两种意见。

第一种意见认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间为包含关系，即凡是超过必要限度就会造成重大损害，并不会出现没超过必要限度却没有造成重大损害的情况。司法实践中便可直接以是否超过必要限度来判定是否为正当防卫。

第二种意见认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间为并列关系，即超过必要限度不一定会构成重大损害，造成重大损害也不一定是由超过必要限度引起的，所以在司法实践中超过必要限度和造成重大损害都是需要同时加以判定考虑的。

本文赞同第二种意见，主张区分行为限度与结果限度，并将二者视为并列关系，只有同时超出行为限度与结果限度的防卫行为，才能被认定为防卫过当。前述第一种意见将行为限度等同于结果限度，不加以细致区分，导致不当地压缩了正当防卫的存在空间，实为不妥，因为现实中确实存在防卫行为明显超过必要限度，但是却没有造成重大损害的情况，同时也存在虽然造成了偶然的重大损害，但防卫行为本身并未明显超出必要限度的情况。对于这两种情形均不能认定为防卫过当。对“防卫明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间关系的认识，是分辨正当防卫与防卫过当的关键问题之一。

在赵宇案中，公安机关和晋安区人民检察院或许只关注到了结果限度，认为出现了重伤结果即为重大损害，却并未深究赵宇为了逃脱被李某抓住的手以避免李某的伤害才向李某肚子踹了一脚的行为究竟有没有超过行为限度。防卫行为明显超过必要限度，即超过了普通人所能接受的限度，为普通大众所不能理解，特别需要强调的是，法律规定的正当防卫在一定程度上是允许超过“限度”的，超过限度不一定构成防卫过当，还需考察是否超过了“明显”的必要限度，即防卫时所必需实行的在允许的最大范围内的行为，这种行为是能够有效制止不法侵害行为的。防卫行为限度的范围通常与不法侵害人的侵害行为相关。在李某和赵宇起身后，李某打了赵宇两拳，赵宇将其推倒在地，结合李某之前“用水壶砸向邹某头部”的举动，其暴力倾向十分明显，不排除李某会以更猛烈方式还击的可能性，在当时的情境下，为压制李某的“反攻倒算”，赵宇朝其腹部踢了一脚的行为，并不能为普通大众所不能理解，反而恰恰是大多数防卫人的理性选择，我们很难认为赵宇的防卫行为明显超过了必要限度。

（二）区分“实际损害”与“可能损害”

所谓“重大损害”是针对不法侵害人的，也即重大损害是指防卫行为对不法侵害人造成的损害。在判断防卫人所造成的损害是否超过结果限度而构成“重大损害”时，应当注意区分“实际损害”与“可能损害”两个概念，人们进行权衡比较的对象应当是防卫人已经造成的实际损害与不法侵害人可能造成的损害，而不能错误地将防卫人已经造成的实际损害与不法侵害人已经造成的实际损害进行比较。也即不能忽视不法侵害人在反击过程中可能实施的新的暴力，要将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的、新的和可能继续实施的不法侵害行为所造成的损害加以比较。之所以在权衡、比较损害大小时将不法侵害人的损害限定为“可能侵害”，而将防卫行为的损害限定为“实际损害”，一则因为防卫行为的作用恰恰体现在消除或降低不法侵害行为的损害上，后者正是因为遭遇了前者的正向压制才不致对社会造成更大的危害，因而不法侵害行为实际呈现出的损害通常小于其在未受到压制情况下原本可能造成的损害;二则正当防卫制度的初衷是鼓励公民同违法犯罪作斗争，保护法益，因此不能将防卫人与不法侵害人所造成的损害置于同一水平面上加以比较，理应对防卫人作适当的倾斜保护，将其造成的损害限定为实际损害，与不法侵害人可能造成的损害进行比较，只有当前者明显超出后者时，才能认定防卫行为造成了“重大损害”。

赵宇案中，赵宇的防卫行为导致李某腹部横结肠破裂，构成重伤二级，此为实际损害。但李某的不法侵害行為所“可能”造成的损害却完全可能有过之而无不及。譬如李某要求留宿遭到邹某拒绝后，李某便殴打邹某，还用水壶砸向邹某的头部，动作之猛烈，动静之激烈，甚至引来邻居围观，楼上正准备休息的赵宇听到呼救声后下楼，又恰好看见李某正在殴打邹某，赵宇上前制止却遭到了李某的两记重拳，凡此种种，我们完全有理由推断，假如赵宇没有踹出一脚彻底制服李某，李某完全有可能实施更严重的不法侵害行为，进而造成重伤以上的损害。既然李某的不法侵害行为有可能导致他人重伤以上的损害，那么赵宇的防卫行为造成不法侵害人重伤的损害便不能被认为超过了结果限度，因而也就当然不属于“重大损害”。区分“实际损害”与“可能损害”的重大意义正在于此。

三、适用正当防卫条款的具体步骤与基本理念

准确理解正当防卫条款的基本含义是正确适用法律的前提，而在适用法律的阶段，为了帮助司法人员有效辨别千差万别的案件事实，精准地将规范匹配、应用于特定事实，防止在法律适用上出现偏差，本文认为，极有必要明确依据正当防卫条款作出司法裁判的关键要素、具体步骤以及基本理念。

（一）適用正当防卫条款的具体步骤

在认定行为是否构成正当防卫时，可以分以下几个阶段依次进行。

第一，判断行为是否为防卫行为，即同时从起因条件、时间条件、意图条件、对象条件这四个方面确定行为是否满足所有条件从而具有防卫性质。认定防卫过当也必须以其具有防卫性质为前提。

第二，判断清楚是否为防卫行为之后，再去考虑案件是否符合特殊防卫。《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可见，关于防卫过当的必要限度不适用于针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。对于特殊防卫，我们毋需考虑防卫限度，一旦不法侵害人所实施的行为符合特殊防卫的要求，则防卫人不受防卫限度的束缚。值得一提的是，我们不能将特殊防卫理解为其原本的性质是过当的，而是当面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，法律认为有必要在防卫限度上做特殊规定。或者也可以认为，对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，造成不法侵害人伤亡的，原本就没有超过必要限度，而是完全正常的防卫行为。在符合特殊防卫条件的情况下不必考虑防卫限度的问题。

第三，如果防卫行为不符合特殊防卫的条件，我们再根据案件的具体情况去考察防卫人是否明显超过必要限度和造成重大损害。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”缺一不可，也就是说，若防卫人只超过必要限度实施防卫行为，但却没有造成重大损害，或者防卫人只造成重大损害，但其防卫行为本身却没有明显超过必要限度的，这两种情况都不能认为是防卫过当。同时所谓“重大损害”的衡量与判断，必须在防卫人实际造成的损害与不法侵害人可能造成的侵害之间进行。

除此之外，可能纳入司法裁判考量范围的要素还包括案发的时间、地点、人物、不法侵害人所使用的侵害工具、手段以及防卫人所使用的防卫工具、手段等等。防卫人所使用的防卫工具、手段会影响我们对其是否超过“行为限度”的判断，而不法侵害人所使用的工具、手段将影响我们对其“可能造成的损害”的判断，结合防卫人实际造成的损害之后，便左右着防卫结果是否均衡相当的问题，进而决定着能否得出防卫行为超过“结果限度”的结论。

（二）适用正当防卫制度的基本理念

目前在我国司法实践中，对正当防卫认定存在较大影响的是维稳思维。司法机关通常容易以重伤和死亡结果作为判断依据，而忽略事实的是非问题，这样的做法无疑会使正当防卫制度处于被架空的地位。在赵宇案中我们也能够或多或少窥见这类思想的影响，这种维稳思维通常是为了使当事人息事宁人，避免将事件扩大，但是却不成想，倘若不按照刑法规定仔细研究案情判断而仅仅是通过结果而断定，这无疑会造成司法不公，是对防卫人的不公，更不利于社会稳定，反而还助长了不法势力的嚣张气焰，这与刑法规定正当防卫是为了“鼓励民众勇敢与不法势力斗争”的目的完全相悖。为了正确或者说“大胆”适用正当防卫制度，应当秉持以下基本理念。

第一，转变维稳思维，抛弃“唯结果论”。维稳思维可以说是影响判断是否为正当防卫的一个重要因素，这种思维，容易导致唯结果论，直接根据案件的结果来判定是否为正当防卫，忽视防卫过当的具体要求，容易先入为主认为超过必要限度，因此要及时改变“唯结果论”观念和维稳的思维方式，结果固然重要，但是任何一个案件都不能简单割裂地看，要同时综合行为限度与结果限度来妥善处理案件。

第二，勇于向防卫人适当倾斜。防卫人是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利而与违法犯罪分子作斗争的，其防卫行为具有天然的正当性与正义性，法律对其所造成的损害应当尽最大可能的容忍，事实上我国《刑法》关于“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”才属于防卫过当的规定也确实从行为限度、结果限度方面体现了这种容忍。司法人员应当深刻领会我国刑法对防卫人的容忍立场与态度，在进行司法裁量时，勇于向防卫人适当倾斜。须知对防卫人的容忍即是对违法犯罪行为的不容忍，正义不能向非正义让步，法不能向不法让步。我们应当仔细理解法条及相关司法解释的含义与精神，研读最高人民法院、最高人民检察院发布的指导案例，进一步夯实向防卫人适当倾斜的理念。

四、余论

2019年3月12日，最高人民检察院检察长张军作工作报告，指出福州市检察机关认定赵宇见义勇为致不法侵害人重伤属正当防卫，依法不负刑事责任，“昭示法不能向不法让步”。一句“法不能向不法让步”概括了赵宇案对于社会的影响。该案不仅鼓励见义勇为，还告诉人们要勇敢地维护自己的合法权益，同时增强了社会互帮互助的良好风气。每一起社会热点案件实则都是一次无声无息的普法宣传，也是促进我国司法进步的重要力量。一系列热点案件纷纷得到公正判决，让我们看到了正当防卫的这个长期休眠的条款得以复活，防卫限度的问题也在处理这些案件中得到了较为清晰的解答。不过，欲进一步激活正当防卫条款的适用，避免将本没有超过限度的防卫行为认定为防卫过当，可能还需要进一步加强制度建设。譬如完善相关的司法解释、指导性意见和案例指导，发挥司法解释功能，加强指导案例的示范作用，尽最大可能明确防卫限度的判断标准，从而有助于司法人员统一认识，规范裁判，精准司法，维护法律的权威。再如加强内部和外部监督，启动必要的纠错机制。不论是之前的于欢案、昆山反杀案，还是本文所讨论的赵宇案，都无一例外地通过社交媒体引起社会的广泛关注，最终才促成了该案的公正判决，这使我们更加笃定地相信社会舆论的监督作用。

参考文献

参见陈兴良：《正当防卫的司法偏差及其纠正》，载《政治与法律》， 2019年第8期

参见杜思民：《探析“赵宇正当防卫案”中的法律问题》，载《新西部》2019年第21期

参见刘嘉懿：《论正当防卫的必要限度》，载《上海法学研究》集刊（2019年第14卷 总第14卷）——杨浦检察院论文集，上海市法学会

参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017年第5期，第9页

参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期

参见陆明健：《如何界定正当防卫的必要限度》，载《江苏经济报》2019 年11月13日第B03版

见应建廷：《在个案中释放正当防卫制度价值》，载《检察日报》2019年9月24日第003版

见张明楷编：《刑法学》（第5版）上册，法律出版社2016年版，第212页

同上注

参见张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期

同上注

同前注〔6〕，陆明健：《如何界定正当防卫的必要限度》

同前注〔1〕，陈兴良：《正当防卫的司法偏差及其纠正》

参见叶泉.：《相信每一个热点司法案件的力量》，载《法制日报》2019年12月19日第001版，第1页

作者简介：姓名：张冰倩，性别：女，出生年月：2000.02，民族：汉族，籍贯：山东省潍坊市，学历：本科，学校：中国计量大学，研究方向：刑法方向。