从一则案例浅析刑民交叉下的代孕现象

摘 要：社会代孕已经不是个别现象，学界和社会各界对代孕的看法不一。代孕行为法律效力脱离不了对代孕协议效力的认定，支持代孕协议有效的观点认为孕协议等同于收养协议，否认代孕协议效力的观点认为其有悖社会公序良俗。基于“完全代孕”的情形下的代孕应作为公序良俗的例外，承认其效力，并完善相关法律规定。

关键词：代孕协议;完全代孕;刑民交叉;公序良俗

一、从一则案例引发思考

本文的讨论试从一则案例展开分析：甲男乙女是夫妻，不孕不育多年。求子心切，与他人介绍的丙女达成了代孕协议：第一笔支付丙5万元后，植入受精卵（由甲提供精子、乙提供卵子）;怀孕期间，甲管吃管住;孩子健康出生后，第二笔支付丙15万元。距分娩还有一个多月。丙趁甲乙不备，留了张自己要生养孩子的便条后就离开了。甲乙各种寻找，找到时，孩子已经出生3个多月，丙独自抚养。

本案中对丙的行为定性存在三种不同立场：第一种认为丙的行为仅属于悖德行为，并未触犯法律。站在该立场的人认为甲乙与丙签订的“代孕”协议无效，不在法律规制范围内。第二种认为丙的行为不仅是悖德行为，还可能构成民事违约。站在该立场上的人则认为甲乙与丙的代孕协议有效，丙未按约履行合同义务，属于民事违约。第三种认为丙的行为是刑事犯罪，在该阵营内部又分为两种观点。一种观点认为丙的行为构成拐骗儿童罪。因为丙使甲乙丧失了与其具有基因关系的孩子的监护权，侵犯了甲乙对孩子的监护权，也侵犯了孩子的自由等权利。因此符合拐骗儿童罪的构成要件，成立拐骗儿童罪。另一种观点认为丙的行为构成诈骗罪。该观点指出，丙假意为甲乙二人代孕，使甲乙陷入错误认识支付代孕费用，实际上并无将代孕孩子交给甲乙的意思，且在分娩前偷偷离开，使甲乙的目的落空。所以丙的行为构成诈骗罪。

根据上述争议观点，可以看出要对丙的行为进行准确定性，必须对“代孕”协议效力进行讨论。

二、代孕协议效力探讨

当前我国部分学者和域外一些国家都承认代孕协议有效。我国支持代孕协议有效的观点提出：“代孕协议等同于收养协议，既然收养协议有效，那么代孕协议也应具有效力。且身份可以依据协议来进行约定，现行立法诸如结婚，无不是通过协议来确定身份，况且代孕协议签订时双方当事人的地位平等，代孕女性并不会被剥削，因此应承认代孕协议的效力”。但在我国和承认代孕协议有效的国家都肯认代孕协议有效应仅限于“完全代孕”的情形。“完全代孕”就是此处的第一种情形。从遗传学角度说，该情形下，所生的孩子与夫妻双方具有完全的遗传基因关系。因此，在法律上也应认定孩子与夫妻双方有亲子关系。

以梁慧星教授为代表的学者持反对协议有效的观点，其在《市场经济与公序良俗原则》一文中提到代孕协议违反公序良俗，故不应赋予其任何效力。其他否认代孕协议有效的学者还指出，代孕协议有损人格尊严，将人贬低为物，故其应自始无效;代孕本身不具有合法性的基础，故以此而产生的代孕协议也不应被赋予效力。国外反对观点与我国学界反对观点持相似理由，认为代孕协议容易使妇女和儿童沦为商品，因而不应承认其效力。

作者赞成代孕协议有效，但仅限于完全代孕的情形。因代孕的特殊性，代孕行为常涉及到法律伦理道德问题。我国现行法律没有规定代孕协议的法律效力，这给代孕协议双方都带了很大的不确定性。我国实践中，正是因为法律没有对代孕协议的效力作出相关规定，在产生纠纷时，法院往往根据公序良俗判决代孕合同无效，孩子归代孕妈妈所有。这让因无法生育而寻求代孕的夫妻在法律上毫无帮助可寻。对此，笔者认为应承认“全代孕”情形下代孕协议的法律效力。在本案中，委托人甲乙与代孕母丙代孕行为属于“完全代孕”的情形，应认定该协议有效，故丙的行为属于违约行为。

三、代孕现象的未来之路

在《人口与计划生育（草案）》中命令“禁止以任何形式代孕”，但在2015年12月27日，经人大常委会表决通过的人口与计划生育法修正案中删除了草案中“禁止以任何形式代孕”的规定。由此可见，放开代孕的口子是未来解决不孕不育问题的一个方向。以代孕目的所签订的合同，也可能成为民法中公序良俗原则的一个例外。随着医学技术的发达，出现了人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术，解决了部分无法生育家庭的问题，但就目前的医疗水平来说无法解决现在所有无法生育家庭的问题。而这部分现有医学水平仍无法解救的家庭恰恰促使着代孕现象出现。并且，在实践中，因代孕现象自身的私人性，隐蔽性，如果不是因为出现对出生婴儿的抚养权争议问题诉至法庭，可能无从查起。所以，对代孕行为全盘否定，并不是解决代孕现象的办法。只有从立法来明确规范代孕时必须遵守的要求，才能实际解决实践中的纠纷。

在法律上确定代孕协议的效力是解决代孕纠纷的有效途径之一。且代孕作为在临床上解决不孕不育问题的有效办法，能够帮助陷入生育困扰的人群解决痛苦。根据中国人口协会发布的调查结果显示，我国不孕不育患者已超过4000万，占育龄人口的12.5%。由此可见代孕存在有其必然性。倘若将所有代孕协议都确定为無效，是否也是有违公序良俗的呢？仔细品味后，实践中常见的以代孕协议违背公序良俗来判定代孕协议无效的观点并具有说服性。对代孕现象只有通过法律规定，明确其效力，才能使代孕现象摆脱地下化、非法化。

因代孕的特殊性，如上述代孕种类，受精卵来自代孕者时，将会加剧十月怀胎分娩时代孕者对孩子不舍的情绪，从而加剧代孕纠纷的产生，给患者夫妻以及代孕者都带了很大的不确定性。实践中，因没有法律对代孕协议，代孕医疗机构的相关规定，在产生纠纷时，法院往往根据公序良俗的规定判决代孕合同无效，孩子归代孕妈妈所有。这让因无法生育而寻求代孕的夫妻在法律上毫无帮助可寻。对此，笔者认为应尽快完善代孕的立法规定并提出以下建议：

第一、应放开部分代孕行为，以完全受孕为例，在当事人双方基于自己真实意思表示的前提下，签订的完全受孕的代孕协议，应赋予其法律效力，将其纳入公序良俗的例外情形加以肯定。

第二、在没有法律明确规定的情形下应参照《人类辅助生殖技术管理办法》关于生殖实施，生殖处罚的规定进行。如实施人类生殖辅助技术的医疗机构应当为当事人保密，不得泄露有关信息，不得进行性别选择等。完全代孕时所实施的“人类辅助生殖技术”必须在卫生行政部门所批准的医疗机构进行。

第三、禁止以盈利为目的的非法代孕机构、组织，在刑法上增加非法代孕组织罪。严格限定代孕双方的资质，代孕只能由国家卫生部审核确认的医院进行，任何个人、组织不得私自进行。

第四、在民事方面，代孕协议必须以书面形式订立，并且在协议中明确代孕中责任的分配及后果承担，如责任条款、隐私条款、胎儿继承权条款等。

参考文献

[1] 董晓娟. 我国拐卖儿童犯罪刑事立法研究[D].新疆大学，2017。

[2] 单国钧，睢素利.代孕协议的效力问题和规制建议——从一则代孕协议被认定有效的案例谈起[J].中国卫生法制，2019，27（02）：1-6。

[3] 张融.代孕协议的法律效力研究[J].江汉学术，2019，38（01）：40-48。

[4] 王良顺.关于出卖亲生子女的行为性质的理性思考[J].政法论丛，2014（04）：113-120。

[5] 汪丽青. 人类辅助生殖私法调整机制研究[D].山东大学，2015：134-141。

[6] 董志远. 浅析拐骗儿童罪与拐卖儿童罪的区别[N].法制生活报，2014-12-12（003）。

[7] 吴国平.“完全代孕”的法律规制初探[J].时代法学，2013，11（04）：43-52。

[8] 张明楷.刑法学，第五版1000页-1006页。

作者简介：刘思行（1995年—），女，汉族，湖南湘潭人，法律硕士在读，研究方向：刑事诉讼方向。