商君之法的理论基础与思想精髓管窥

毛自成

(陕西广播电视大学 人事处，陕西 西安 710119)

一、商鞅法治的理论依据

商鞅变法主要体现在经济和政治两个方面，一是奖励农战，形成经济昌盛、民众勇战之国势，二是完成了从封建领主制向封建地主制转变，建立起强势的中央集权制。变法之所以成功，其中一个原因便是这些法制措施具有符合历史发展、切合实际的理论依据做支撑。

1、历史发展观。商鞅认为，历史是发展的，治理天下的方法应该跟随趋势变化而改变。《商君书》没有刻意论述法随时变的专文，但这一理念在商鞅心中根深蒂固，《更令》《开赛》《画策》比较集中反映了这种历史发展观，为变法主张提供了有力的理论支持。

“圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼。”[1](下引《商君书》均摘自该版本，仅注篇目名)《更法》篇用历史发展观说服秦孝公坚定信心，推行变法。秦孝公欲变法，又恐遭非议。商鞅与甘龙、杜挚等展开几个回合辩论，表示必须变法。他以历史事实为依据阐述观点，认为“三代不同礼而王，五霸不同法而霸”,“治世不一道，便国不必法古”(《更法》)，礼法应当因事而制、以时而定，伏羲、神农施行教化不推行刑法杀戮，黄帝、尧、舜推行刑法但不实行连坐，文王、武王则根据所处时势建立法度，根据具体事项制定礼制。所以，礼制法令都要根据实际情况来确定，皆应顺应社会状态。治理天下并非只有一种方法，只要对国家有利，不必效法古代。商汤、周武治兴天下不拘泥古法旧礼而兴，夏桀、商纣也不因更改古法旧礼而亡。故此摈弃旧的法度未必错误，遵循旧的礼制也未必正确。这一通论辩逻辑地体现了历史发展论观点，论述了法应随时而变，“法者，所以爱民也；礼者，所以便事也。是以圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”。(《更法》)终于促使秦孝公决定更法。 “圣人不法古，不修今。” 《开塞》篇再次论证历史发展观念，将人类社会划为上世、中世、下世三个阶段，指出每一阶段人们的特点，即：“上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官。”

意思是远古时期人们爱自己的亲人而贪图私利，中古时期人们崇尚贤人而喜欢仁爱，近古时期人们推崇权贵而尊重官吏。人类初形成时，“民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私”，爱亲人就会区别亲疏，贪私利就会心存奸险。民众多，都别亲疏、存邪恶，则为争夺私利而生纠纷，又没有共同是非标准，社会便陷入混乱。“故贤者立中正，设无私，而民说仁。”所以有贤者出来创立公正标准，倡导无私，人们接受了仁爱，废弃只爱自己亲人的狭隘思想，尚贤取代了亲亲。仁爱的人以爱人利人为本分，把推举贤人作为责任。但人口众多而无制度，举荐之法又混乱了。“故圣人承之，作为土地、货财、男女之分……”于是，有圣人出来制定名分，对土地、财物、男女的归属做出规定。名分既定，为维护名分而创制法律，为执行法律而设置官吏，为统辖官吏而设立国君。国君立，人们服从权威，便抛弃了崇尚贤人的理念，而树立起尊重权贵的思想。上古亲亲行之，中古尚贤代替亲亲，近古贵贵取代贤人，这三个阶段不是行事悖谬，而是世风变化使人们重视的东西变了，时代不同，治理社会方法也就不同。方法随时代发展而变化，“世事变而行道异也”,“圣人不法古，不修今”。

“圣人知必然之理，必为之时势。”《画策》论述治国之道，文中将上古人类社会分为昊英、神农、黄帝三个时期，也是以历史发展观为理论依据。

“昔昊英之世，以伐木杀兽，人民少而木兽多。黄帝之世，不麛不卵，官无供备之民，死不得用椁。事不同皆王者，时异也。神农之时，男耕而食，妇织而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王。神农既没，以强胜弱，以众暴寡。故黄帝作为君臣上下之父，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合。内行刀锯，外用甲兵，故时变也。”

商鞅认为：远古昊英氏时代允许人们伐木、捕杀野兽，是因为民少而木、兽多。黄帝之时，不许捕杀幼小野兽、不许食鸟蛋，官吏没有仆役，死了有棺无椁。他们做事不一样，却都称王天下，是因为时代不同。神农时代，男耕女织，不用刑法政令而天下治，不用甲兵而王天下。神农死后，人们以强凌弱，以多欺少，因此黄帝制定君臣上下制度，父子兄弟礼节，夫妻婚配规矩，内用刑法，外用甲兵，也是因为时代变了。昊英氏、神农氏和黄帝三位上古帝王，“事不同，皆王者，时异也。”他们所做的“事”不同，却都成为著名帝王，那是因为他们所做的“事”都符合各自所处的时代需要。

《更令》《开赛》《画策》论述历史发展观，不言怪力乱神妄语，不用圣人道德说教，不取其他诸子游说，全部依托人类社会发展历史，以各时代的矛盾纠纷来阐述观点，直截了当，入势入理，远比儒墨显学的议论说理简洁明快。《更法》助推孝公颁布了变法令，《开塞》《画策》则明确表示：面对战国今世现状，“强国事兼并，弱国务力守”，只能大张“汤武之道”，“以力征诸侯”，王霸天下。“故以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重可也。”

2、人性好利论 。人性好利论是商鞅法治又一理论依据。和其他法家一样，商鞅信奉人性恶，他认为，人性好利乃其本质，人性追逐名利是其本性决定。他以人性好利的观点作为论述实行法制的一个利用条件，来阐明实施法治的必要。在他眼里，人性好利是非常明显而简单的事实。如：

《算地》：“民之性，饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。”“民生则计利，死则虑名。”“民之生，度而取长，称而取重，权而索利。” 《开塞》：“古之民，朴以厚，今之民，巧以伪。”

在商鞅看来，人之性，求食、求佚、求乐、求荣也就是求利，或说求名利，是人之常情。人活着计较利益，将死则思虑名声。民众所欲就是田地宅院，追求荣华富贵直到死亡才可停息。孟子曾以水为喻说明人性善，商鞅则以水为喻说明人性好利。孟子用道德先验论为性善论作证明，最后归于“天命”观。商鞅则以社会生活经验为人性好利作明证，丝毫不离开现实生活中的人。好利乃人之性情也，若无伤他人与社会，便无所谓善亦无所谓恶。法家大体也很少从道德角度评论性善或性恶，它只是客观地分析人性的本质，将其作为论说某一观点的论据罢了。“法家之所以只把人性好利看作一种事实，而不着重对好利作道德评价，是因为法家谈论人性着眼于如何利用人性推行法制，而不是要改变人的本性。”[2]大抵因为历史传统、地理环境、人文环境的缘故，秦国文化受西部游牧民族文化的深刻影响，重功利，轻礼制，崇尚实际，而具浓厚的功利主义和实用主义倾向。“人生而有好恶，故民可治也。”(《错法》)商鞅正是看到了人性好利的本质，大可以用来作为推行法治的理论依据，投其所好利用之。

针对民众求食、求佚、索乐、求荣，求利，生则计利，死则虑名，商鞅认为对名利的渊源，不能不仔细考量，提出“圣人审权以操柄，审数以使民。”(《算地》)即应审慎运用权力引导役使民众，让民众认知“利”来源于土地，则尽力耕种；来源于作战，则拼死奋战。“民之欲利者，非耕不得；避害者，非战不免。”(《慎法》)庶民的本性是：用尺度丈量的东西会选取长的，用称来称的东西会选取重的，权衡个人得失会选取于己有利的。那么，圣明的君主观察到此三者，就可以从中领悟治国的道理，确立治国的法度，民众的力量就可以利用了。民好利恶害，利就是爵禄、田宅，害就是刑法。君主则可以用赏罚手段诱惑、驱使他们从事农战，达到国强兵强。民众梦寐以求荣华富贵，至死方休；人民对利益的追逐，好比水向低出流一样，没有东西南北方向选择，就看君主如何引导利用了。“民徒可以得利而为之者，上与之也。”(《君臣》)民众喜欢做可以获得利益的事，君主就恩赐给他们，这便是是奖励军功，奖励耕织，去满足他们。

二、商鞅法治思想的精髓

1、“刑无等级”，主张法律平等主义。商周以来对犯罪者施“五刑”，即墨、劓、剕、宫、大辟。除死刑而外，墨劓剕宫为肉刑，皆损毁肢体，残缺官能。《礼记·曲礼》有云：“礼不下庶人，刑不上大夫”，孔子云“所谓礼不下庶人者，以庶人遽其事而不能充礼，故不责之以备礼也。”[3]意即庶人忙于劳作不可能像贵族一样拘守标准的礼数, 因而不责备他们没有完备的礼制。孔子解释刑不上大夫则说，大夫以礼乐节之，必不犯辱，无需对其施刑；如果大夫悖礼、犯罪则由其愧耻“自请罪”，“其有大罪者，跪而自裁”。[4]班固《白虎通·五刑》云：“刑不上大夫者，据礼无大夫刑，或曰挞笞之刑也。”(汉文帝废肉刑，始以笞当刑)贾谊说：“廉耻节礼以治君子，故有赐死而无戮辱，是以黥劓之罪不及大夫。”[5]孔子、班固、贾谊的解释大足清本，刑不上大夫即指五刑而言，五刑不施于大夫。是故《礼记》无大夫刑，大夫不被五刑之谓，不受肉刑之残,免其耻辱,保其颜面。若大夫悖礼、犯罪则据“八议”惩处，如去爵、贬黜、放逐等；不可饶恕的大罪则赐死，若畏缩不肯自杀，便将为人所杀，但这种杀与大辟、弃市有别，是不刑于市的，免遭戮辱。这是“刑不上大夫”礼制原则在刑罚适用上的等级体现。吕友仁先生认为:“这个‘刑’字当作‘刑辱’解, 即种种刑讯手段给当事人带来的羞辱。”[6]所言极是。

商君之法则反其道而行之，力主刑无等级，法律平等。《赏刑》明确提出“圣人之为国也，壹赏、壹刑、壹教。”壹，即统一、唯一，统一思想统一法律统一行动。壹赏，即统一奖赏，“利禄官爵抟出于兵，无有异施也。”壹教，即统一教化，摈弃儒家等不利于农战的说教，“博闻、辩慧、信廉、礼乐、修行、群党、任誉、请谒，不可以富贵，不可以辟刑，不可独立私议以陈其上。”壹刑，就是统一刑法，“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠孝臣子，有过必以数斩。”这一条，可谓直接废除商周“八议”、“刑不上大夫”的旧制。商君之法推举的是法律至高无上，无论王公贵族大夫庶民，一统于一国法律，法制面前人人平等，若有悖逆，以法论罪，不赦不宥。商鞅为宗室、贵族所怨恨，便是因为他实行了法律平等的主张，刑太子傅公子虔，墨太子师公孙贾，后又劓公子虔。公子虔失去了鼻子，愧于见人，杜门八年不出，这种奇耻大辱，自非贵族所能容忍，也是对贵族全体的一种侮辱。《史记》云商鞅行法十年，秦民大悦；又说相秦十年，宗室、贵戚多怨望者。赵良说商鞅，也以得罪贵族、积怨蓄祸为言。依照商周旧制，贵族是不受刑的，或可将公子虔、公孙贾放逐出境，乃至赐死、杀死，或许结恨不至如此之深。但商君却是要独破旧制，这大约和徙木立信一样，昭告天下，秦国变法，令出必信，法出必行，法律平等，概莫能外。

为使举国上下知法守法，商君不仅将法律布之百姓，且行举措要求“天下之吏民皆明知而用之”(《定分》)。与郑、晋刑鼎、李悝《法经》一样，颁法天下是中国法律史上极为重要大事，它对于治人者、治于人者皆有重大影响，刑法置于民心，确定不移，何为合法，何为违法，知所趋避，不致为统治者欺蔽，任意轻重。正如商鞅云：“万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也……吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”(《定分》)他还规定执法之吏有解答官吏百姓关于法令疑问的义务，并不准更删一字而曲意。这对于推行法律平等、刑无等级，也是一基础事项了，具有重要的政治启蒙意义。

2、“缘法而治”，“人君者不可不慎己也”。“缘法而治”，是商鞅推行依法治国的根本主张，即以法律作为判断是非曲直的唯一标准，必须根据法度治理国家和社会。《君臣》篇论述君臣在治理国家中角色和作用，强调法的重要性：“法制不明，而求民之行令也，不可得也。民不从令，而求君之尊也，虽尧舜之知，不能以治。”可见“明法制”的重要。所以，“明王之治天下也，缘法而治，按功而赏。”“故明主慎法制，言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也。言中法，则辩之；行中法，则高之；事中法，则为之。故国治而地广，兵强而主尊。此治之至也，人君者不可不察也。”只有按照、遵循法制处理国务，方可政令畅通，兵强主尊。显而易见，《君臣》篇流露的思想已有几分“君法同等”甚或“法在君上”之况味了。

《说民》篇云：“有道之国，治不听君，民不从官。”法治国家按照法规运行，政事如何办理，法规制度都有明确规定，官吏做事无须等待君主一一指示；人的行为规范皆有法规制度明确规定，民众做事不需官府督促。如是，“缘法而治”，一切都在法律制度的轨道中运行，方可达到治理目标，且保民安民。“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。”(《定分》)法律的作用就是用来保护民众的，这也是法律的第一要义，依法度管理社会，“法任而国治矣。”(《慎法》)

“缘法而治”，不仅臣民需遵法守法，国君亦当如此。《错法》一文旨在论述施行法治，言说法的根本性。“明君错法而民无邪，举事而材自练，赏行而兵强。此三者，治之本也。”实行法治，民众就没有邪恶；兴办事业，人才就得到造就；推行奖赏，兵力就会强盛，三者乃治国之本。而这些都源于法制明确。制定法的目的是赏罚分明，任用和赏赐一定要按照农战之功而定，依法律而明，而不能出于个人意志，即“人君之出爵禄也，道明。道明，则国日盛；道幽，则国日削弱。故爵禄之所道，存亡之机也。”故此，商鞅进谏：“度数已立而法可修，故人君者不可不慎己也。”在《慎法》篇中，他又进言：“而欲领其国者，不可以须臾忘于法……夫以法相治，以数相举……法任而国治也。”

“缘法而治”对西周“以德治国”、“德教为主，刑法为辅”的治国方略予以颠覆，犹一扫春秋“以礼治国”的逆流思潮，切合战国诸侯兼并风云际会之实际，突显法家的与时俱进。盖因所谓“以德治国”、“以礼治国”早已不合适宜。那个动乱年代，普通民众需要的不是道德说教、礼仪等级，而是结束战乱，安居乐业。战国中期，周之天子之威已荡然无存，然诸侯国君主地位却至高无上，集杀伐决断于一身。商鞅力主缘法而治，且敢于直言“人君者不可不慎己也”、“不可以须臾忘于法”。可见，法家以法治国，务求无论君王臣民，皆当遵法守法，必须谨慎对待自己，不可片刻忘记法律。

倡导“缘法而治，”推崇法律之上，这一思想和主张是极其深刻的，不仅要剥夺封建贵族领主的权利，使封建领主制政体向封建地主制政体转变，以建立强势的中央集权制，并且要约束、限制君王的权利，具有超时代的意义。

3、“法者，君臣之所共操也”，明主“不以私害法”。《修权》是《商君书》中极其重要的篇章。所谓修权，即修正权利，如何使用权力。其开篇言：

“国之所以治者，一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；权者，君之所独制也。人主失守则危，君臣释法任私必乱。故立法明分，而不以私害法，则治。”

开篇即将“法”为首位，第一要务，强调法度、信用是由君臣“共操”“共立”、共同执掌、共同维护；权利则由君主独控。国君失守权利很危险，但君臣如果丢弃法度，则必定混乱。又言：“惟明主爱权重信，而不以私害法……故明主任法。”只有明智的君主才珍惜权利，看重信用，而不因为私利损害法度。“凡赏者，文也；刑者，武也；文武者，法之约也。故明主任法。”奖惩是法制的枢纽，赏罚必须“不失疏远，不违亲近”，不挟私德私念，不能只重用提携宠信之人，而应公正公平，一视同仁。所谓“权者，君之所独制也”，君主掌握的“权柄”就是实行法制，赏罚分明。

《修权》则在较大篇幅从反面论证“释法而任私议，此国之所以乱也”之后，又以司空见惯的君臣相处现象戒曰：“凡人臣之事君也，多以主所好事君。君好法，则臣以法事君；君好言，则臣以言事君。”“故公私之交，存亡之本也……是故明王任法去私，而国无隙、蠹也。”

《修权》的核心在张扬法度。虽然也认可权为君王独占(主要是奖惩权，“按功而赏”)，但又反复强调不能“以私害法”，强调“法度”与“私议”的对立是公与私的对立，任“法”国必治，任“私”国必乱。全文透露出一个思想，即对君主权力有所限制；亦蕴含了一个意思：君法同等，甚或“王在法下”，法至高无上也。

《商君书》诸多篇章，这种“君法同等”甚或“法在君上”的意思多有体现。《说民》“国治：断家王，断官强，断君弱”、“治，则家断；乱，则君断”、“治国者贵下断”、“君断则乱”、“故有道之国，治不听君，民不从官。”其结尾再三论述以法治国的效果：政务、百姓间的事务皆可以依法论断，国家治理得好，民众事务在家族中即可以判断对与错；国家混乱，凡事才要君主判断。这些论断，完全以国法为大，商鞅推崇的是以国家为本位，而反对以君主为本位。一句“君断则乱”，明示了他不主张实行君主专制。

再如《开塞》：“今有主而无法，其害与无主同。”此言尤有深意：有君无法，不啻无君。此可谓令人惊讶的石破天惊之语了，没有法的危害就与没有君主一样！这是要把君主摆在什么位置？显而易见，这里已经明确将法度提高至君主同等甚或法在君上的地位了。商鞅的治国构思，法治乃立国之本，治国之要，唯此为大。君主非立于法律之外的人，君主不能专断朝廷之上，王权不可凌驾于法律之上，法制由君臣共同制定和执掌，国中重大事务应由君臣一起商议谋划，在法制框架下裁夺进行。“君臣之所共操”，即共同执掌，而非君王独裁，便隐含者限制、约束王权之意。朝堂是中央集权，而非君主的祠堂家天下，君、臣、民皆要遵法守法，君权、君臣是用来保障执法的，君与法的关系是相互制约，相辅相成。汉文帝时掌管司法的廷尉张释之所言“法者，天子所与天下公共也”[7]不啻商鞅“法者君臣之所共操也”的衔接，一脉相承,与近代大家梁启超“法者，天下之公器”亦可谓异曲同工也。

其实，在漫长的中国封建社会，一般常态下，君与法的关系大都是相互制约，相辅相成。君主行事亦在法制框架之内(这等事例在史书中多有记录)，更遑论“口含天宪”“言出法随”了。只是到了明清，君权高于法律，君主恣意妄为了。