疫情防控下以危险方法危害公共安全罪的构成要件分析

刘子良

摘要：2020年的新旧年交接之际，武汉市爆发新型冠状病毒感染的肺炎，随即肆虐湖北省乃至全国各个地区，各地区纷纷对工厂、学校、村庄和社区等人口密集区域采取限制措施，以防止疫情的进一步蔓延。部分地区对于不配合不相应政府管控措施的人员，以以危险方法危害公共安全罪的罪名对其予以处罚。那么在这种情况下对构成要件的分析便显得极为重要。

关键词：以危险方法危害公共安全罪;其他危险方法;具体危险;疫情

2020年农历新年，湖北省武汉市爆发新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”），适逢“春运”期间，新冠肺炎迅速在全国各地爆发，无一地区幸免于难。此时，距2003年“非典”已经十年有余，人们对于当时那场疫情也仅仅停留在“戴口罩”的印象之中，加之“非典”范围多发在北京、广州等地，全国大多数地区人民对当时的疫情并无太多的恐惧，导致对此次相类似的新冠肺炎也稍有懈怠。也因此导致各地出现了多起因不报或瞒报到达武汉等地区，后被确诊为新冠肺炎患者的案例。对于此情况最高人民法院、最高人民检察院、公安部与司法部联合下文要求对此类行为予以严厉处罚，以儆效尤。四部门在《意见》中明确指出，对于拒绝隔离治疗或擅自脱离治疗的，并进入公共场合的，已经确诊的新冠肺炎病人、病原体携带者，和造成新冠肺炎传播的疑似病人，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。于是各地出现了多起涉嫌以危险方法危害公共安全罪的案例，本文筛选出以下典型案例：

案例一：据山西省运城市公安局通报，黄某某于2月10日被确诊为新冠肺炎患者，但未按照规定采取隔离措施，导致24人被集中观察，85人被居家隔离观察的严重后果。目前被以涉嫌过失以危险方法危害公共罪立案侦查。④

案例二：据安徽省庐江县公安局通报，许某某和张某某在1月24日前往庐江县人民医院就诊时隐瞒武汉居住史，1月29日前往合肥市治疗，1月31日、2月5日，许某某和张某某被先后确诊为新冠肺炎患者，致使该村部分村民隔离，目前二人被以涉嫌以危险方法危害公共罪被立案侦查。⑤

案例三：北京市昌平区人民检察院通报，支某某驾车前往小区探亲，在办理登记时与工作人员发生冲突，后驾车冲撞防控人员及防控物品，致使两名防控人员受伤，防控物品受损，随后支某某被当场抓获，现已被北京市昌平区人民检察院以涉嫌以危险方法危害公共安全罪批准逮捕。⑥

案例四：据海南省东方市公安局通报，张某智在出现感染症状之后分别前往东方市人民医院、东方医院和海南省人民医院就诊，后在海南省人民医院被确诊为新冠肺炎患者。致使东方市多名医护人员被隔离，所住小区被封闭式管理，目前已被涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。

以上是本文在众多刑事案件中所筛选出的具有代表性的案件。在疫情防控关键时期，人民的身体健康始终是第一要务，疫情防控更是头等大事，刑法必须对扰乱疫情防控的行为人进行回应并处理，但在处理扰乱疫情、干扰防控等案件中要正确处理适用以危险方法危害公共安全罪，因此急需对以危险方法危害公共安全罪的构成要件予以分析。

一、危险方法必须与放火、爆炸、决水、投放危险物质行为相当

首当其冲应当明确的是以危险方法危害公共安全罪在《刑法》114条之中与放火罪、爆炸罪、决水罪和投放危险物质罪是同等概念，有着相对稳定的边界，并非无边无际的涵盖。那么这便需要对“其他危险方法”进行同类解释，因此“以其他危险方法”仅限于与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的手段与方法，并非涵盖所有具有危害公共安全的形式。必须将危险行方法与放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为进行性质与程度上的比较具备同等性，方可适用以危险方法危害公共安全罪。换而言之，危险行为在性质上需具备“结果现实可能性”与程度上的“单次高爆发性”，不能仅仅以方法是否具有危险性作为衡量标准。

首先在“结果现实可能性”方面，这四类行为在内涵上具备造成不特定并且多数人的生命、身体或者财产的内在危险，至少具备致人重伤的高度盖然性。因为，无论主张《刑法》第114条和《刑法》第115条是“基本犯”与“结果加重犯”的关系，还是主张二者是未遂与既遂的關系，无法否认的是，《刑法》第115条的致人重伤、死亡或财产重大损失的后果正是由《刑法》第114条的危险行为所导致的。概而言之，“致人重伤、死亡或公私财产重大损失”正是行为“危险现实化”的表现。那么基于同类解释的原理，携带新冠肺炎病毒进出公共场所也必须具备造成多数人重伤或死亡的现实可能性与高度盖然性。但是从现有资料来看，新冠肺炎病毒的传播途径是“经呼吸道飞沫和密切接触传播是主要途径，在相对封闭的环境中长时间暴露于高浓度气溶胶情况下存在气溶胶传播的可能”，并无具备造成不特定多数人重伤或死亡的广泛的破坏力。加之治愈率明显较高，故不能如此来断定其具备与四类行为相当的同等性质。

其次在“单次高爆发性”方面，放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为显然都是极具破坏性、爆发性与广泛性。火焰、洪水、爆炸波与危险物质四类物质本身就极具危险性，一旦发生，后果便不堪设想。所导致的后果往往一发不可收拾，难以恢复原状。那么这种破坏力往往能够在很短的时间内，瞬间造成不特定多数人死伤或财产重大损失。顺而言之，与放火、爆炸、决水、投放危险物质“相当的”其他危险方法，也应当同样具备在短时间内单次产生高爆发的危险，那么从现有资料来看，携带新冠肺炎病毒进出公共场所所产生的危险并不是极具危险，这种危险也并不是不可控，并不具备“单次高爆发性”。

在上述案例一与案例二中，行为人的行为造成了多人被隔离、被医学观察的后果，那么这种后果显然无法与放火、爆炸、决水、投放危险物质的后果相比拟。尽管被医学观察被隔离，但无法证明被感染的风险是高度盖然性还是较低可能性，这种被感染风险的不确定性是无法与放火、爆炸、决水、投放危险物质行为造成后果的高度盖然性是无法相提并论的，况且新冠肺炎发病的主要原因是自身免疫力低下所导致的⑨，将感染风险与自身身体状况相关联，这是不太妥当的。在司法实践中，以危险方法危害公共安全罪大多表现为在高速公路上逆向行驶、在道路上私拉电网等形式，目标不确定，但一旦危险现实化便会造成严重的后果。新冠肺炎病毒显然并非如此，新冠肺炎患者并不是接触便会传播，或者立即感染，即便感染也不会百分之百致人重伤或死亡。那么在感染可能性与病发可能性同时存在的情况下，并不能断然肯定携带新冠肺炎病毒进出公共场所的风险在性质上与程度上相当于放火、爆炸、决水、投放危险物质。正如国家卫健委医政医管局监察专员郭艳红表示：“新型冠状病毒感染的肺炎是可防可控的。”

二、危险方法的的“具体危险”

学界普遍认为以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，也就说危害公共安全的危险必须是客观存在的具体危险，不能是抽象而隐形的存在或假设。换而言之，以危险方法危害公共安全罪并不是对法益或犯罪客体做前瞻性的保护，也不是一种预防犯罪的前置化手段，而是由于对实害结果的发生具有紧密联系性，方具备可罚性。

申而言之，成立具体危险犯必须具备两个要素。第一、危险是客观存在的具体危险。抽象危险犯中危险并不以抽象隐形的方式存在，也并不是立法者对于行为性质的一种假设。抽象的危险是立法者从日常生活的数种行为之中，精炼概括出人们普遍认为对法益具有危险的行为，若行为符合构成要件，那么便假定具有危险性。例如即便是在空旷、无人的道路上，严格遵守交通法规，醉酒驾驶机动车也同样具备危险陛，应当处以刑罚。反过来说，具体危险犯的危险必须是客观的、现实的，能够针对自然人、实在物质产生真真切切的危险，并非“不确定”与“不明确”。例如在高速公路上高速逆行，造成他人伤亡的危险是客观现实存在的，并不是抽象隐形模糊的，只需通过记叙上的判断便可认定其危险性。第二、危险与结果之间具备“紧密联系性”。刑法理论界普遍认为具体危险犯与实害犯都属于“结果犯”，不同之处在于前者是“危险结果”，后者是“实害结果”。换句话说，就是具体危险犯虽然并未制造某种实害结果，但它对法益或者犯罪客体创造了一个非常有可能导致实害结果发生的危险结果。在判断危险方法是否是具体危险时，必须客观的预测行为是否可能造成实害结果，或者危险方法通常情况下会导致实害结果发生，但因意外而未發生，则仍然肯定其具有具体危险。例如在正在使用的火车铁轨上堆积石头，企图使火车颠覆，那么无论是否造成火车颠覆这一实害后果，都可以认定铁轨堆积石头的行为是具体危险，因为这种行为与颠覆火车的实害结果之间具备着密切联系。无论如何，必须坚持实害结果与具体危险的“紧密联系性”，或者是“因果必然性”，不能简单的用“损害发生的高低”来判断具体危险犯。

携带新冠肺炎病毒进出公共场所显然并不会合乎规律的造成被感染者的重伤或死亡。尽管医学观察与医学隔离会浪费大量的医疗资源，但这并不能说明存在公共财产资源的重大损失。况且前文已经证明新冠肺炎病毒的危险并不会百分百引起死亡的实害结果，那么携带新冠肺炎病毒进出公共场所的危险并不会造成致人重伤、死亡的客观存在的危险。在紧密联系性方面，客观危险与实害结果之间的距离仅仅有一步之遥，甚至一瞬之间。携带新冠肺炎病毒进出公共场所的危险并没有足够的医学证明来表征危险与致人重伤死亡或感染的风险是紧密联系的，在审查感染风险时不仅要考量病毒携带者是否佩戴医用口罩，也要考量接触者自身的免疫系统能力，同时还要考虑二者是否密切接触。也就是说，携带新冠肺炎病毒进出公共场所并不能判断是一种客观存在的具体危险，也无法判断其与实害结果之际具有紧密联系性，故此无法肯定携带新冠肺炎病毒进出公共场所是种具体危险方法。

三、行为对象的不特定多数

以危险方法危害公共安全罪所造成危险是公共危险。对于“公共危险”的理解，理论界存在着不同的观点，第一种观点认为公共危险是指不特定人的生命、身体或财产危险;第二种观点认为公共危险是指多数人的生命、身体或财产危险：第三种观点认为公共危险是指对不特定或者多数人的生命、身体或财产危险：第四种观点认为公共危险是指对不特定并且多数人的生命、身体或财产危险。第四种观点是我国理论界的通说观点。也就是说，少数人或者特定人的危险并不属于公共危险。本人认为该观点是妥当的，对于公共危险不宜做扩大解释，有学者认为，在道路上埋藏地雷的行为尽管只会炸伤或炸死一人，但这种危险所针对的对象是不特定的多数人，故不应当仅认为不特定的多数人，而应当将其解释为“不特定”的人。那么站在天桥上仍石头的行为就是公共危险行为么？本文对其持否认态度。行为人对于这种不在乎具体危害对象的心态，对针对特定人的杀人或伤害行为没有什么两样，其更多的是一种对实害结果发生的漫不关心，更像是一种未必的故意心态。例如为报复社会，行为人手持匕首在商场中见人便刺，行为虽然造成多人受伤或死亡，并不能认定该行为具备公共危险。因为在此类行为之中，行为人实际实施的是数个行为，虽然造成的数个人员的数个结果，但没有产生不特定多数人的“公共危险”，只能按照构成数个同种罪实行并罚。

但值得注意的一点是，所谓的不特定多数人，仅仅是指人数的不特定，而并非行为所造成的危险不特定。换而言之，“不特定”是“多数”的修饰词，二者并非平行并列关系，“不特定”也仅仅是指具体危险对象的不确定，并非指危险结果是否发生的不特定。不特定多数人的重心在于“多数”，在于多个危险对象的不确定。例如在疫情防控期间，病毒携带者虽然不报或瞒报病情，但在家中为未出门也未与其他人接触，在此情况下并不能认定病毒携带者构成以危险方法危害公共安全罪。亦或者病毒携带者参加特定人数的小范围内亲友聚会，那么就不能认定存在“不特定多数”的危险对象。有学者认为“多数”是指存在向其他多数人扩散的潜在可能，并不一味要求现实多数。即便对象特定，若存在向潜在多数人扩张的可能，也应当认定属于公共安全。本文认为这是不妥当的，尽管《刑法》第114条保护的客体是公共安全，但也并不能为保护抽象概念，而跳脱对个人的保护，尽管社会法益可以回归到保护个人法益，但抽象概念却成为了刑法所保护的主体与目的，最终会使得个人法益成为抽象法益政策下的牺牲品。

那么在疫情防控期间所存在的针对防疫人员和医护人员的吐口水、打喷嚏等行为，并不能依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。《意见》中也指出若防疫人员和医护人员因行为人吐口水、打喷嚏等行为而感染新冠肺炎的，则应当按照故意伤害罪定罪处罚，这一规定完全契合罪刑法定原则。在案例三中，支某某为发泄怒气而驾驶汽车冲撞防疫人员及防疫物品的行为，自然不能认定为以危险方法危害公共安全罪，否则会造成罪责刑不相适应的恶况，严重违背责任主义原则。

四、主观上的认识与意志

我国刑法通说认为，行为人主观上必须存在认识因素与意志因素，其中首要因素便是认识因素。一言以蔽之，认识因素要求对所有的客观构成要件具有认识，即认识到行为主体、行为对象、行为客体、实行行为以及行为状况。若成立故意犯，必须对认识内容具备“明知”，直接故意要求“明知必然发生”或“明知可能发生”的认识，间接故意只需“明知可能发生”即可。那么问题在于，作为具体危险犯的以危险方法危害公共罪。是否要求行为人认识到具体的公共危险？理论界对于争论不一。否定说认为，行为人无需认识到具体危险的存在，因为这种对具体危险的认识不仅难以判断，并且可能否认存在结果加重犯，使得《刑法》第114条与《刑法》第115条之间相互冲突。肯定说认为行为人必须对具体的危险有认识③。因为责任主义要求行为人承担责任的理由之一便是行为人必须对构成要件具备清醒的认识且不存在认识错误，所以说具体危险犯就必须要求行为人认识到具体危险的发生。本文支持肯定说。正如实害犯必须认识到实害结果的发生，具体危险犯也必须认识到具体危险的发生，也就说行为人必须认识到危险方法会产生致人重伤或死亡的具体危险。在案例一与案例二之中，仅凭目前通报并无法肯定行为人能够认识到自己进出公共场所的行为会导致人伤亡的具体危险。并且就当前疫情局面，新冠肺炎累计确诊78631人，累计治愈32673人，累计死亡2747人，再加之专家学者一直对新冠肺炎秉持一种可防可控的态度，所以人们对于新冠肺炎所造成的具体危险并没有一个清醒的认知。

其次在意志方面，无论是秉持希望态度，还是秉持放任態度，均要求行为人对具体危险发生怀有不排斥的心理态度。在案例二与案例四中，行为人对于自己就诊行为是否具备对传播新冠肺炎病毒抱有希望或放任的态度呢？显然这需要侦查人员大量的工作要做。抛开病毒的危害性不谈，仅从一般社会观念来看，感染传染性疾病病毒的患者在前往医院就诊时并不会抱有传染其他人的心理态度，但若怀有报复社会而故意传播的行为则当仁不让的可以肯定具备故意的主观态度。

并且，《意见》中明确指出行为主体为两类，一类为已经确诊的新冠肺炎患者，另一类是新冠肺炎的疑似患者。那么对于仅仅隐瞒疫区居住史或旅行史的行为人来说，其本身并没有认识到自己为确诊患者甚至疑似患者，甚至连自身是否携带新冠肺炎病毒都一无所知。在这种主体认识不清的背景下，行为人根本不可能具有传播新冠肺炎病毒的认识与意志。也就意味着在背景下，并不能期待行为人不进出公共场所或乘坐公共交通工具的可能性，也并不存在对于传播病毒所造成危险的回避可能性。那么对于此类行为并不能将其定性为以危险方法危害公共安全罪，否则便有客观归罪之嫌疑。

因此在本文看来，在判断行为人是否构成以危险方法危害公共安全罪时，必须审查行为人对于具体危险是否具备认识与意志，是否对行为所造成的具体危险具有“明知”，是否对具体危险的发生“不在乎”或“不排斥”，避免结果归罪。也必须审查行为人是否对自身的主体具备明确的认识，认识到自己属于新冠肺炎确诊患者或疑似患者，从而避免客观归罪。

五、与妨害传染病防治罪的区分

《刑法》第330条中将拒绝执行卫生防疫部门合法的预防控制措施而引起甲类传染病传播的行为，定性为妨害传染病防治罪。其中甲类传染病由《传染病防治法》及国务院有关规定来确定。在此次新冠肺炎疫情中，卫生部门将新冠肺炎定为乙类传染病，并参照甲类甲类传染病进行预防控制措施。因此并不能将传播新冠肺炎病毒的行为用《刑法》第330条进行定罪处罚。但有学者则认为存在成立妨害传染病防治罪的空间目。在本文看来，这是不妥当的。因为刑法明确规定唯有造成甲类传染病传播危险的行为才构成妨害传染病防治罪，而《传染病防治法》明确规定甲类传染病只有鼠疫与霍乱，尽管国家卫生健康委员会将新冠肺炎按照甲类传染病进行管理，但国务院并未将新冠肺炎定为甲类传染病，这也就意味着尽管造成了新冠肺炎的传播亦不能使用《刑法》第330条之规定，自然也就不能使用妨害传染病防治罪追究行为人的刑事责任。

但《意见》的问题在于，妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共罪相比，前者最高刑为7年有期徒刑是轻罪，而后者中造成实害后果的最高刑为死刑，造成具体危险的最高刑为10年有期徒刑，显然是重刑。然而新冠肺炎尽管参照甲类传染病进行防治，但其危险性却远远小于鼠疫与霍乱，这便造成了一个行为不能构成轻罪，反而却能构成重罪的奇怪现象。并且前文已论述新冠肺炎病毒无法构成其他危险方法，那么将行为定为以危险方法危害公共安全罪显然是刑法的扩张，《意见》也有因事立法之嫌疑。

六、结语

携带新冠肺炎病毒并不能与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当，就现有资料来看，人们对新冠肺炎病毒更多的是出于一种未知的恐惧，那么在疫情防控期间，控制疫情、稳定人心固然是当前所有工作的重中之重，但刑法与刑罚是痛苦的，是残酷的。刑罚暴力的行使不能任由没有限度的扩张，刑罚并不是治理社会、解决社会纷争的灵丹妙药。打击犯罪，维护社会稳定不能从严从快从重，而是要宽严相济，紧驰有度，要多管齐下，综合治理。能不用刑，绝不用刑。但对于故意投放新冠肺炎病毒的行为人完全则可以通过投放危险物质罪定罪处罚，但对于隐瞒疫区旅行史和居住史的人，仅仅为得到更有效救治的新冠肺炎病毒患者，不能予以刑罚处罚。同时也一定要注意公职人员失职渎职类犯罪，按照国家卫生健康委员会的诊疗规定，新冠肺炎确诊患者与疑似患者必须进行严格医学隔离治疗，患者居住地也必须进行严格的出入管控。那么若完全依照国家有关规定执行，是不可能出现确诊患者或疑似患者进入公共场所或乘坐公共交通工具的现象的，所以一定要谨防公职人员的失职渎职。最后，刑法是谦抑的，刑罚也是最后手段。不能为了以安民心，便制造出一批背负犯罪前科，身心俱废，难以回归社会的边缘人。疫情当下，多一些温暖的社会关心，多一些高效的社会治理方式，全民族一起打赢这场疫情防控攻坚战。