但书条款与由刑及罪逆向司法逻辑

袁翠婵

（邵阳学院，湖南 邵阳 422000）

我国《刑法》第13条规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，”此为著名的“但书”条款。刑法设置“但书”规定的目的，在于将那些字面上符合构成要件，但是却危害不大的行为排除出罪。从司法实践来看，“但书”规定的出罪功能主要通过以下两种方式来实现的：其一，最高法院通过发布司法解释或法律文件的方式，将“但书”规定具体到各类犯罪的认定中去；其二，各级法院在办理案件过程中，除了引用上述司法解释或法律文件之外，还会直接适用“但书”规定，将那些不值得刑罚惩罚的行为排除出罪。由于适用“但书”规定需要事先考察有无刑罚的必要性，这正是“由刑及罪”逆向司法逻辑的运用。

一、司法解释或法律文件中的“但书”规定

处于一般违法行为与犯罪临界区域的危害行为在司法实践中大量存在，这些行为单纯从性质上来看符合犯罪构成要件，但是从社会危害性或人身危险性来看，无需动用刑罚惩罚。对于这些行为，最高人民法院在一些司法解释中明确规定，要通过适用刑法总则第13条“但书”的规定，将这些行为排除出罪。这样的司法解释或法律文件大量存在：

例如，针对重婚、出卖或私自送养亲生子女的行为：“两高一部”早在1984年3月13日发布的《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定，“妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因拐卖后重婚的，因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不应以重婚罪论处。”最高人民法院在1999年出台的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》中指出，“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理”。在《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条中规定：“对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”

再如针对未成年人犯罪，为了避免对其适用刑罚所带来的交叉感染，最高人民法院在一系列司法解释中明确，在情节轻微的情况下不作为犯罪处理。如《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第 269条规定的行为的，……情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第13 条的规定，不予追究刑事责任。”

二、司法人员对“但书”规定的直接适用

我国刑法采用“立法定性与定量”一体模式，将罪质与罪量因素均予以明确。对于那些罪量因素空白的具体个罪，如果机械执法，就会得出“伪造一分钱也构成犯罪”的结论。面对这种情形，司法人员会通过直接适用“但书”规定，将这些不具有应受刑罚惩罚性的行为排除出罪。

关于“但书”规定的适用场域，尽管从最高法院发布的司法解释及法律文件来看，主要适用于轻罪案件及未成年人案件。但从司法实践来看，在杀人案件中，如果情节轻微，危害不大，不值得刑罚惩罚，也可以通过“但书”条款排除出罪。以著名的蒲连升“安乐死”案为例：1986年6月23日，陕西省汉中市的夏素文被诊身患绝症，疼痛难忍。其儿子王明成再三恳求医生蒲连升采取适当措施，使母亲无痛苦地离开。蒲连升给夏素文注射大量冬眠灵，夏素文平静地离开人世。本案的特殊之处在于，夏素文身患绝症、无治疗希望而又痛苦异常，采取无痛苦的方式让其离去，对其本人及家属而言，是一种解脱，同时也是与多数民众的情理相契合的。为此，汉中市人民法院依法请示最高人民法院，后者批复：“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，可以依照刑法(79年)第10条的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。”为此，汉中市人民法院作出判决，依照(79年）刑法第10条规定，宣告蒲连升、王明成二人无罪。”

不仅如此，在最为严厉的死刑适用过程中，同样会运用到“但书”规定。我国《刑法》第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”然而，在当前严格控制死刑适用的刑事政策背景下，针对死缓考验期间发生的轻微故意犯罪，为避免对罪不至死的被告人执行死刑，可以通过“但书”规定将其排除出犯罪圈外。由此，是否需要判处死刑立即执行，在事实上已经影响到了死缓期间犯罪的认定，这正是对“由刑及罪”逆向定罪思维的应用。以李德东故意伤害案为例，被告人李德东死刑缓期两年执行期间,将在监舍内发现的一把小刀扔到垃圾桶里。后同监服刑人员刘宝朝得知后，动手打了李德东面部一拳,李德东随即朝刘宝朝面部还击两拳，致刘宝朝鼻骨骨折构成轻伤。一、二审法院经审理后均认为，李德东在死刑缓期二年执行期间，故意伤害他人身体，致人轻伤，已构成故意伤害罪，故依法报请最高法院核准死刑立即执行。最高法院在复核过程中确认了上述事实，但考虑到本案的起因等因素，认为李德东的行为情节显著轻微危害不大，不构成故意伤害罪，判决撤销原一审判决和二审裁定，不核准对李德东执行死刑。