唐律保辜制度功能分析

陈 猛

郑州大学法学院，河南 郑州 450000

一、保辜制度概述

唐律中对于保辜期限的划分分为四个层次，依据受害人伤势的严重程度，分别划分为十日、二十日、三十日、五十日。手足殴伤人为十日，不论被害人受伤与否都成立保辜，而且在有伤的情形下，殴和伤各需要成立保辜；以其他器物殴伤人为二十日，所谓他物是指除了手足、汤火、刃意外的其他器物；以刃及汤火伤人为三十日。刃谓金铁，无小大之限。可见刃是指锋利程度可以杀伤人的金属、铁器之类的物体，此类物体没有体积大小的限制。汤火伤人指灼烂皮肤，即以高温物体严重烧伤人皮肤的情形；折跌肢体或破骨的为五十日，不管加害人是以手足伤人、他物伤人、还是刃及汤火之类，只要造成受害人骨折、骨错位、破损等情形的都立辜限五十日，这是因为相对于皮肉伤，对骨骼结构的伤害对人的损害程度更为严重，更不易治疗恢复。由上观之，辜限的划分标准有两类，一是以使用的器物为标准，二是以受害人受伤的程度为标准。但总体来看，立法者的立法目的仍可能是以受害人的受伤程度为标准而划分辜限的，由于当时的医学鉴定水平达不到，立法者从以器物的外部形式作为衡量伤害程度的标准，主观上认为器物越危险，损害程度越大，这是立法技术和医学技术还达不到高水平的必然结果。

保辜首先适用于斗殴的案件，且不论殴伤与否都适用，在有伤害后果的斗殴中，殴和伤分别立辜，不论伤害结果是否由殴所致，都须立辜。唐律中不仅规定了对人身伤害适用保辜，而且规定了对于官、主未经允许擅自杀伤所有马、牛以及他人故意或过失杀伤官私马、牛的行为，如果受伤的马、牛在五日内死亡，就要对伤马、牛者以故杀罪论处。在这里，五日就是故意杀伤马、牛罪的保辜期限。《厩库律》“畜产抵踏啮人”条对故令畜产杀伤人的行为，造成伤害的行为作出了规定。由于畜产属于“他物”，保辜期限应为二十日。唐代保辜制度适用于侵犯庙、社、禁苑类犯罪，但不适用于向太庙及宫殿射箭的犯罪，这是由于太庙是皇帝的宗庙，宫殿是皇帝生活起居之所，对太庙及宫殿的侵犯，直接触犯了皇家的权威。因此，对侵犯太庙及宫殿行为所造成的伤害，要处以更加严厉的刑罚。

值得讨论的还有保辜在共同犯罪中的后果。在共同犯罪的情形中存在多个加害人，如何确定每个加害人的责任并且根据责任如何实行保辜，是共同犯罪亟待解决的问题。唐律中对于共同犯罪的规定分为同谋的共同犯罪和不同某的共同犯罪。“诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等，从者又减一等。若元谋下手重者，余者各减二等。至死者，随所因重罪。”［1］在有共谋的共同犯罪中，下手重的加害人承担最大的罪责，初始造意者较下手重的加害人减罪一等，其余加害人较下手最重的加害人减罪二等。在乱殴中，无法区分每个人行为的轻重和先后，以主谋人和最先实施加害行为的行为人承担最重的责任。那么在共同犯罪中究竟如何适用保辜制度，是每个人各自立辜限还是几个加害人共同以一个辜限来确定刑事责任，目前还没有史料记载，不过已经有学者就这一问题提出了观点：“在共谋的共同犯罪中，辜限只有一个，不能以每个人的具体加害行为设立多个辜限，也不能是多个辜限的平均数，要结合每一个加害人的伤害行为综合考虑，最终确定的辜限要以其中最长的期限、吸收其他短的期限。在非共谋的共同犯罪中，如果能区分每个人的加害行为，那么就要就每个加害人的具体行为设立多个辜限，若不能区分，则以后下手为重罪，比照共谋伤人确立辜限。”［2］这一观点结合现代共同犯罪的理论，是具有一定理论说服力的，但也有一定问题，如在共谋的共同犯罪中对下手较轻且不是元谋的加害人适用最长辜限具有一定不合理性，会导致罪责不统一的问题。

二、保辜制度的功能分析

（一）规范功能——确立因果关系和救济被害人

1.确定因果关系

唐律中保辜具有确定因果关系的意义。保辜制度之所以要以时间为依据确定犯罪行为和危害结果之间的因果关系，不仅仅是为了使得加害人只对自己的加害行为负责达到罪责自负的状态，更重要的是要确保加害人对其加害行为负责从而保护被害人的利益。蔡墩铭认为保固期间的规定是一种刑罚加重主义：“唐律之保辜适用于殴伤及杀伤之情形，与前述求访与追捕期间只适用于一定罪名，立法旨趣，并无不同。惟求访与追捕期间，期间愈长，对犯人皆为有利，但保辜制度，立法期间愈长，对犯罪人更为不利。”［3］

2.被害人救济

保辜在很大程度上是因对被害人的救济而设立的。立法迫使加害人对被害人实施救助，加害人必然会支出相当程度的金钱、实物、劳力去恢复被害人的伤情，这使得保辜具有了某些民事赔偿的色彩。很多学者都以此为根据提出对被害人实施救助的制度，比如二次鉴定制度。“例如在伤害行为后第二天，由权威部门进行第一次伤害和重伤程度鉴定，根据第一次鉴定结果对伤情进行第二次鉴定，作为最后具有法律效力的证据......这在客观上实现了对被害人的救济，节省了国家司法成本，调和了双方矛盾......”［4］这无疑使具有创建性的建议，有机地将中国古代法律文化和现代司法程序结合，是灵活性和原则性较为和谐的统一，但是在实际运行中是否会存在和现行法制脱节的问题还不得而知。对此我们不妨借鉴古代的一些宝贵经验，在阿斯塔纳发现的吐鲁番文书中的“康失芬行车伤人案”中，出现了保辜制度和保人制度相结合。为了保证加害人对被害人实施救助，防止被害人逃跑、隐匿，该案记录了保证人保证伤害人看养被害人，并不得随意离开居住地，如果发生加害人反悔、逃跑现象，则需保证人负连带责任，代替加害人受刑和另受“重杖二十”。这当然与我们现代刑法罪责自负原则是不一致的，但是在加害人对被害人单纯民事赔偿的方面，保人制度存在一定空间的可能性还是存在的。

（二）政治功能——贯彻慎刑的传统政治理论

保辜制度体现了唐律“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的基本原则，慎刑是德政必然要求，也是儒家伦理在法制方面的具体体现。何为慎刑？从字面上看是慎重的使用刑罚，深思熟虑审慎而为。至唐代，慎刑的思想得到了空前的发展，并成为唐初君臣的共识。唐代统治者首先确定了“以民为本”的政治方针，《贞观政要》开篇即言“为君之道，必须先存百姓”，更有多处言及民生苦乐之重要性，试举一二例。《贞观政要·务农》：“贞观二年，太宗谓侍臣曰：‘凡事皆须务本，国以人为本，人以衣食为本......’”；又如《贞观政要·教戒太子诸王》：“......曰：‘舟所以比人君，水所以比黎庶，水能载舟，亦能覆舟。尔方为人主，可不畏惧！’”德政在法律方面的表现之一就是慎刑。李世民认为司法官员的腐败是法制败坏的重要原因，因此必须加以规制。《贞观政要·刑法》：“贞观十六年，太宗谓大理寺卿孙伏甲曰：‘夫作甲者欲其坚，恐人之伤；作箭者欲其锐，恐人不伤。何者？各有司存，利在称职故也。朕常问法官刑法轻重，每称法网宽于往代。仍恐主狱之司，利在杀人，危人自达，以钓声价，今之所忧，尽在此而！深宜禁止，务在宽平。’”李世民要求司法官员严于律己，用法公平，慎用自己手中的司法权力慎刑慎杀，依法断罪，以避免无辜之人遭受不必要的司法不公正。保辜制度和中国古代德政的政治传统是统一的，要求对被害人的救助也同样有利于减少刑罚，是慎刑思想的制度性表现。

（三）社会功能——修补相互依赖的社会秩序

法律担负着恢复社会关系的任务，在任何存在正义的社会中，对被害人的救济都是不可或缺的，然而在其他社会和国家的法律中，很少见到这种对被害人救助义务必须由加害人亲自实施、负责。在现代社会，对被害人的救济是经济性的赔偿，在中国古代，法律要求加害人对被害人的救助更为直接和具体。究其原因是不同的法律承担的修复社会关系的任务是不尽而同的。现代社会和中国古代社会不同的社会形态产生了两种不同的政治观念，即自由主义和家族主义。这两种不同的政治观念根本上是由于生产力和生产关系的不同而决定的，在中国古代的小农经济下，社会的组织形式要求机密连结而依靠于有经验的社会活动参与者；相反在欧洲，海洋文明和商业组织形式要求个体之间的能动性。具体而言，中国古代社会地域和阶级流动性较差，人与人之间的社会关系呈稳定不变的倾向，在社会关系由于犯罪而导致严重的破裂情况下，社会主体在生产生活中的物质、精神的相互依赖性并没有因此减少，为了社会主体之间更好的消除矛盾，在生产、生活中通力合作，法律很有可能要求加害人更为主动和具体地对被害人进行治疗，而不是实施国家赔偿制度获者由加害人简单实行经济赔偿，这是有社会的结构决定的。相反，现代社会的基础是天赋人权，人生而自由，而自由的基础是功利主义的，即实现个人利益最大化，在这种情况下，法律就不必要求被害人和加害人之间恢复关系到无间的状态，只要加害人对被害人的经济赔偿足以让其回归到不受妨碍的可选择基础就可以了。

保辜制度背后对社会关系恢复的意义不仅仅如此，它同样是解决现代政治理论问题的一种可选择思路。如前所述，现代政治观念中的根本观念是自由主义，个人自由是通过把国家“去道德化”完成的，将个人自由建立在功利主义基础上，使现代政治哲学具备了一个坚实而低俗的基础。国家的“去道德化”的一个重要的负面影响就是国家神圣性质的消解，国家沦为一个真正的权力运转的人造的神“利维坦”，人们不可能对他产生真正内在的信仰，这造成了国家与个人之见永恒的内在分裂，即帕森斯说的“霍布斯秩序问题”。现代政治哲学从多方面尝试了对这一裂痕的修补，康德和卢梭从国家内部建立自由的信仰，滕尼斯和涂尔干从社会共同体和社会分工角度建立社会的共同信仰，但都没有从根本上解决“霍布斯秩序问题”。之所以提出保辜制度的社会功能，是因为中国古代国家是伦理和政治合一的，这种丰富的理论和制度经验未尝不可以在自由主义的基础上为现代社会之间人与人的分裂、人与国家的分裂和信仰缺失提出一种不同于西方理论解决方法的道德可能性。