王力军非法经营再审改判无罪案的法理问题评析

王志祥, 王奕琛

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875；2. 北京师范大学 法学院，北京 100875)

2014年11月至2015年1月期间，王力军在未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照的情况下，擅自在内蒙古巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，其将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，经营数额为218288.6元，非法获利为6000元。案发后，王力军主动到公安机关投案自首，并退缴获利6000元。

依据上述事实，内蒙古巴彦淖尔市临河区人民检察院以非法经营罪对原审被告人王力军提起公诉。2016年4月15日，巴彦淖尔市临河区人民法院做出原审刑事判决，以非法经营罪判处王力军有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币20000元，其退缴的非法获利人民币6000元由侦查机关上缴国库。一审判决宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

2016年12月16日，最高人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第243条规定的“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审”，做出再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。

2017年2月13日，内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庭审中，巴彦淖尔市人民检察院出庭检察员提出，王力军的行为虽具有行政违法性，但不具备与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪，建议再审，依法判决；原审被告人王力军认为其行为不构成非法经营罪；其辩护人提出，王力军无证照收购玉米的行为不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合《刑法》第225条规定的非法经营罪的构成要件，应宣告无罪。

内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院经再审认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实是清楚的，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原判决认定王力军的行为构成非法经营罪，适用法律错误，检察机关、王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立，均予以采纳。故依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

2018年12月19日，王力军非法经营再审改判无罪案被最高人民法院作为指导案例97号予以发布。该指导案例的裁判要点指出：(1)对于1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第225条第(4)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断；(2)在判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪时，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

通过对王力军非法经营再审改判无罪案的改判过程进行审视，可以看出，本案涉及的焦点问题是：原审判决认定王力军的行为构成非法经营罪，有无合理依据？程序上是否存在不当之处？再审判决认定王力军的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的严重危害程度，应该如何看待？由本案改判能得到什么样的启示？本文拟就这几个焦点问题逐一展开分析。

一、一审判决认定王力军的行为构成非法经营罪，没有合理依据，其在程序上也存在不当之处

众所周知，刑法中的社会危害性是指行为人的行为对刑法所保护的法益造成或者可能造成一定程度损害的特性。社会危害性是任何犯罪的成立所必不可少的前提条件。因此，在对犯罪进行成立与否的认定时，社会危害性是极为重要的实质的衡量标准。一种不具有社会危害性的行为，不可能具有刑事违法性。同时，基于刑法谦抑性原则的要求，刑法中的社会危害性有着量上的限制，即必须达到一定的危害程度的行为才能够被规定和认定为犯罪，否则，就应该以一般违法行为论处。原审判决认定王力军的行为构成非法经营罪。而非法经营罪被规定于1997年《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中“扰乱市场秩序”一节的第225条。据此，如果王力军的行为确实构成犯罪，那么，其行为就必然会对正常的市场流通秩序造成严重扰乱。

那么，王力军无证收购玉米的行为是否严重扰乱了我国粮食市场的正常流通秩序呢？

从本案的情况来看，王力军的涉案行为主要涉及两个环节：其一是王力军从粮农手中收购玉米；其二是王力军将玉米进行脱粒后贩卖给国家粮库。

就王力军从粮农手中收购玉米的行为而言，显然没有对市场流通秩序造成扰乱。一方面，王力军通过合法的手段与粮农签订合同，在公平交易的基础上获得了玉米。其中并不涉及违反粮农意愿的问题，双方通过合意达成了转移玉米所有权的法律效果。粮农售卖玉米的行为完全是自愿的，不涉及强买强卖的问题，这与正常的市场交易相比并无差别。另一方面，王力军将所购得的玉米经过简单的处理后出售给国家粮库的行为也是在公平合理的基础上进行的，其出售行为与粮库的收购行为都是基于合同而成立的，并不涉及扰乱正常的市场流通秩序的问题。王力军的行为在粮户与粮库之间起到了互通有无的作用；其行为不但没有扰乱粮食流通秩序，反而恰恰是有利于促进市场流通秩序的。对此，我国学者指出：“本案所涉及的粮食根本没有脱离国家的控制，其收购行为没有扰乱国家制定的粮食收购价格，并且能够减少市场经济条件下的收购成本，因而具有帮助国家收购粮食的性质。”[1]

如上所述，王力军的涉案行为都是在公平的基础上进行的，收购价格是粮户所自愿同意的，贩卖价格也是由国家粮库规定的。其行为是符合市场秩序保护要求的合法交易行为，不涉及扰乱市场秩序的问题。更何况，王力军的涉案行为所体现的模式在现代市场经济的框架中系十分正常的交易模式，王力军的行为甚至具有提高市场运行效率的功效。由于国家粮库无法与数量庞大的粮户之间建立直接的联系，王力军的这种居间行为不仅为农民解决了粮食贩卖难的问题，甚至在很大的程度上提升了国家粮库的储粮水平。可以说，涉案三方(粮农、王力军、国家粮库)均从王力军的这种居间行为中受益。如果认为这种行为具有社会危害性，则恰恰会造成粮食流通秩序受到干扰和破坏。

基于此，原审判决判定王力军的行为构成非法经营罪，从社会危害性方面来看并没有合理的依据。而如上所述，社会危害性恰恰是规定和认定某种行为成立犯罪所不可或缺的前提条件。原审法院之所以会做出这样的判决，在很大的程度上就是由于忽视了犯罪成立的实质性标准，没有将行为是否具有社会危害性作为判断犯罪成立的前提条件，而是单纯地依靠犯罪的形式标准(刑事违法性)作为入罪的依据。原审法院并没有对王力军行为的社会危害性问题予以审慎的考量，而是单单以其行为违反行政法的强制性规定，就草率地做出了有罪判决。

应当看到，正如巴彦淖尔市中级人民法院在再审时所认定的那样，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实是清楚的。根据当时的《粮食流通管理条例》，收购粮食，实行粮食收购资格前置许可审批。2016年2月6日,国务院令第666号公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》,其中《粮食流通管理条例》第9条将粮食收购资格前置许可审批改为后置许可审批,但并未实质上取消对粮食经营者“取得粮食收购资格”的要求。虽然最高人民法院指令对本案予以再审前,2016年9月14日国家粮食和物资储备局修订了《粮食收购资格审核管理办法》,其第3条明确规定,农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动,无须办理粮食收购资格，但是，王力军案的原审判决做出于2016年4月15日。这样，依照当时的《粮食流通管理条例》，王力军无证收购玉米的行为就仍然具有行政违法性。自1997年10月1日起施行的《最高人民法院关于适用刑法时间效力若干问题的解释》第10条规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”据此，巴彦淖尔市中级人民法院在对本案进行再审时，就对王力军无证收购玉米行为的违法性判断问题而言，仍然应当适用行为时的法律。由此，在对本案进行再审时，王力军无证收购玉米的行为就仍然是具有行政违法性。

问题是，在一审判决做出的当时王力军的涉案行为具有行政违法性，并不等于其就具有刑事违法性，即违反《刑法》第225条的规定。对此，有学者指出，对于无证收购粮食行为的刑事法律后果，不同时期颁布的行政法规的规定具有高度的一致性。对于未经批准，擅自从事粮食收购活动的行为，1998年《粮食收购条例》第13条、2004年《粮食流通管理条例》第41条、2016年修订的《粮食流通管理条例》第40条均规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。据此，王力军无证收购玉米的行为具有刑事违法性，应当承担相应的刑事责任[2]141。

笔者认为，行政法领域中的违法性认定更加注重于形式上的认定，必须将违法的标准予以明确才能够保障执法的稳定。但是，刑法上的违法性认定不能够单纯地依靠形式上的认定，而更应该注重社会危害性的判断。如上所述，社会危害性的判断是刑事违法性认定的基础；如果一种行为不具有刑法中的社会危害性，其当然也就不可能具有刑事违法性，进而也就不可能认定为成立犯罪。原审判决看到王力军的行为违反了当时的国家有关收购粮食须具备粮食收购资格的规定，进而认定其行为具有行政违法性。但是，由王力军的行为具有行政违法性得出其行为具有刑事违法性这一推断结论，则显然忽视了对其行为是否具有刑法中社会危害性的实质考察，由此造成了错误的有罪认定。

根据我国传统的四要件犯罪构成理论，也能够发现判定王力军的行为构成非法经营罪存在着不合理之处。在此，涉及对王力军无证收购玉米的行为究竟是应当以《刑法》第225条第(1)项还是该条第(4)项(1)1997年《刑法》第225条：第(1)项规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”；第(4)项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。作为审判依据的问题。对此，一审法院认为，小麦、玉米等粮食作为涉及民生和社会稳定的重要基础资源，在收购、买卖等各环节国家规定有严格的专营制度。被告人王力军的行为违反国家《粮食收购条例》这一专卖管理法规，因此构成非法经营罪[3]。显然，一审法院判定王力军的行为构成非法经营罪，其审判依据是《刑法》第225条第(1)项的规定。而再审法院则是以《刑法》第225条第(4)项的规定作为审判依据的。这里的焦点问题是，小麦、玉米等粮食是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。应当说，粮食不属于“专营、专卖”品，也不属于“限制买卖”物品。《粮食流通管理条例》只是对经营粮食达到一定规模的企业设置了市场准入资格，对玉米等粮食并未做出限制买卖的规定。对经营主体资格的限制不等于对对象自由买卖的限制[4]。由此，对王力军无证收购玉米的行为不应当适用《刑法》第225条第(1)项的规定进行评价。而如果能够以《刑法》第225条第(4)项的规定作为评价王力军无证收购玉米行为的依据，则由于王力军贩售玉米的经营数额为218288.6元，非法获利为6000元，其行为从立案追诉标准的角度看就符合非法经营罪的成立要求。2010年5月7日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条规定：“从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的，应当追诉：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”据此，王力军无证收购玉米行为的经营数额已经达到非法经营罪的“五万元以上”的入罪标准。而根据《刑法》第225条的规定，“违反国家规定”是构成非法经营罪所必须具备的前提条件。王力军在没有取得国家授予的粮食收购资格证书时进行了粮食收购活动，由此可以认为具有行政违法性。但是，由此就可以对王力军的行为适用《刑法》第225条第(4)项中关于非法经营罪的兜底条款的规定吗？

2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》就非法经营案件的办理问题指出: “各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。”这实际上对非法经营罪兜底条款的适用进行了程序上的限制，即在有关司法解释未做明确规定的情况下，要认定某种行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就必须作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。然而，就本案的原审判决而言，则并不涉及作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示的过程。由此形成的判决自然存在着程序上的问题。

综上所述，王力军非法收购并转卖玉米的行为既没有侵害粮农和粮库的合法权益，也没有对正常的粮食流通秩序造成任何干扰和破坏。其行为不但不具有社会危害性，反而有利于促进正常的粮食流通秩序。因此，原审判决认定王力军的行为构成非法经营罪，并没有合理的依据。而且，原审判决还存在着在未向最高人民法院请示的情况下就适用非法经营罪的兜底条款这一违背司法解释规定的程序性问题。

二、再审判决认定王力军的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，这与非法经营罪的保护法益不相吻合

如上所述，再审法院经再审后推翻了原审法院认定王力军的行为构成非法经营罪的判决结果，认为虽然王力军没有取得相关证照就贩售玉米，违反了当时的国家粮食流通管理的有关规定，但是，由于其行为未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，因此不构成非法经营罪。再审判决在一定程度上弥补了原审判决的缺陷，但是仍然存在着一定的不足。

再审判决中改判的法律依据是1997年《刑法》第13条的规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，即我国《刑法》第13条的“但书”规定。

通过解读此条款，可以看出，正如前文所述，并不是任何具有社会危害性的行为都可以被认为是成立犯罪，犯罪成立所要求具备的社会危害性必须达到一定的程度。从本案的再审判决来看，再审法院认为王力军的行为仍然具有社会危害性，但是，由于其社会危害性并没有达到成立非法经营罪所需要的程度，故不成立犯罪，这其中涉及的正是《刑法》第13条“但书”的运用问题。然而，《刑法》第13条“但书”运用的前提是行为有着一定的社会危害性，只不过该社会危害性并未达到犯罪成立所要求具备的程度。

如上所述，王力军的行为是不具有刑法意义上的社会危害性的。虽然王力军的行为违反了当时的国家粮食管理规定，但违反该规定，并不会对《刑法》第225条设立非法经营罪所欲保护的法益——合法的市场秩序产生不良的影响。恰恰相反，王力军的违反当时的国家粮食管理规定的行为反而对国家的粮食流通秩序产生了积极的影响，有助于粮食的流通。对刑法意义上的社会危害性必须结合刑法设立犯罪时所欲保护的法益进行判断。违反当时的国家粮食管理规定，并不意味着王力军的行为对粮食流通秩序造成了实质性危害。就此而言，再审判决仍然坚持认为王力军的行为有着一定程度的社会危害性，并以《刑法》第13条“但书”的规定作为将王力军的行为予以出罪的依据，这并没有从根本上解决原审判决所存在的问题。

前已述及，立法者设立非法经营罪时所欲保护的法益是正常稳定的市场秩序。任何构成该罪的行为都必须对正常稳定的市场交易秩序能够造成不利影响，而且该影响必须达到严重扰乱市场秩序的程度。单单以王力军的行为违反当时的国家粮食管理规定，就认为其会对市场交易秩序产生实质性破坏，这未免过于武断。王力军的涉案行为根本就没有侵害到立法者设立非法经营罪时所欲保护的法益，断不可依据其违反当时的国家粮食管理规定就认定其行为具备实质上的社会危害性。即使行政机关希望维持粮食专营制度，也可以通过行政处罚的手段，纠正王力军无证收购玉米的行为；而直接依靠刑法手段对王力军无证收购玉米的行为进行定罪处罚，并不符合刑法谦抑性的原则。

三、本案由有罪改判无罪的启示：对犯罪的认定应坚持形式与实质相统一的观念

从本案的改判过程，我们可以看出坚持犯罪实质概念的重要性，不能单纯地以犯罪的形式概念作为认定犯罪的依据。犯罪的认定工作是刑事司法的基础性工作。司法机关在认定犯罪时既要关注形式上的法条，也不能忽视对行为的社会危害性的考察。只把握犯罪的社会危害性标准，可能破坏罪刑法定原则，致使刑法的处罚范围不合理地扩张；而只注意把握犯罪的刑事违法性标准，则会导致犯罪认定的僵化，缺少灵活性。这样，就既要反对法律虚无主义，也要反对法律机械主义。因此，司法机关在对犯罪的认定时应该坚持形式与实质相统一的标准，即坚持以刑事违法性作为认定犯罪成立的形式标准，坚持以社会危害性作为认定犯罪成立的实质标准，这样才能够做到科学地定罪。在对于犯罪行为认定的相关观点中，形式解释论者坚持优先进行犯罪形式标准的认定，否定社会危害性理论在犯罪认定中的重要作用。这种做法在逻辑上看似并没有纰漏，但实际上导致入罪界限的模糊，很多不具有社会危害性或不具有相当的社会危害性的行为都得以堂而皇之地进入到刑事司法程序中。为此，应当坚持社会危害性作为犯罪成立的实质标准的观点。

对此，有学者指出，对于社会危害性与刑事违法性的关系,可以从立法与司法两个层面上考察。从立法上来说,由于立法是一种规范的构造,而社会危害性是创设罪名的实体根据与基础,因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。因为正是社会危害性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。但从司法上来说,面对的是具有法律效力的规范和具体案件,因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的根本标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题[5]。依照上述观点，在对犯罪进行司法认定时，社会危害性就没有了用武之地。问题在于，在完全脱离社会危害性的前提下，能够对行为具有刑事违法性予以正确的认定吗？既然从立法层面来看，社会危害性决定刑事违法性，那么，从司法层面来看，在行为不具有成立犯罪所要求具备的社会危害性的情况下，行为的刑事违法性当然也就无从谈起了。这样，行为不具有成立犯罪所要求具备的社会危害性，实际上就成了判断刑事违法性存在与否的实质依据。具体就本案而论，既然王力军无证收购玉米的行为并不具有成立非法经营罪所要求具备的社会危害性，那么，认定该行为具有刑事违法性，就缺乏相应的实质依据。由此可见，认为脱离社会危害性同样能够对行为的刑事违法性予以准确的判定，实际上仅仅是从形式的立场出发看待刑事违法性问题，这就会导致刑事违法性判断的机械化，缺乏应有的实质化考量。如此一来，就可能导致仅仅在形式上具有刑事违法性而从实质上看因行为不具有成立犯罪所要求具备的社会危害性而应最终否定存在刑事违法性的情形被错误地判定为成立犯罪。

目前，某些司法机关在进行犯罪的认定工作时存在着以形式违法性作为认定犯罪成立的唯一标准的错误倾向。遵循刑事违法性标准，确实有助于明确刑法的处罚范围，防止违反罪刑法定原则现象的出现。但是，仅仅把握刑事违法性标准，忽视作为犯罪成立实质标准的社会危害性，会造成犯罪认定的形式化乃至机械、僵化。从本案来看，即使审判机关错误地将行政违法性等同于刑事违法性，也应该发现王力军的行为不具备非法经营罪的成立所要求具备的社会危害性。而不具备非法经营罪的成立所要求具备的社会危害性，非法经营罪的成立自然也就无从谈起。这样一来，一审的错判也就应该能够得以避免。

司法机关在对犯罪的认定时应该坚持形式与实质相统一的标准，意味着在传统的四要件犯罪构成理论的背景下，在进行犯罪构成要件符合性判断时，既要看行为是否从形式上符合刑法所规定的犯罪构成要件，也要从实质上判断形式上符合刑法所规定的犯罪构成要件的行为是否具有成立犯罪所要求具备的社会危害性。应当看到，在传统的四要件犯罪构成理论的背景下，犯罪构成是犯罪成立的标准。行为符合犯罪构成要件，就意味着行为构成犯罪。因此，行为符合犯罪构成，就不仅意味着行为是从形式上违反刑法规定的，而且是从实质上具有达到刑事可罚程度的社会危害性的。对此，我国学者指出，本案中，既然有确实充分的证据证明行为人在未取得粮食收购资格证的情形下直接向农民收购价值为21万余元的玉米，就足以认定其行为满足非法经营罪的构成要素，成立非法经营罪[2]142。这实际上是在从形式上判断行为符合非法经营罪的构成要件的前提下就径直得出行为符合犯罪构成因而成立犯罪的结论，存在着缺乏社会危害性的实质考量问题。此外，从本案中也可以看出行政法与刑法之间存在着或多或少的交叉关系。可以肯定的是，在涉及行政法与刑法之间存在着或多或少的交叉的案件中，违反刑法的规定，以行为违反行政法的规定为前提。但是，行为违反行政法的规定，则并不意味着一定违反刑法的规定。因此，不能够从违反行政法的规定中必然推出行为违反刑法规定的结论。

具体就本案而言，显而易见的是，涉及粮食收购的行政法规所保护的法益是国家正常的粮食管理秩序。王力军的行为确实存在违反行政法规的问题，其贩卖粮食时并未取得国家规定的相关证件，这扰乱了国家行政管理机关的管理秩序，因而有损于行政法规所保护的法益，具有行政法意义上的违法性。但这是否意味着该行为同时也具有了刑法意义上的违法性呢？要准确地回答这一问题，就不能脱离刑法设立非法经营罪所要保护的法益。显而易见的是，非法经营罪的保护法益是合法的市场秩序。具体就粮食市场而言，非法经营罪的保护法益就是粮食的正常流通秩序。就王力军贩售粮食的行为而言，基于内蒙古特殊的地理环境，粮农们没有适当的途径将粮食贩售给国家粮库，其加工的水平也达不到粮库收购粮食的要求。王力军通过收集粮农们的粮食统一加工后贩售给粮库，售价也没有违反粮食部门的规定。在这一交易过程中，王力军的行为起到了居间的作用，沟通了粮农与粮库，促进了粮食市场的正常运行，粮农与粮库均从中受益。既然其行为始终没有造成市场秩序的混乱，也没有使各方受到损失，自然就没有破坏非法经营罪的保护法益，不仅不具有社会危害性，反而具有促进粮食流通的作用，由此也不能够认为其行为具有刑事违法性。