刑法之“其他危险方法”认定规则的实证研究与重述

□黄智奕

(广西大学，广西 南宁 530000)

《刑法》第114条与第115条中的以危险方法危害公共安全罪，是我国《刑法》中少有的缺乏对实行行为特征的描述而依赖价值规范判断的罪刑规范。因此，有学者指出在许多公众高度关注的领域，以危险方法危害公共安全罪被过度扩张适用，[1]更有学者认为危险方法越来越具有口袋化的嫌疑。[2]而学界关于“其他危险方法”的认定规则研究中，亦存在数种不同学说。至于这些学说能否遏制司法实践中可能存在的不良倾向，效果仍未可知。因此有必要重新审视我国认定“其他危险方法”的规则。

一、“其他危险方法”认定规则理论述评

(一)“其他危险方法”的体系地位

对“其他危险方法”在刑法体系中所处地位的理解不同，将直接影响到对其认定的规则。对此，学界主要有两种观点，一是认为该条款属于《刑法》分则第二章的兜底条款，有学者认为只要行为人采取的行为方式给公共安全带来一定程度的危险，就可以以危险方法危害公共安全罪予以处罚。[3]换言之，除分则第二章规定的危害公共安全犯罪以外的、具有危害公共安全性质的行为均属于“其他危险方法”。此观点由于没有严格遵循文义解释和同类解释方法，明显不当扩大了“其他危险方法”囊括的范围，使其界限可以无限地延伸，因而理论界已鲜有人持此观点。二是认为“其他危险方法”是属于第114条、115条，而不是分则第二章的兜底性罪名。[4]此种观点现已成为理论界通说。

依据同类解释方法，“以其他危险方法”是与前述放火等行为处于同一位阶的行为方式，其应当与前述行为而不是分则第二章的其他行为具有相同的特征和性质，所以是属于第114条与第115条的兜底性条款。

(二)“其他危险方法”的认定规则

由于以危险方法危害公共安全罪在立法时先天存在缺少明确形式规范的缺憾，理论界只能依托解释学的方法，试图勾勒出合理、可操作的判定规则。基于“其他危险方法”所处的体系地位，理论界普遍以限制解释的态度对待该罪的构成要件，认为不是任何具有危害公共安全性质的方法都属于“其他危险方法”，而是仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法。[4]即要求“其他危险方法”所呈现的危险程度应当与条文前述的放火等行为具有“相当性”。认定“其他危险方法”时必须遵循相当性理论也成为学界共识，而在具体认定何种行为符合“相当性”条件的方法上，学界存在不同的观点：

一是本质相当说。部分学者认为判断是否属于“其他危险方法”关键在于行为是否危害了公共安全，也就是说“相当性”是指行为与危害公共安全这一罪名两者的本质相当。此观点错误地陷入了循环论证的境地，因为我们在研究相当性理论时，就是在讨论达到本罪危害公共安全要求的“其他危险方法”应当具备哪些条件。若再以危害了公共安全就是“其他危险方法”作为判断依据，其实相当于概念上的循环论证，并没有提出任何具有实质意义的标准。另外，此种观点亦会使本罪的界限无限扩大，会将所有具备了危害公共安全性质的行为全都囊括入本罪，而显然并不是所有此类行为都能适用这一罪名。

二是结果相当说。即以行为方式能否造成与放火、决水、爆炸、投毒相当的危害结果，来作为是否具备了相当性的判断标准。[5]概言之，行为结果的危险程度是否相当成为唯一的判断标准。首先，在定性行为人的行为应当适用何种罪名时，显然不能仅仅考量行为的结果特征而忽略形式特征，否则无法区分造成同样结果的此罪与彼罪，如同样造成被害人死亡的故意伤害行为与故意杀人行为。其次，仅以结果的严重性倒推行为的危险性，定性行为就会失去规范性的规制，亦容易造成本罪范围的不当扩大。批评者认为结果的危害性的判断取代了方法的危险性的判断，会使“其他危险方法”的判断产生偏失。[6]再次，结果说对于结果的“质”与“量”并没有给出明确标准，是抽象危险结果还是具体危害结果亦语焉不详。需要指出的是，由于结果说可以囊括的范围极广，比较符合司法机关打击犯罪的刑事政策需要；且以结果作为判断依据较为简单粗暴，大大降低了实践的难度，因此结果说的理论和思路颇受司法界欢迎，而这也是理论界批评该罪产生“口袋化”倾向的重要原因，即支撑口袋罪的理论依据是“结果危险性”的观点。[2]

三是国民情感相当说。有学者认为“危险方法”是足以震撼国民情感的重危险犯罪，因此“‘危险方法’的核心内容应该是行为给国民心理造成的与放火等相同的惊恐性。”[7]所谓国民情感是主观色彩非常浓厚的价值性概念，主观上的情感不仅含义模糊不清、难以捉摸，也是因人而异的；并且情感属于抽象的危险结果，与本罪属于具体危险犯的要求不匹配，因此以其作为判断标准并不妥当。

四是性质和程度相当说。就是从行为的性质和程度两个方面对“其他危险方法”加以限定。有学者认为“其他危险方法”从性质上来说，必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的内在危险；从程度上而言，则必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。[8]另有学者以行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性作为性质上的特征；以行为足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全作为程度上的标准。[2]

五是行为和结果相当说。该理论要求“相当性”应在行为危险性和结果危险性这两方面上均达到与放火等犯罪相当的程度。在行为危险性方面，有观点认为行为必须具有足以使公众难以防范和抵御，而行为人本身又难以预测和控制的属性；[9]或是行为方法同放火等那样，一旦发生就无法立即控制结果。[10]另有学者提出不能孤立地判断行为危险性，而应当在具体案件中，根据行为的时间、地点、方式、环境等具体环境来判断。[1]在结果危险性方面，学者们也提出了附加条件，如认为以危险方法危害公共安全罪足以造成或者已经造成的侵害结果，仅限于致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失。[10]另有学者对法条中的“使公私财产遭受重大损失”做限制解释，认为在造成财产损失的同时，还必须存在致人重伤、死亡的危险性。[8]

限于篇幅，无法将所有学者的观点详细罗列，但综上可以看出，多种学说均是试图通过对行为的形式或是结果这两方面加以限定条件，来使“其他危险方法”更加具象化。本质相当说、结果相当说与国民情感相当说更侧重于立足结果方面，但是对相当性的标准认定理解相差较大，本质说体现价值结果要求，结果说体现客观结果要求，国民情感说则展现主观结果要求。性质和程度相当说与行为和结果相当说本质上均是结合了行为的形式特征与结果特征两个方面，虽然存在众多共性，但由于各学者的理解不一，单论一家之言不够全面，对于形式特征仍存在许多概括性和冲突的描述；对于结果特征也有以人身损害为前提与单纯的财产损失间的矛盾。

总的来说，同时对行为的形式与结果两方面采用相当性要求，是更为合理的理论模式。但是现存学说有着描述模糊、标准不一、不够全面的问题，可能会造成实践中的混乱。

二、“其他危险方法”司法认定实证研究

(一)数据来源

以“以危险方法危害公共安全”“刑事案由”“判决书”为关键字在裁判文书网进行搜索，然后将法院层级限定为中级人民法院与高级人民法院，并选取“2014年1月1日至2019年12月24日”这一时间段，筛选掉不认定为此罪、不认为是犯罪、不公开文书等不符合本文研究对象的判决后，获得认定为“以危险方法危害公共安全罪”的判决总共数量为190份，涵盖广东、北京、广西等20个省份和直辖市，其中中级人民法院判决177份，高级人民法院判决13份。

(二)研究方法

将裁判文书进行归纳整理后，通过分析行为人行为方式、行为场所、侵害法益、危害结果以及对“其他危险方法”认定规则的说理，探究实践中是否运用相当性相关理论进行判断，抑或包含有其他认定规则。

(三)司法认定的考量因素

1.行为方式方面

将行为人的行为进行类型化整理后主要可分为以下5种类型：(1)驾车冲撞、驾车肇事逃逸后又发生冲撞、违规驾驶这一类危险驾驶行为的；(2)抢夺公交车方向盘或干扰司机的，合并统计为危害公车行为；(3)威胁点燃或点燃易燃易爆物品的，合并统计为点燃易燃易爆品行为；(4)私设电网或高压电器材的，合并统计为私设电网行为；(5)其余如使用弹弓、高空抛物、使用危险物品、倾倒木材等行为，由于单一行为样本数不足5份，将其合并统计为其他行为。数据如下表：

2.行为场所方面

此部分考察行为人实施行为的场所，将城区道路、高速公路、医院、居民小区、公交车等统称为公共场所；将私人住宅等统称为私人场所；将郊外、森林等统称为偏僻场所。

3.行为强度方面

此部分考察行为的强度方面，综合多种客观因素，如超速行驶的速度、驾车多次撞击的次数、使用的工具、点燃的爆炸品等，将行为强度分为较高、一般、较低三个档次。

4.侵害法益方面

大部分判决书较为清楚地认定行为人的行为侵害到了人身安全，或是人身安全和公私财产安全；部分判决书虽较为笼统地认定行为人的行为侵害了公共安全，但由其上下文可推断出法官对行为所侵犯法益的认定仍属于前述两类，如(2018)鄂11刑终116号文书中表述“本院认为，原审被告人张栋驾车冲撞夜市摊不特定的人群，造成三人轻伤，一人轻微伤，危害了公共安全”，因此合并统计后得出判决共175份。仅仅造成财产损失后果的案件共15份，但判决书中均较为明确地认定行为人的行为对公众的人身安全具有高度危险性，如(2015)渝五中法刑终字第00398号文书中的表述为“虽然其主观目的是为了骗取钱财，但其实施的手段具有高度危险性，对同时段、同地段行驶的不特定的其他来往车辆驾乘人员的生命财产安全可能造成的危害后果具有不确定性。”因此可以合理推断法官认为财产安全是与人身安全紧密相关的。

5.危害结果方面

行为人行为造成的危害结果包含了被害者身体、生命或财产遭受不同程度伤害，以及复合型的结果。另外有案件未发生具体损害结果，但法官认为存在潜在危害结果的可能性。

6.“其他危险方法”认定规则说理方面

主要通过分析裁判文书中的说理部分来考察法官认定“其他危险方法”所采用的规则，样本可以分为2种类型：(1)未提及“其他危险方法”认定规则的。文书中对行为人的行为和造成后果进行描述后便直接认定行为人构成本罪，而没有进一步说理与解释，表述如(2018)湘01刑初18号文书中“本院认为，被告人武洋醉酒后驾车在公共道路上冲撞，先后与三辆汽车、一辆摩托车发生碰撞，致一人死亡、五车受损，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。”此类样本总数为188份。(2)运用相当性理论来认定“其他危险方法”的。样本共2份，分别为(2014)连刑初字第00017号一案与(2019)粤刑终277号一案，前者对相当性理论的表述为“被告人丁美刚将砖头从高楼楼顶掷向城市交通要道及公共场所，就其犯罪现场的特定性和犯罪行为的危险性而言，具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等犯罪行为相当的高度危险性。”后者的表述为“行为的暴力强度及社会危害性极大，具有与放火、爆炸等危害公共安全行为相当的强度。”

(四)“其他危险方法”实践认定的特点

将190份样本类型化后，进行更进一步地分析，可以看出司法实践对于“其他危险方法”的认定上有以下几方面特点：

1.行为类型较为集中

由表1可以看出，总样本行为类型的数量中，驾车冲撞行为独占鳌头，46.9%的占比几乎“统治”了样本的半壁江山，且遥遥领先于其他行为类型。同时驾车冲撞、肇事逃逸后冲撞与违规驾驶，这一类危险驾驶的行为类型占比超过了77%。另外，余下的样本数量也基本集中于点燃爆炸品行为、危害公车行为与私设电网行为，这三者与前述危险驾驶行为的数量加起来占比高达93.1%，其他行为类型占比仅为6.9%，实践中对何种行为类型认定为“其他危险方法”的“偏好”一目了然。

表1 侵害行为类型化统计

2.缺少理论依据的论证

分析裁判文书中说理部分后可发现，在解释如何认定“其他危险方法”的理论依据部分，几乎所有的文书都采取了“描述行为、危害后果+认定结果”的认定模式，且说理内容相当简略，我们无法得知法官是依据何种理论何种方法来认定该行为属于“其他危险方法”的，因而不能直观地总结出司法实践判断行为属于“其他危险方法”时，行为应当具备哪些性质和特征。而在仅有的2份运用相当性理论进行判断的文书中，也仅是蜻蜓点水般地提到行为人的行为与放火等行为相当，对于考量相当性的相关要素、标准等内容仍然不可得知。

3.多数人的人身损害结果是共性

由表2可知，样本中超过96%的案例是发生在公共场合。由于公共场合人员密度较大，可以看出能否对多数人造成伤害是司法实践判断“其他危险方法”的重要因素。但需要指出的是，样本中既包含了行为人仅实施了一次，就可能造成多人人身损害结果的行为，如驾车冲撞和点燃易燃易爆物品；也包含了危害性有限，单次实施不足以对多人造成伤害的行为，如使用弹弓和私设电网的行为。可见对于多数人受到伤害的危害结果，实践中既认可可以由单次行为造成，也存在行为人多次重复行为产生的危害后果累计而成的情况。同时由于文书中缺少对行为形式的分析内容，再结合行为人的行为强度只有一般水平或以下程度的占比36.3%，可以推断出司法实践中缺少对行为形式危险程度的考量。

表2 行为场所类型化统计

表3 行为强度类型化统计

由分析样本侵犯的法益可知，必须是能对人身安全造成损害的行为，实践中才能将其视为“其他危险方法”。表4显示，造成被害人重伤、死亡后果的样本占总体比例为67.9%，造成轻伤后果的占比8.5%，潜在危害结果占比15.3%，因此只能推断出对于危害结果的考量标准在于是否已经或可能造成人身损害，无法明确判断出是否将人身损害结果的程度纳入认定规则中。

表4 危害结果类型化统计

总体来说，行为人实施的行为可能或者已经造成多数人人身损害的结果是样本的共性。但对于行为形式上的强度，以及危害后果的严重程度这两方面，实践中并没有达成较为统一的共识。

表5 认定规则统计

三、理论与实践的关联度研究

(一)结果相当说是导向

如前文所述，裁判文书对于“其他危险方法”认定理由部分的说理论述极少。通过分析可看出，实践中对于行为的形式和结果这两方面的危险程度上并没有形成较为清晰的认定规则。目前来看，司法实践认定“其他危险方法”的逻辑规则更偏向于结果相当说，即以行为是否已经或者可能造成多数人的人身损害结果来作为主要的认定依据。换言之，司法工作者没有进一步深究行为的强度、紧迫性，或是后果的严重程度等因素，当行为人的行为满足可能或者已经造成多数人的生命安全受到损害的后果这一条件时，就足以使法官下定“一锤定音”的决心。

总的来说，样本中体现出，结果相当说的思路和判断逻辑是司法实践认定“其他危险方法”的导向。但对于结果相当的程度，仅要求至足以造成多数人人身损害的结果。

(二)具有“口袋化”隐患

对于驾车冲撞、驾车肇事逃逸后又冲撞这两种占比最高的行为，实践中将其评价为以危险方法危害公共安全罪的依据主要来自2009年《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》；将公车上抢夺方向盘或干扰司机的行为评价为本罪，依据主要来自2019年“两高”与公安部联合颁布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》。可见，对样本中占比过半的行为，司法人员认为其属于“其他危险方法”是参考了相关的法律法规。

这是否意味着“其他危险方法”在实践中不存在“口袋化”的倾向？答案是否定的。从样本得知，除了上述两类有明确裁判依据的行为，其余占比近四成的行为中包含了十余种不同的方式。在这一司法工作者可以自由裁量的范围内，除前述在结果方面的共性，这些十余种行为并不能归纳出其他较为清晰的“公约数”。虽然“其他危险方法”是立法者为了应对变化多端的现实而设立的兜底条款，但样本中存在大量的行为认定缺乏明晰的判断规则，说明实践中将“其他危险方法”视为了一个口袋，学者担忧的“口袋化”倾向这一隐患仍然存在。

四、“其他危险方法”认定规则重述

实践中简单地以结果为判断导向，却又无法统一结果的标准，同时又缺乏对行为形式的论证，这些无疑体现出实践工作者没有准确把握相当性理论的本质，也表明理论界较为混乱的学说没有很好起到指导实践的作用。因而有必要重述“其他危险方法”的认定规则，使之兼具理论合理性与实践可操作性。

“其他危险方法”属于分则第114条、第115条的兜底条款这一点无需赘言，在解读相当性的概念时，危害公共安全与其他危险方法应当视为两部分，分别进行独立的判断，不能因行为造成了危害公共安全的后果就认定其属于第114条与第115条规定的“其他危险方法”，因此对于相当性的理解应当从形式和结果两方面入手：

(一)形式的危险性

“其他危险方法”既然是与放火、决水、爆炸和投毒相当的行为，那么其形式上必然具有如下特征：1.高度危险性。是指行为以一般常识判断，能够对人的生命、健康安全造成极大的威胁。在《刑法》第17条第2款的表述中可看出，立法者将放火、决水等行为与故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡置于同一位阶，足以说明这些行为的外观形式上属于最为危险的一档。2.不可控制性。是指行为一旦实施完成，行为人便极难控制现实中的进程。一旦造成了实际的危害，危害后果的范围就会不断扩大，程度也会逐步加深无法估计。3.因果关系性。是指行为与危害结果间具有因果关系，即行为能够直接导致危害结果的发生并且不需要外力的介入。4.高度盖然性。是指行为能够造成相应的危害结果是符合自然规律、社会规律的，并且以一般经验常识来看，行为造成此类结果应当是具有极大的可能性而不是小概率事件。

(二)结果的危险性

危害结果的特征包括：1.公共危害性。是指行为后果对公共安全造成了极大危害，即后果是危害到了多数人的生命、健康安全或是财产安全。同时要限定足以造成危害公共安全后果的必须是单次犯罪行为，因为若是多次相同行为累加起来的后果，应当运用连续犯的理论予以评价。2.结果严重性。是指危害结果不仅是具体的结果，而且严重程度应当与人身死亡、重伤相当。刑法理论公认以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，那么其成立就应当具备相应的具体危险，相反，若行为只能造成民众情绪恐慌、社会秩序受到干扰等抽象危险结果则不能成立本罪。另外结果严重性意味着如果行为仅能造成一般程度的危害结果，如轻伤、轻微伤等，也不构成本罪。

需要指出的是，基于“其他危险方法”的体系地位，需要遵循以下逻辑判断规则：1.要严格遵循先看形式后论结果的逻辑顺序，即应首先判断行为的形式是否与放火等行为，在外观条件上具有同等的性质；再依据结果危险性的特征来进行认定。2.在行为满足《刑法》分则第二章的其他罪名所规定的要求时，应认定为其他罪名。

五、结语

要准确把握“其他危险方法”的认定规则，核心就是要理解其体系地位以及相当性理论的判断标准，并掌握正确的判断逻辑。实务中对该罪的认定大都简单直接，说理过程简略概括，反映出实务中存在对“其他危险方法”判断规则极为模糊的问题，这也导致了将未达到本罪要求的危险性行为认定为本罪、符合其他罪名构成却认定为本罪等问题。因此，一方面理论界需要不断完善对该罪的探讨，更加细化对条文各要素的解读和标准；另一方面，司法实务界亦需要改进对该兜底罪名的理解和适用，处理好纷繁复杂的现实行为与滞后成文法间的矛盾。如此，才能更好遵循罪刑法定基本原则。