对两个涉林司法解释修改的建议

冯锦华

最高人民法院2000年11月17日通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称法释〔2000〕36号司法解释）和2005年12月19日通过的《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称法释〔2005〕15号司法解释），分别施行了20和15年，在此期间，《中华人民共和国刑法修正案四》《中华人民共和国森林法》以及有关规范性文件陆续修订和公布、施行，司法实践中也出现了一些与上述两个司法解释不相适应的新问题，这些都对现行司法解释的修改提出了迫切的要求。

一、关于法释〔2000〕36号司法解释

（一）对第一条的修改建议

1.原条文：刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。

2.修改后条文：刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”“国家重点保护野生植物”是指古树名木以及列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物。古树指树龄在100年以上的树木；名木指省级以上林业主管部门或者其他部门建档确定的在历史上或社会上有重大影响的中外历代名人、领袖人物所植或者具有极其重要的历史、文化价值、纪念意义或科学研究价值的树木。

3.修改理由及说明：

（1）该条与全国绿化委员会、国家林业局《全国古树名木普查建档技术规定》对古树名木的范围的规定不完全一致，基于行政犯的行政从属性和法秩序的统一性原理，司法解释对古树名木的定义应尽可能与《全国古树名木普查建档技术规定》保持一致。

（2）“确定”的含义是指“建立档案”，而不是“挂牌”保护，因此，在确定的前面加了“建档”两个字进行修饰限定。在犯罪构成意义上或者说认定犯罪的意义上，“挂牌”仅仅是辅助判断行为人是否具备犯罪故意的认识因素的一个考量。比如，某一历史人物栽植的一棵柳树，只要记入省级以上林业主管部门或者其他部门的档案，它就属于名木，它挂不挂牌都属于名木，一经建档，它属于名木就是确定的、客观的。给它挂牌，一方面是个保护措施，另一方面，便于判断犯罪嫌疑人、被告人是否明知这棵柳树属于“名木”。

（3）根据上述规定，古树是指树龄在100年以上的树木，其范围非常明确，只要达到100年以上树龄，就属于古树，而不需要省级以上林业主管部门或者其他部门确定（指建档确定）。

（4）何谓具有重大历史纪念意义、科学研究价值的树木，见仁见智，仅仅依据上述技术规定是不能确定其范围的，必须通过有关部门建档确定。

4.参考的有关规定：

（1）全国绿化委员会、国家林业局《全国古树名木普查建档技术规定》（全绿字〔2001〕15号）第三条规定:古树名木范畴,一般系指在人类历史过程中保存下来的年代久远或具有重要科研、历史、文化价值的树木。古树指树龄在100年以上的树木；名木指在历史上或社会上有重大影响的中外历代名人、领袖人物所植或者具有极其重要的历史、文化价值、纪念意义的树木。古树名木要由各省（区、市）统一编号、建档，实行计算机动态管理，并在各地建档的同时，一、二、三级古树名木分别由省（区、市）、市（地、州）、县（市、区）人民政府设立标牌，以资识别和保护。一片古树群设立一个标牌。标牌内容、式样由全国绿化委员会办公室统一制定，另行通知。

（2）最高人民法院、最高人民检察院公布《关于适用〈中华人民共和国刑法〉第三百四十四条有关问题的批复》第一条规定：古树名木以及列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物,属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。

（二）对第二条的修改建议

1.原条文：具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：

（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；

（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；

（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；

（四）其他情节严重的情形。

2.修改建议：删除第（三）项。

3.删除理由及说明：

（1）第二条第（三）项规定违反了《刑法》第二十六条关于主犯的处罚的规定。为首组织、策划、指挥实施犯罪行为的，属于主犯。但是，主犯不是从重处罚情节，更不是加重处罚情节。将“为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木”规定为非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”，实际上将“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”的一部分主犯作为了加重处罚情节，这是违背“罪刑法定”原则中的“刑的法定”的。

（2）第二条第（三）项规定会造成共同犯罪主犯之间刑罚适用的不协调。比如，甲、乙、丙、丁等人共同非法采伐国家重点保护植物1株，甲是为首组织、策划、指挥者，是主犯；乙是起主要作用的实行者，也属于主犯，由于只采伐国家重点保护植物1株，乙作为其他主犯，在三年有期徒刑以下幅度内量刑，既不从轻，也不从重处罚；但甲会在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。主犯之间由于所起的作用还会有所不同，当然可以在量刑上有差别，但只能限于在同一量刑幅度内的差异。

4.参考的有关规定：

（1）《中华人民共和国刑法》第三百四十四条：违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（2）《中华人民共和国刑法》第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。乙在共同犯罪中也起主要作用对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

（三）对第十一条的修改建议

1.原条文：具有下列情形之一的，属于在林区非法收购盗伐、滥伐的（一）非法收购盗伐、滥伐的林木二十立方米以上或者幼树一千株以上的；

（二）非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木二立方米以上或者五株以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于在林区非法收购盗伐、滥伐的林木“情节特别严重”：

（一）非法收购盗伐、滥伐的林木一百立方米以上或者幼树五千株以上的；

（二）非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木五立方米以上或者十株以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

2.修改建议：删除第一款（二）项和第二款（二）项。

3.删除理由及说明：

（1）现行司法解释是2000年11月17日通过的，当时的刑法只规定了非法采伐、毁坏珍贵树木罪，没有规定非法收购珍贵树木或国家重点保护的其他植物罪。因此，在当时要对非法收购珍贵树木的行为予以刑事打击，只能适用非法收购盗伐、滥伐的林木的罪刑规范。但是，2002年出台的《刑法修正案四》，增加了非法收购国家重点保护的植物罪，该罪的客观构成要件完全涵盖了非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木行为，从而使得上述两项情形沦为一纸具文。

（2）非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木或国家重点保护的其他植物的行为，如果同时触犯非法收购盗伐、滥伐的林木罪与非法收购国家重点保护的植物罪，非法收购国家重点保护的植物罪属于重罪，应优先适用。这是因为，虽然两罪法定最高刑与最低刑均相同，但非法收购国家重点保护的植物罪属于抽象危险犯，非法收购盗伐、滥伐的林木罪属于情节犯，就同一行为而言，以前者定罪的宣告刑显然比以后者定罪的宣告刑要高。

4.参考的有关规定。《中华人民共和国刑法》（《刑法修正案四》出台前版）第三百四十四条：违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（四）第十七条第一款的修改建议

1.原条文：本解释规定的林木数量以立木蓄积计算，计算方法为：原木材积除以该树种的出材率。

2.修改后条文：本解释规定的林木数量以立木蓄积计算，立木蓄积应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

3.修改理由及说明：

（1）删除“计算方法为：原木材积除以该树种的出材率”的表述。因为至少有两种情形无法以解释规定的方法计算林木数量，一是原木灭失，二是采挖的是整株树木。

（2）增加“立木蓄积应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”的表述。立木蓄积的确定本质上属于专门性问题，应通过鉴定活动予以解决。有人主张立木蓄积不需要鉴定，完全可以在现场勘验中确定，方法是：现场勘验要对原木进行检尺（测量原木长度和小头直径），顺便就可以查原木材积表求出原木总材积，再用原木总材积除以该树种的出材率的方法算出立木蓄积，并且将算出的立木蓄积直接写在勘验笔录当中。这种方法固然省事，但是这种主张不符合刑事证据法的有关规定和原理。因为，现场勘验取得的证据是物证，取得物证的方式是提取，取得的证据具有直观性、客观性；而鉴定意见获得的证据是对专门问题的认识和判断，取得证据的方式是专业方法，取得的证据具有非直观性和主观性。现场勘验是通过勘验取得的实物证据及其外观特征来证明案件事实的，而鉴定意见是以专家通过专业方法提出对问题的认识和判断来证明案件事实的。可见，现场勘验与鉴定确实存在很大的不同，二者各自有其适用的场域，但是现场勘验与鉴定又有密切联系，比如，现场的血迹通过勘验提取，但血迹的DNA需要鉴定来确定。所以，现场存留的木材，其件数、小头直径作为木材这一物证的外观特征，虽然可以记入现场勘验笔录，但是，立木蓄积并不是直接从现场提取的，也不属于木材的外观特征，而是专业人员运用专业方法测量和计算得出的。因此，现场存留的木材应在现场勘验中提取，木材件数和小头直径作为物证的外观特征应一并记入勘验笔录，但立木蓄积应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定（特别需要指出的是，立木蓄积甚至可能与现场提取的木材的件数、小头直径没有直接关系，比如现场存留的木材只是被盗伐的木材的一部分，这时，立木蓄积不会是用原木材积除以该树种的出材率计算出来的）。正因为立木蓄积属于鉴定事项，计算立木蓄积的方法应在有关的专业技术规范或国家、行业标准当中规定，在司法解释中规定不太合适。

（五）增加“非法采伐国家重点保护植物罪、盗伐林木罪与盗窃罪竞合”的有关规定

1.增加的条文：第XX条 盗伐、盗挖林木，同时触犯刑法第三百四十五条第一款的规定和第二百六十四条规定，以盗伐林木罪定罪量刑不能做到罪责刑相适应的，应以盗窃罪定罪处刑。

盗伐、盗挖珍贵树木或国家重点保护的其他植物同时触犯刑法第三百四十四条的规定和第二百六十四条规定，以非法采伐、毁坏国家重点保护的植物罪定罪量刑不能做到罪责刑相适应的，应以盗窃罪定罪处刑。

盗挖普通林木、珍贵树木或国家重点保护的其他植物行为，以盗窃罪定罪的，以所挖树根土球形成时为既遂标准。

本条第一、二款规定的行为，以盗窃罪定罪的，自然资源主管部门、林业主管部门、人民检察院提起的附带民事公益诉讼不受影响。

本条第一、二款规定的行为，在决定是否适用缓刑时，应将被告人是否因破坏森林资源违法行为受到过行政处罚、是否积极赔偿受害人损失、恢复植被和采取其他补救措施等综合认定其是否具有“再犯罪的危险”和“悔罪表现”。

2.增加理由和说明

（1）盗伐林木罪与盗窃罪属于想象竞合犯，在刑法理论上是一种非常有力的观点，实务当中，也有很多这样的判例。但也有一些地方的法院并不这么认为。非法采伐、毁坏国家重点保护的植物罪与盗窃罪的关系也是这样。为了统一法律适用，建议增加这一规定，即本条第一、二款规定。

（2）检法实务中，在将盗挖普通林木、珍贵树木或国家重点保护的其他植物行为，以盗窃罪定罪时，认定犯罪既遂的时点极不统一，有的是树根土球挖好之时，有的是将大树吊装到运输的卡车车斗之时，还有的是将运输林木的卡车驶出林木所有人有所有权或使用权的林地之时才属盗窃罪犯罪既遂。而按照一些法院的认识，盗窃数额较大尚未达到巨大标准，犯罪未遂，是不作为犯罪处理的。笔者认为，盗窃罪犯罪既遂标准的通说是控制说，控制即转移占有。林木所处的环境是无人值守的没有任何隔离设施的空旷的野外，所有人占有状态极弱，行为人将树根带有土球的大树挖出并用草绳或遮阳网缠好土球就已完成了盗窃的主要工作，客观上已用实力控制了林木，宣示其已经占有了该林木，主观上也有占有林木的意思，应认为此时盗窃罪已经既遂。认定既遂时点过晚，不符合被告人作案实际、不利于森林资源保护，甚至会鼓励办案民警不要及早阻止犯罪，弊端显而易见。

（3）严格适用缓刑条件。盗伐、盗挖林木判缓刑的居多，但是，其中有相当一部分是不符合缓刑的条件的。所办理的案件，被告人大多没有向受害单位赔偿，更没有其他恢复生态的行为，有的还因破坏森林资源违法行为受到过行政处罚，都判了缓刑。将这些适用缓刑应该考虑的因素写入解释，使法院在裁量刑罚时更具可操作性。此外，采伐林木类犯罪受制于作案地点和侦查技术手段，案件侦破率较低，大量适用缓刑既对被告人起不到特殊预防作用，更对潜在的犯罪人起不到一般预防作用，极不利于森林资源保护。

（4）根据新《森林法》第六十八条规定的民事公益诉讼，结合竞合犯的处理，规定最终确定的罪名的不同不会影响附带的民事公益诉讼的审判，以便基层法院遵守。

3.参考的有关规定。《中华人民共和国森林法》第六十八条：破坏森林资源造成生态环境损害的，县级以上人民政府自然资源主管部门、林业主管部门可以依法向人民法院提起诉讼，对侵权人提出损害赔偿要求。

二、关于（法释〔2005〕15号）司法解释第一条的修改建议

（一）原条文

违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；

（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；

（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；

（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。

（二）修改后条文

刑法第三百四十二条规定的“非法占用”，是指非法占用国家、集体的林地或他人有使用权的林地，或者将本人合法承包的林地擅自改变用途的行为；“改变被占用林地用途”，是指在占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物、排放有毒有害物质等行为或者进行其他非林业生产、建设活动；造成“林地”“毁坏”，是指原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染；“数量较大”是指达到下列情形之一：

（一）公益林地达到五亩以上；

（二）商品林地达到十亩以上；

（三）本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；

（四）本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。

（三）修改理由和说明

1.本条主要是对“非法占用”的解释，其他内容变化不大，变化大的是表述形式，是为了表述“非法占用”含义的方便进行的改动。为什么要对“非法占用”的含义进行解释呢？主要是实务上有这样一些案件：吉林省一个地方，林农把自己合法承包的林地，改变了用途，修建了连片的建筑物，检法提出行为人的林地不是“非法占用”，不构成犯罪。那么，检法的观点对不对呢？笔者认为是有问题的。作为非法占用农用地罪的构成要件要素的“非法占用”到底是什么意思呢？“非法占用”虽然从字面上看，好像是违法法律规定的占用，合法承包进而占用的不是非法占用，这属于文义解释。但是，文义解释虽然是刑法解释的首选方法，但解释是否正确仍然要接受目的解释的检验。何况，法益对于构成要件要素的解释具有指导功能，非法占用农用地罪保护的法益是耕地、林地、草地资源，不是这些土地的所有权和使用权。非法占用农用地罪的实行行为是改变林地用途，“非法占用”不是其实行行为，“非法占用”属于表面的或者虚假的构成要件要素。从这个意义上说，笔者觉得最高人民法院和最高人民检察院概括的罪名“非法占用农用地罪”并没有反映该罪的本质特征，与其叫“非法占用农用地罪”，不如叫做“非法毁坏农用地罪”。随着集体林权制度改革落地，吉林省的案件的发生在全国会有普遍性，因此需要在司法解释中明确。

2.结合新《森林法》新增的毁坏林地的行为——向林地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥，以及可能造成林地污染的清淤底泥、尾矿、矿渣，将“改变被占用林地用途”的含义归纳为，在占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物、排放有毒有害物质等行为或者进行其他非林业生产、建设活动。

3.新《森林法》规定造成林地毁坏的，“限期恢复植被和林业生产条件”，可见造成林地毁坏，确实是指对植被或林业种植条件的毁坏，但植被或林业种植条件是否达到严重毁坏或者严重污染，则属于专业性问题，需要鉴定来确定，其标准不宜在解释中规定，而应在鉴定依据的技术规范或国家、行业标准当中规定。

（四）参考的有关规定

1.《中华人民共和国刑法》第三百四十二条：违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2.《中华人民共和国森林法》第三十九条：禁止毁林开垦、采石、采砂、采土以及其他毁坏林木和林地的行为。

禁止向林地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥，以及可能造成林地污染的清淤底泥、尾矿、矿渣等。

禁止在幼林地砍柴、毁苗、放牧。

禁止擅自移动或者损坏森林保护标志。

3.《中华人民共和国森林法》第七十四条：违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，造成林木毁坏的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期在原地或者异地补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值五倍以下的罚款；造成林地毁坏的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复植被和林业生产条件，可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款。