“不能胜任工作”的解雇制度研究

万昌豪

摘要：我国劳动法和劳动合同法对如何认定“不能胜任工作”未作出明确的解释，只将举证责任分配给用人单位，“不能胜任工作”的解雇制度在实践中暴露出诸多问题，亟需从细化标准、确认合同效力以及扩大认定主体等方面进行完善。

关键词：不能胜任工作;末位淘汰;解雇保护

一、我国“不能胜任工作”解雇制度实践中存在的问题

（一）“不能胜任”的认定准则含糊

从“不能胜任”的法律条文来看，《劳动合同法》概括性的规定使得司法实践中态度不一。在对劳动者主观问题上。从法律规则的行为模式上看，《劳动合同法》将用人单位的调岗、培训定性为必须履行的前置义务，有些法院将“不能胜任”的案例归属于前置程序纠纷，即劳动者拒绝单位的调岗或培訓的处理或衍生出的调岗后拒绝到岗而以旷工解雇的纠纷，法院在劳动者拒绝调岗态度上有所不同，有的将过错归属于企业，有的则认为劳动者有过错，这些都对“不能胜任工作”的认定标准提出了更高的要求。

（二）“不能胜任”的认定主体单一

现行劳动法将“不能胜任”的举证责任只分配给用人单位，一方面提高了雇主滥用举证权利的危险性，另一方面为了克服企业滥用权力规定了严格的证明条件，相关案件中企业败诉的比例要远大于胜诉;对于劳动者而言，法律剥夺了劳方的举证权利，也增加了劳动者的维权成本，只能通过事后救济，“用人单位的认定裁量没有同步的平行抑制，劳动者的权益保护只能通过仲裁或诉讼完成”。

（三）解雇保护程序不完善

与境外有关“不能胜任”解雇的劳工法律规定相比，我国的法律规范较为严苛，但具体细节规定很少明确，主要表现在缺乏完善的解雇的民主程序和救济程序。为了避免企业滥用解雇权，法律规定了解雇“不胜任工作”员工的前置性条件——变更工作岗位或者培训，但是，何种情况下选用何种提高劳动能力的方式更为合适、如何变更岗位才能得当、如何培训才能合理、变更工作岗位以及培训的时间范围如何，法律尚未明晰，而伴随着调岗调薪着是更为棘手的问题。

二、“不能胜任工作”解雇规则的反思与完善

（一）细化“不能胜任”认定标准

司法裁判作为保护弱者和司法公平的最后屏障，应该承担解释法律规定的责任，可以通过司法解释明确认定“不能胜任”的裁判要旨、发布指导性案例或者审判工作会议纪要等方式，确定不同领域不同工种关于胜任岗位的裁判性指导标准，使用人单位和劳动者对不能胜任工作有统一的认定标准，真正实现息讼止争。在认定“不能胜任”时，仲裁机构和法院应遵循《劳动法》和《劳动合同法》的基本精神和基本原则，根据劳动者本人所从事的工作内容、工作要求，汲取主观兼客观不能说的理论精华，考虑劳动者的主观因素作出合理的说明，既保障劳动者的利益，又保护企业解雇权的行使。

（二）确认劳动合同和规章制度认定效力

用人单位千差万别，对于“不能胜任工作”的认定，目前法律无法适用统一标准界定每一种基本情形，只能规定用人单位解雇权获得的基本情形。因此允许用人单位合理构建绩效考核制度，根据劳动者的具体职业、工种，结合工作的内容，利用劳动合同、集体合同和企业内部规章制度等对劳动者的工作职责进行具体说明或解释，以便双方发生纠纷时作为佐证，帮助后期对不胜任工作的科学认定。用人单位能在规章制度中细致描述、详细列举不胜任岗位的表现情况，如果合理合法也应该得到司法认可。比如：连续六个月或者一年内有十次不能在规定的期限内完成最低工作任务，不能达到岗位要求的;一年内被客户投诉超过三次，并在工作中确有过错的;多次违反企业的第几项到第几项规章制度等等。也可以借鉴优化性裁员中的做法，比如“标准线淘汰制度”，即企业设定一个员工不能胜任岗位的标准，如果员工达不到这种标准，就能认定员工不能胜任岗位，从而可以对不符合标准线员工启动调岗降薪程序。这样不仅能够体现用人单位的经营管理权，优化人力资源结构，满足用人单位的经济效益诉求，也可以最大限度的尊重劳动者的合法权益。

（三）扩大认定主体范围

在“不能胜任”的认定主体上，笔者认为可以发挥工会和职工在认定劳动者“不能胜任工作”中的作用。工会是劳动者和用人单位之间沟通和利益平衡的重要纽带和桥梁，世界上劳工法建立和实施比较齐备的国家，比如瑞典、德国都非常重视工会，德国劳工法赋予雇员代表组织认定不胜任工作的权利，用人单位只有在企业委员会对“不胜任工作”员工提起诉讼得到司法判决后才可以解雇，否则，将被视为不当解雇，实践证明这有利于缓和劳资矛盾、稳定社会关系。因此，笔者建议明确工会在考核制度的制定上的参与权和建议权，增强认定标准的科学性和民主性，确保事前保障劳动者的合法权益;在“不能胜任工作”的认定方面，保障其工会对用人单位的用工自主权进行监督，突破认定主体单一局限，也有利于完善解雇程序。相对于工会，企业的员工彼此之间了解更详细，引入职工自评和互评机制，可以避免企业滥用权利，增强了员工工作能力认定的可信度，为企业认定劳动者“不能胜任工作”提供有力的证据。另外，通过将举证责任分配给劳资双方，既保障了员工自我救济的权利，也有利于对企业一方的证据进行衡量和取舍，平衡了劳资双方败诉风险。

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