商业秘密保护中的反向工程效力研究

刘 婷

兰州大学，甘肃 兰州 730000

一、反向工程概述

（一）反向工程的渊源

起源于上世纪五六十年代的反向工程（Reverse Engineering），是指通过各种现代化的技术手段对从公开渠道所取得的产品（包括硬件设备以及计算机软件）进行反向拆卸、测绘或者破译，进而获得该产品中所蕴含的相关技术信息。①也就是说，反向工程是指“从已知产品开始，向相反方向作业发掘产品的开发方法”。②虽然反向工程技术在传统第一、二产业的实施过程中往往需要花费大量的人力、物力和财力，但是，由反向工程获得的商业秘密却可以由实施人直接投入产品的生产过程，免去企业自主研发的压力。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条指出，“反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。”③这是我国第一次以法律的形式明确了反向工程的效力，对我国科技产品的研发创新和商业秘密的立法保护无疑是具有里程碑意义的。

（二）反向工程的应用范围

反向工程起源于传统的制造业，竞争者可以在原生产者对其产品的技术信息进行保密的情况下，通过反向工程的实施，从而对该产品的性能进行了解。随着反向工程技术的不断发展，这一技术手段遍开始逐渐应用于计算机软、硬件生产等相关行业。④

二、各国的立法现状

在经济全球化和市场经济高速发展的今天，各行业之间以及各企业之间的竞争关系日益加剧，竞争空前激烈。通过反向工程手段对竞争对手的产品进行拆卸、测绘，获取其生产过程中的技术秘密似乎是有效提高企业竞争力的有效方式。相较于企业自主研发创新，反向工程有着高效率、低风险的特征，从而成为在资金、技术、人才等各方面处于竞争劣势的中小企业的首选。然而反向工程的实施过程不可避免的涉及到在先受到法律保护的商业秘密，极有可能成为企业以合法形式掩盖非法目的的手段，侵犯在先企业的商业秘密，构成不正当竞争行为。因此，在承认反向工程的国家大都通过立法手段对反向工程的适用做出了严格的限制，从而防止企业在竞争中对反向工程的滥用。

（一）美国关于反向工程的法律规定

反向工程一词最早出现在美国的制造业领域，美国《不正当竞争法重述》在第4章第43节中规定，“对开发的产品或者是对公开的产品或者信息进行分析而获得的商业秘密不属于侵犯商业秘密。其后的注解明确了独立开发和反向工程的合法性。”⑤

在美国《统一商业秘密法》中并没有对商业秘密的相关限制做出明确具体的规定，而仅仅在第一条中对商业秘密的合法获取方式做出了列举式的五种规定。同时，该法对反向工程的合法要件做出了明确的规定，即以反向工程的手段与方式获取商业秘密属于正当手段，但限制是要求行为人获取实施反向工程产品的手段是合法的。由此可以看出美国对反向工程的保护是有限制的允许。

（二）英国关于反向工程的法律规定

英国对于反向工程相关问题的法律规定是从严格的限制发展为有条件的允许的。英国《1988版权、外观设计和专利法案》完全否定了反向工程的合法性，该法中规定作者可以对其作品的全部享有权利。该法中对于知识产权的严格规定限制了反向工程的生存空间。之后，欧共体曾于1991年5月通过法令的形式有条件的对反向工程予以承认，随后英国于1992年通过《计算机软件条例》承认了反向工程的合法性地位。

（三）欧盟对于反向工程的法律规定

欧共体于1991年5月颁布了世界上第一部对计算机程序反向工程合法性有条件允许的相关法律规范——《关于计算机程序法律保护的理事会指令》，该法规定，“若为得到原创计算机程序与其他程序之间具有必不可少的可互联运行性的信息，而是通过复制代码和转换形式的行为是必要的，此种活动不要求获得权利人的许可。”⑥

三、反向工程的效力分析

（一）反向工程的合理性

从产品研发的宏观角度出发，一项新技术的产生必定是需要以现有技术为基础和前提的，⑦反向工程技术的实施正是通过学习已有的产品研发思维，从而避免企业为了产品研发而不断重复劳动，提高研发活动的效率。因而我们可以看出，反向工程这一技术是站在前人的肩膀上，利用在先产品去研发新的产品。反向工程的实施虽然亦需一定的研发成本，但这些成本比“从零开始型”的研发成本小得多。⑧

（二）反向工程的合法性

反向工程技术是随着科学技术的发展进步而出现的新的科技手段，自其产生之日起一直受到各界的争议。由于这项技术是基于对已有产品进行拆解和分析，从而获得产品中所蕴含的技术性信息，因而其与商业秘密之间的关系也一直颇为敏感。

目前，我国的立法和司法实践都没有明确在法律层面对反向工程进行界定，仅有的法律依据是最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条的相关规定。反向工程的实施无论在理论上还是实践上都处于一种颇为尴尬的地位。因此有必要结合国外的实践和立法经验，完善我国反向工程与商业秘密保护的相关立法，对通过反向工程获取商业秘密的行为性质进行界定，并就该行为所应当遵循的依据进行严格的规范与规制，以规范市场主体的研发行为，敦促企业提高自主创新能力，减少滥用反向工程手段侵害企业商业秘密的不正当竞争行为，从而规范社会主义市场竞争秩序，推动国民经济健康发展。

四、反向工程与竞争秩序的协调

从学理概念上来讲，反向工程技术真正获取的客体是产品制造过程中所涉及的商业秘密，即通过对产品的反向拆卸、测绘等方式获取企业制造产品的方法。如前所述，反向工程技术具有一定的合理性，这种行为在大多数国家都不被认为是侵犯商业秘密的行为，作为一种技术手段，反向工程在企业中的广泛应用也为市场的竞争秩序带来了积极的促进作用。

（一）反向工程对竞争秩序的正面影响

1.有利于促进市场竞争

从客观上看，企业在对产品进行反向拆卸、测绘的过程中一方面节省了企业进行自主研发所需耗费的大量人力物力与财力，在一定层面上帮助企业积累了资源，另一方面，如果企业能够将实施反向工程所获得的技术应用于自主研发，从而创造出新的产品和新的技术，这无形中提升了企业在市场竞争中的优势地位，帮助企业奠定其后来居上的基础，而其他企业若再对此种新的产品或技术实施反向工程，进而创造出更加具有竞争力的产品，实现“产品——反向工程——新产品”的良性循环，促进市场竞争的良性发展。在经济全球化的大趋势之下，企业通过反向工程的实施获取竞争对手产品所涉及的技术秘密，再将这种技术秘密运用于自身的研发和生产中，这无形中提升了企业的竞争力，特别是对于那些处于竞争劣势的中小型企业，反向工程的实施无疑为他们在激烈的市场竞争中创造了生存空间。

从另一个层面来看，若国家不允许实施反向工程，那么最初的创新者就能够对其所研发的技术进行垄断，侧面增加了其他竞争对手的竞争成本，这对于市场竞争是十分不利的。在这种情况下，拥有技术的企业由于没有了竞争压力，其自身也就疲于对其所拥有的技术进行改进和进一步的研发创新，从而减缓了科学技术的发展。⑨

2.有利于提升企业创新能力

从微观层面来讲，在当今市场竞争空前激烈的大环境下，企业的创新能力已经成为其在市场竞争中占据优势的重要因素之一。企业的创新通常可以分为两种方式：直接的自主创新以及间接通过模仿的创新。相比之下，直接的自主创新难度大、风险大，而间接的模仿创新难度相对较小，因此能够为大多数企业所接受。这种间接的模仿即为反向工程的适用。⑩纵观世界各创新大国的发展历程，在其国内立法中大都已经承认了反向工程合法性的法律地位。事物量的积累总是会引起质的变化，即量变引起质变。例如在美国、英国等国家，其在长期的反向工程实施中不断积累了技术经验，从而形成技术变革，并逐渐发展出了一套具有本国特色的创新体系，提高了企业的创新能力。⑪目前，我国仍处于发展中国家的状态，企业的自主创新能力与国外发达国家的企业仍不可同日而语，如前所述，通过对反向工程合法性的确认能够在一定程度上促进企业掌握相关技术，从而对提高企业的自主创新能力发挥其应有的效用。纵观发达国家技术革新的发展历程，我国有必要对反向工程的法律规范做出进一步的完善。

3.有利于抑制商业秘密的垄断

商业秘密是企业的一种无形的资产，往往能给企业带来巨大的盈利空间和竞争优势，其中含有极大的经济价值。基于此，各国纷纷出台了相关法律对商业秘密的地位给予法律上的确认。然而，任何权利的行使都不能是无限制的，对企业商业秘密的保护也不例外。通过反向工程对商业秘密权利人的权利进行限制，防止其利用商业秘密进行市场垄断似乎已经成为各国立法的共识。若法律仅仅对企业商业秘密进行保护而不加限制，那么必将导致企业对商业秘密的过度垄断行为，从而可能损害社会个体的正当利益以及社会公共的整体利益，破坏市场的竞争秩序。承认第三方实施反向工程的合法性，对于限制商业秘密权利人垄断、维护社会各方的利益，优化市场的公平竞争秩序具有重要的意义。

五、结语

反向工程作为一种技术手段能够有效提高企业的创新能力，并在限制商业秘密权利人权利的同时维护市场的公平竞争秩序，协调各方的利益分配。然而反向工程在长期的实践中仍与商业秘密的侵权行为具有极强的相似性，在其实施过程中依然存在着广泛的争议，虽然世界上大多数国家已经以法律的形式确认了反向工程的合法地位，但仍未能从根本上解决其与商业秘密侵权的界限之争，我国对反向工程更是没有完备的法律规范。针对企业创新能力依旧较低的现状，我国仍有必要借鉴国外发达国家的历史经验，完善反向工程的相关法律制度，正视反向工程的积极作用。总之，在反向工程实施的道路上各国仍有很长的路要走。

注释：

①朱斌.反向工程合法性及其法律保护机制[D].山东大学，2010.

②张玉瑞.商业秘密法学[M].中国法制出版，1999：690.

③《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条.

④朱斌.反向工程合法性及其法律保护机制[D].山东大学，2010.

⑤李秀丽.商业秘密的法律保护问题研究[J].理论视野，2007（10）.

⑥《关于计算机程序法律保护的理事会指令》第六条第一款.⑦ See Mark A.Haynes，Symposium，Black Holes of Innovation in the Software Arts，14 Berkeley Tech.L.7.567，572（1999）.

⑧董云庭，等.反向工程在技术引进中的运用研究[J].杭州电子工业学院学报，1995（4）.

⑨陈永庆.商业秘密反向工程问题研究[D].浙江大学，2011.

⑩同上.

⑪朱明，等.反向工程战略与中国自主创新能力的提高[J].中国软科学，2005（6）：7.