民法典时代：借条的担保条款要这样写

雷明辉

湖北郧和律师事务所，湖北 十堰 442000

2020年5月28日下午，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。《民法典》将于2021年1月1日起施行，现行婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则九部法律同时废止。

《民法典》加强了对公民人身权、财产权、人格权的综合保护，每个人都应当按照民法典所设定的民事活动规则，履行义务行使权利。民间借贷纠纷是高发的民事案件纠纷类型，民法典对借款、担保做出哪些新的规定，新法实施后我们如何拿着现在的借条向债务人、担保人、抵押人主张债权，这三者之间的权利义务有哪些变化呢？

一、如果借条或者担保合同中没有约定担保类型，将推定是一般保证。

按照现行《担保法》的规定，保证形式没有约定或者约定不明的，担保人承担连带责任保证。

《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这样完全颠覆式的修改，导致现在很多借条上仅仅写着“担保人：王某某”“王某某为借款提供担保”，这样的表述在当前认定为连带责任保证，而到明年就会被认为一般保证。

这一条是《民法典》对担保类型约定不明做出的颠覆式改变，在没有注明保证类型的情况下，由原来推定为连带保证，调整为连带保证。那么一般保证和连带保证的法律后果有何不同呢？

一般保证是指，债务人在债务到期后，债权人先对债务人提起诉讼或者仲裁并经法院强制执行后，仍然不能清偿的，此时一般保证人需要承担保证责任。也就是说只有债务人“山穷水尽”了保证人才承担保证责任。

在连带责任保证中，债务人和保证人承担债务没有先后顺序，债权人可以要求债务人和保证人同时承担债务，也可以择其一要求承担债务清偿责任。

把握一般保证与连带责任保证的区别，最重要的就是要理解法律的立法原意，即对一般保证的保证人的保护力度明显高于连带责任保证的保证人，而两者的法律区别都是根据这个意图衍生出来的。当事人在保证人一栏签字的时候不要再傻傻分不清楚两者的区别，在做好人的同时也要保护好自己的权利。

二、在一般保证中，债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，否则担保人免除担保责任。

未约定担保期限的，担保期限为主债务到期后六个月。这个期限是比较短的，很多民间借贷发生在熟人之间，而民间又有“饿死不做贼，冤死不告状”对诉讼的消极认识。等到“不得已”启动诉讼的时候，往往已经错过担保期限，担保人不再承担担保责任。

三、一般保证的保证人在债务到期后，向债权人提供债务人财产线索，债权人怠于诉讼或者仲裁导致未能执行到位的，保证人不承担责任。

这个一般保证人的免责条款是《民法典》第698条的规定，也就是说，如果债务人借款到期，一般保证人告知债权人房产、应收账款等财产线索，而债权人未积极采取保全措施，导致财产不能被执行的，保证人就不承担保证责任。

四、结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对公司担保的规定，债权人在出借资金，对于公司为借款提供担保的情况，特别注意《公司法》第16条对公司对外提供担保的特别约定。

《公司法》第16条规定，公司对外提供担保应当由公司有权决议机关依法定程序做出决议。但是，对于公司的法定代表人或者其他人员违规，未经法定程序即未经股东会或董事会决议而擅自对外提供担保行为的效力如何认定存在争议。

在司法实践中，法院多数以《公司法》第16条规定是对内约定，不具有外部约束力为由，判决担保有效。从而造成公司控制人或公司其他人员通过违规手段，通过对外提供担保给公司造成风险。

2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确规定，公司在为债权人提供担保的时候，要区分订立合同时债权人是否善意分别认定担保合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。对于债权人是否善意的认定，会议纪要指出，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或股东会决议进行了审查，且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。会议纪要也规定了无须债权人审查公司机构对外担保决议的四种例外情形，这里不做过多探讨。

以上规定一方面保护了公司中小股东的利益，但是另一方面也降低了债权人实现债权的保障。同时，也可能成为个别公司逃避担保责任的“合法抗辩理由”。为此，特别提醒对于公司提供担保，债权人应注意以下事项：

1.凡公司（金融担保公司出具正常业务保函除外）提供担保，一律要求公司股东召开股东会，并做出同意对外提供担保的股东会决议，决议原件作为担保合同的附件提交债权人保管。

2.虽然法律规定，债权人对股东会决议只做表面审查，但是为确保债权担保的真实性，减少将来不必要的纠纷，债权人可通过电话核实的方式，确认股东会决议的真实性。提供担保公司的股东身份及股权占比，可以通过公司章程进行核实。

3.对于确实无法核实决议真实性的，要求担保人提供公司章程，并由提交人做出书面承诺，承诺决议的真实性，承诺人最好是公司工商登记的股东或高管。

债权人做到足够的审慎义务，确保担保合同的有效性，最大限度地保障债权的实现。

五、各保证人、抵押人承担担保责任后，均有权向债务人追偿，其相互之间能否追偿，《民法典》施行前后也将有所不同。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定：被担保的债权既有保证又有第三人提供物的担保的，根据担保法司法解释第38条规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《物权法》第176条并未做出类似规定，根据“新法优于旧法”的原则，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。这一条主要明确在混合担保中各担保人内部不享有追偿权。

《民法典》第700条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围向债务人清偿”，并未规定保证人之间有相互追偿的权利。因此，在《民法典》施行后，《担保法》同时废止，共同保证人、共同抵押人之间能否相互追偿，按照《民法典》的规定进行处理。因此，担保人、抵押人要想实现内部的追偿权，应当在担保合同中约定追偿权的条款。

六、从上述内容来看，《民法典》降低了担保人责任风险，要求债权人更加积极地采取措施实现债权。《民法典》施行后，债权人应从以下几方面做好风险防范。

1.如果借条或者担保合同未载明要求担保人承担“连带责任”的表述，则应当立即和债权人、担保人协商要求书面确认担保人的保证方式为连带责任保证。

2.规范地约定保证期间，鉴于目前诉讼时效已经延长至3年，保证期间建议约定为3年。

3.明确约定借款利率，不要超过法律规定的利率上限，防止被认定为高利贷，也要防止因约定不明而被认定为没有利息。要写清楚“月利率”或者“年利率”的利率大小，而不要笼统地写“利息2%”，防止发生歧义。

4.作为债权人在借款到期后，要积极主动地采取措施主张债权。对于未约定还款期限的债权，自第一次向债务人主张债权期限之日起计算诉讼时效和保证期间。

5.如果是公司为债权人提供担保，必须要有公司股东会做出的同意提供担保的股东会决议。

6.对于抵押物必须办理登记，抵押物为不动产的，在不动产登记机关办理抵押权登记，并载明抵押范围；抵押物为车辆的，在机动车登记机关办理抵押登记；抵押物为机器设备的，在工商部门办理抵押登记。

“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，作为债权人要积极行使权利，在拿起法律武器维护合法权益的同时，一定要注意手中的“武器”——借条，是否符合法律规定。时代在发展，法律在进步，学好《民法典》，依法维护自身合法权益。