虚开发票罪的认定

孙士峰

平邑县法律援助中心，山东 平邑 273300

一、问题的提出

2011年2月25日，中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会会议通过并公布了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，自2011年5月1日起施行。而在该刑法修正案（八）中规定：对故意虚开刑法第205条规定以外的其他发票的，根据情节区分为情节严重、情节特别严重两种情形，并分别制定了两种量刑幅度，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但并未对被告人在实施虚开发票时，对没有谋取非法利益情形的是否构成本罪作出明确规定，导致司法实务中因观点不一而判决各异，直接影响了该刑法修正案（八）三十三条规定的顺利实施。譬如下述实例。

在孙某某涉嫌犯虚开发票罪一案中，孙某某从事苗木经营，买方强某、赵某某从孙某某处购买苗木，买方强某、赵某某合谋要求孙某某多开发票，强某、赵某某将应缴税款转到孙某某的银行账户，由孙某某直接向税务机关依法纳税。在强某、赵某某要求孙某某开具发票过程中，强某、赵某某并没有给孙某某好处，孙某某并没有从开具发票行为中牟取任何非法利益。在强某、赵某某虚开发票案发时，孙某某因具有虚开发票的行为，遂被公安机关刑事拘留，最后经法院判决，孙某某构成虚开发票罪，被判处有期徒刑6个月，缓刑一年，罚金5万元。被告人孙某某在虚开发票过程中，没有牟取非法利益，又系自首，初犯，且在审查起诉阶段，法院审判阶段自愿认罪认罚，但最终判处有期徒刑，通过该案例可以看出虚开发票罪是行为犯，只要虚开发票就构成犯罪，而不论是否牟利。

笔者在办案过程提出两个辩护思路，一是认为被告人孙某某不构成虚开发票罪，不应该作为犯罪去追究刑事责任，建议法庭判决宣告其无罪。二是如果法庭认定被告人孙某某构成虚开发票罪，由于被告人孙某某犯罪情节轻微，社会危害性不大，又是自首、初犯，没有牟取任何非法利益，且在审查起诉阶段，法院审判阶段自愿认罪认罚，建议法庭判决免予刑事处罚，但最终均未采纳。

但通过查询中国裁判文书网，发现徐某、马某某虚开发票一审刑事判决书，（2019）鲁0303刑初264号判决书中被告人杜某某与所举实例被告人孙某某的情况相符，且虚开数额接近，被告人杜某某被判决免予刑事处罚。

那么，在犯罪嫌疑人或被告人虚开发票案件中没有牟取非法利益，笔者更倾向于较轻的刑事处罚理念，而不能简单地依据一旦做出虚开发票的行为达到一定数额就认定构成虚开发票罪。

二、关于上述问题的思考及法理分析

（一）关于虚开发票罪的法律规定

发票管理办法将发票的定义为“在购销商品、提供或接受服务以及从事经营活动中，开具收取的收付款凭证。”根据该办法虚开发票的行为包括为他人、为自己开具与实际经营业务不符的发票；让他人为自己开具与实际经营业务不符的发票；以及介绍他人开具与实际经营业务不符的发票。

虚开发票罪，是指自然人或者单位故意虚开刑法第205条规定以外的其他发票，情节严重的行为。

我国刑法修正案八对虚开发票的做了规定，并根据情节规定了不同的量刑幅度，前面摘要中已经有具体量刑，在此不再赘述。

公安机关在《立案追诉标准（二）》中增加第六十一条：对虚开发票的三种立案追诉情形作了列举规定：第一种情形：虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；第二种情形：虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；第三种情形：其他情节严重的情形。

司法实务当中，存在真实交易的买卖双方，一般都是买方提出多开发票，至于卖方根本没有多开发票的必要，买方的目的主要是谋取不法利益。而实践当中卖方并未从虚开发票当中获取不法利益。如果有买方拖欠货款的情况，卖方为了尽快要回货款，迎合客户而不得已做出虚开发票的行为，如果对卖方定罪处罚，有违背罪、责、行相适应原则，笔者认为应该从源头治理，对要求卖方多开发票的买方予以处罚，而对于卖方应从轻处罚、或免于刑事处罚或宣告无罪。

（二）宣告无罪的法律规定

宣告无罪，法院在审理刑事案件过程中，法院审判人员发现公诉机关起诉依据的证据不足，或具有不应追究刑事责任的情形，法院应依法宣判被告人无罪。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定：对不应追究刑事责任的情形做出具体规定，处理方式是撤销案件，或不起诉，或终止审理，或宣告无罪。

依据法律规定，不能认定被告人有罪的以及证据不足，不能认定被告人有罪的，均应当对被告人做出无罪判决。

（三）免予刑事处罚的法律规定

免予刑事处罚，是指对应受到刑罚处罚的犯罪分子，依照《刑法》规定的条件，不再给予刑事处罚。

当人民法院认定某种行为构成犯罪，但是因为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，判决免予刑罚的一种处罚，是有罪而免罚，仍然构成刑事犯罪。

在上述通过查询中国裁判文书网，徐某、马某某虚开发票一审刑事判决书，（2019）鲁0303刑初264号判决中，对被告人杜某某就采取了相对较轻的刑事处罚，这就是该法院法官采取了人性化执法，毕竟是徐某、马某某合谋要求杜某某虚开发票，犯意的提起者是徐某、马某某，而不是杜某某。

（四）公平正义

公平正义是一个国家或社会文明发展的标志，是衡量人类文明进步的标尺，也是我国构建社会主义法制社会的最高标准。公平是指公正、平等，包括法律的适用对每一个社会公民，行政机关对行政相对人都应当公正。平等是每一个社会公民都应当平等的享有国家社会赋予的权利，平等地履行自己应尽的义务，不能只享有权利，而不尽义务，也不应只履行义务而不享受权利。公平应该从国家法律层面去规制，而不应该只靠道德去约束。正义在依法治国的今天尤其重要，努力实现法律正义，使每个公民沐浴在法治的阳光之下，使每一个案件当事人切身体会到法律正义所带来的好处。

虚开发票罪在司法实务中，往往是由买卖双方共同实施的行为，买方要求，卖方实施开票，看似卖方不虚开发票也就不存在这类犯罪了。笔者认为虚开发票均是基于买方追求不法利益而要求卖方虚开的，而卖方是没有追求不法利益目的的，所以依据现有的法律规定对卖方虚开发票的行为追究刑事责任，往往有失公平正义的，毕竟卖方没有积极追求虚开发票，而往往是被动的。上述是存在真实交易的基础上的。如果没有真实交易，且因虚开发票从中谋取利益，中介费等，那就要另当别论。

（五）从法院对前述个案的判决理由角度分析

对孙某某涉嫌犯虚开发票罪一案当中，法院仅仅依据孙某某实施了虚开发票的行为，就认定其构成虚开发票罪，对强某、赵某某的判决基本与孙某某的一致，法院仅从行为犯的理论角度去处理该案，而没有从行为人的目的、动机角度，忽略了双方存在真实交易的事实，且孙某某并未牟利，对孙某某做有罪判决明显过重，这明显对孙某某有失公平正义。

三、小结

基于前述分析，笔者以为，为避免虚开发票罪在法律实施过程中出现不公平不正义的情况，让公平正义的阳光照耀到每一个人，建议最高院尽快出台相关司法解释对此予以明确，从源头上依法治理，而不是殃及下游，促使发票管理的法制化和顺利实施，以及法律适用上的统一。