律师调解制度探析*

谢素珺

广东司法警官职业学院，广东 广州 510520

最高人民法院与司法部于2017年印发了《关于开展律师调解试点工作的意见》，对律师调解试点工作进行全面部署，规定了律师调解的相关问题，具体包括主体的定位、调解案件的来源、调解场所的设置、调解的效力、调解的经费保障等。

一、律师调解工作存在的问题

（一）律师调解的性质不明确

目前法律还没有明确规定律师调解的性质。根据《律师法》第28条规定，律师可以“接受委托，参加调解、仲裁活动”，这是关于律师调解的主要依据。但是，这条规定太过于笼统。根据《关于开展律师调解试点工作的意见》的规定，律师调解制度作为一种新型独立的调解制度与人民调解、行政调解等其他纠纷解决机制是不同的。在实践中，有律师认为自身具有专业能力，熟悉法院的审判流程，调解工作在案件的审理过程中发挥了重要作用，甚至有一部分律师将律师在法院进行的调解视作“准司法”活动；有一部分司法行政机关将律师调解视作诉前调解，与《关于开展律师调解试点工作的意见》对律师调解的定位不同，甚至有一部分法官认为律师调解就是调解员来自律师行业的人民调解。这就导致律师调解的管理陷入困境：律师调解归属于律师协会还是人民调解委员会？

（二）律师调解的角色冲突

在律师调解过程中，一方面律师在调解过程中由于职业习惯会不自觉地去分析当事人的是非对错，容易造成律师身份与调解员身份的混淆；另一方面，由于纠纷调解的收费问题和调解协议不具有强制力等问题使得律师对于参与调解工作的积极性普遍较低。律师在调解纠纷时，态度相对消极，责任意识也较为淡薄。

（三）缺乏案件来源

据统计，截止2018年11月，全国在试点省份一共设立律师调解工作室（中心）2357个，律师调解案件共计3.7万余件，其中达成调解协议的有1.6万余件，每个律师调解工作室（中心）在试点工作实施一年多内平均调解案件仅15件，调解成功仅7件。①纠纷调解的收费或补贴标准相对于代理案件的收费而言是偏低的，律师调解纠纷的积极性是难以保证的，尤其是业务水平高、执业经验丰富的律师更加不太愿意参与律师调解工作。《关于开展律师调解试点工作的意见》还规定“律师调解员不得再就该争议事项或与该争议有密切联系的其他纠纷接受一方当事人的委托，担任仲裁或诉讼的代理人”，那么如果申请纠纷调解的当事人如果可能成为将来代理案件的委托人，调解律师可能会主动回避。对于当事人而言，随着法律宣传的深入和国家司法改革的推进，尤其是立案登记制实施以来，老百姓法律意识和诉讼意识的明显增强，有官司找法院已经形成了习惯，信“官”不信“民”的思维惯性难以在短时间内转变，律师调解的公信力目前还不够高。同时，当事人对律师调解书在法律效力和可执行性方面也存在顾虑，担心调解协议得不到法院的认可。虽然明确了“调解协议司法确认程序”的有关内容，但是在具体实践操作中，尚存在配套机制建立不完善的问题，在具体衔接过程中缺乏具体的操作指引和程序性规范。如何调动律师调解的工作积极性，又能让公众把调解作为解决纠纷的第一选择，这是需要进一步通过制度设计的。

（四）律师调解工作管理制度规定各地不统一

为适应各地社会经济的发展情况，《关于开展律师调解试点工作的意见》第8条规定“试点地区省级司法行政机关、律师协会会同人民法院研究制定管理办法，明确承办律师调解工作的律师事务所和律师资质条件，包括人员规模、执业年限、办案数量、诚信状况等。”但是在调解实务中产生了以下问题：对律师调解员的入选条件规定不尽相同，不利于律师调解业务的跨地区开展；对律师调解员的退出机制规定不统一；不同的试点地区律师调解工作的管理制度不尽相同。以上这些问题对律师调解制度的良性发展带来极大的困扰，不利于我国多元化纠纷解决机制的深化改革。

（五）律师调解工作业务培训和考核管理有待加强

过去也有律师参与调解工作，但是没有成为一种专门的调解方式。现在，律师调解作为一种新型调解形式也是一项新型的律师业务，对参与调解工作的律师职业道德、业务能力有了更高的要求。《意见》对从事调解工作的律师规定了严格的调解纪律和回避制度，对调解律师的业务能力和调解经验等方面均有较高要求。律师调解工作刚刚进行试点，对调解律师还没有进行系统、全面的培训，部分调解律师的专业能力和职业素养尚有待提高。对调解律师的考核管理和退出机制也需要在后期试点工作中予以探索完善。

二、完善律师调解工作的途径

律师调解制度作为一种新型的调解形式，如何满足公众对多元化纠纷解决机制的需求，如何发挥律师调解的专业优势、制度优势？

（一）加强律师调解制度立法，明确律师调解定位

律师调解与法院调解、行政调解、人民调解等其他调解存在一种什么样的关系？律师调解是附属于其他调解还是作为一种独立的调解形式？《关于开展律师调解试点工作的意见》对于试点地区的律师调解工作提出了21条意见，但对于律师调解工作在实践中出现的问题，立法机关应对此进行调研，及时制定律师调解的相关法律法规，从立法层面对律师调解工作进行的指导规范，对于律师调解的基本原则、性质、调解的工作流程、调解员的选任辞退、调解员的等级评定和考核、调解的经费保障等通过法律予以明确。

（二）降低调解律师的角色冲突

调解本身的特点决定纠纷的解决过程并不需要完全的公平正义，而律师习惯于对纠纷进行是非判断。在调解纠纷的过程中，律师应从代理诉讼案件的思维转变为纠纷的调解思维。因此，在设定调解律师的选任条件时，应充分考虑律师律师的专业能力、律师对调解工作的认识理解。通过具体条件的设置，选拔具有调解思维的律师来主持调解，通过提升律师对调解工作的认知程度，提升律师的调解方法和手段应该有助于解决律师调解的角色冲突问题。

（三）统一律师调解员的准入门槛和退出机制

实践中，应由司法行政部门对明确承办律师调解工作的律师事务所和律师资质条件，具体包括人员规模、执业年限、办案数量、诚信状况等进行统一规定，为律师调解业务的跨区开展提供保障；统一规定律师调解员的离职和退出机制，明确被列入“失信黑名单”或者受到行政处罚、刑事处罚的律师不能再入选调解员名册；统一制定律师调解工作的管理制度，以推进律师调解制度的发展。

（四）经费保障

一方面，要完善公益型的律师调解。律师作为法律职业共同体的重要组成部分，应积极投身公益型的调解工作。有关部门应加大对律师调解工作的补贴，对于积极参与公益型调解的律师有关部门应给予一定的物质奖励或荣誉奖励，以提高其参与调解的积极性；一方面，要大力发展律师调解的市场化竞争机制。提高律师调解的收入，使律师在市场化调解的中获得与其劳动付出基本对等的收入，律师调解的收入水平应与律师代理诉讼案件的收入基本持平，以提高律师调解的成就感。通过市场选择、公平竞争的方式推动律师调解工作的发展。

（五）完善律师调解协议的司法确认

由于律师调解协议不能作为强制执行的依据，大部分当事人还是对律师调解制度并不认同甚至持怀疑态度。完善律师调解协议的即时履行；完善律师调解协议与支付令对接机制；完善律师调解协议的司法确认，切实解决律师调解协议的效力问题，让律师调解协议不再是“一纸空文”，才能从根本上获取当事人对律师调解的信任，真正发挥律师调解工作在纠纷解决中的效用。

注释：

①赵毅宇，廖永安.我国律师调解制度中的角色冲突及其化解路径［J］.湘潭大学学报（哲学社会科学版），2019.7.