浅析我国刑法平等原则的基础理论

韦红生

广东百言律师事务所，广东 佛山 528000

案例导引：2014年，广东省汕头市中院就原汕头市潮阳区某镇某村党支部负责人黄某因利用职权非法倒卖土地使用权一案进行审理，期间，黄某辩护人提出上诉意见称，转让土地使用权行为系职务行为且是由上届村干部规划的，而一审法院只对本届村干部即黄某等二人予以定罪处罚，不对上届干部处罚，违反了法律面前人人平等原则。①

本案中，黄某辩护人称，一审法院因存在定罪不平等问题，违反刑法第四条规定的法律面前人人平等原则，故而不服并提出上诉。平等原则被规定于刑法总则第四条位置，其在刑法中的地位可见一斑。笔者认为，可就此案为切入点，讨论刑法平等原则的内涵、外延等基础理论。

一、平等原则的内涵

作为刑法平等原则的上位概念——平等原则，其核心要义为相同对待。②我国刑法平等原则，有学者作出了不同层次的表述：对于犯罪人的层次，表述为任何人犯罪都要受到法律的追究且不得享有法律之外的特权；对于被害人的层次，则表述为同样的权益，应当受到刑法同样的保护。③简单来说，就是平等惩罚犯罪、平等保护法益、反对法外特权，对于任何犯罪的定罪、量刑、行刑一律平等。④

二、平等原则的性质

平等原则的本质是一种原则还是一种权利，学界有三种学说，分述如下：

（一）原则说。该学说认为，平等原则的本质是一项法律原则。持该种观点的学者其理由大致认为因为平等原则本身不具有独立性，所以我们无法单从平等的本身去判断它有什么具体的权能含义，且平等原则具有依附性，它只有在具备其他权利作为参考对象的前提之下，即不同主体之间享有可以对比的相似权利之时，才可以进行判断二者是否平等。⑤

（二）权利说。该学说认为，平等原则的本质是一项法律权利。持该观点的学者从实证法的角度出发认为“1982年宪法恢复了平等权的规定，使法律平等成为我国公民的基本权利。”⑥从法理上讲，刑法是对宪法规定的一种细化，因此，刑法关于平等原则的规定其实是对宪法权利的细化。

（三）兼具说。该种学说主张平等原则的本质既是一种法律原则也是一种法律权利。该种学说首先认为平等原则是一项法律原则，但是现在很多国家都把平等原则写进了宪法法典当中，这种做法实质上是在确认平等权同样具备基本权利的性质。⑦换言之，该种学说的逻辑在于，把一项原则规定于法典之中，便使得该项原则具有了双重身份，即本来就具有的原则性质身份与法典后来赋予的权利性质身份。

三、平等原则是否可以被视作刑法的基本原则

关于这个议题其实我国的刑法学界一直在争论不休，且大致形成两派观点：

第一派观点认为，平等原则不可以作为刑法的基本原则。持该种观点学者的理由大致为：刑法基本原则的言下之意，就是指刑法基本原则是刑法这个部门法所独占独有的一种原则，而不应该是与其他部门法所共享的原则。⑧换言之，按照该学者的逻辑，平等原则因为被写入宪法法典当中，因此它是一项各个部门法都共通共有的原则，当然不能被刑法这一个部门法所独占独享，所以它不是也不能作为刑法的一项基本原则。

第二派观点认为，平等原则可以作为刑法的基本原则。该派学者对第一派学者的观点进行了批判，他们的理由似乎是说我们判断一项原则是否可以作为某一个部门法的基本原则，其标准不应该是以这项原则是否为该部门法所独占独享来判断，⑨因为从马克思主义哲学当中的“共性与个性”的基本原理来看，共性寓于个性之中并通过个性而表达，“如果一切法律部门共有的原则都不能成为各个法律部门的基本原则，这个共有原则又从何而来？离开了个性的共性不能存在。”⑩

四、刑法平等原则的外延探讨

刑法平等原则的外延，即刑法平等原则作为一项刑法的基本原则，它作为法律原则所产生的约束力究竟有多广？换言之，平等原则是否只存在于刑事司法之中，是否还可以存在于刑事立法当中？关于此问，学界目前有如下两派观点：

（一）第一派观点认为，平等原则既是一种司法原则，也是一种立法原则。该种观点学者认为，法律面前人人平等，从法理上来讲应该具有两个层次的含义：其一是立法上的“法律面前人人平等”，其二是司法上的“法律面前人人平等”，这两个层次的含义相互之间互相证成，缺少任何一层含义对于平等原则而言都是一种缺憾。换言之，立法层次意义上的平等是司法层次意义上平等的前提条件，前者如果缺席后者就不可能存在，相似地，如果后者缺席那么前者也只不过是写在纸上的空文，失去了实际的存在意义。⑪对于此，该派的其他学者也作出了相应的辅证：“没有立法上的平等，司法平等就根本没有存在的前提，已有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行，立法的平等也只能是形同虚设。”⑫

另外，关于“法律是统治阶级意志的体现”这一争论点，该派学者认为，这并不能得出平等原则只能是法律适用上的平等这一结论。因为，无论是立法活动还是司法活动，都属于国家性质的活动，既然是国家性质的活动，当然都会体现统治阶级的意志，同理，司法和立法其实都体现了统治阶级的意志，既然如此，那又为何厚此薄彼，只把平等原则的平等放在在司法当中谈论而不放在立法当中谈论？所以，类比于法律平等原则包含了两个层次——立法与司法——的平等，处于“法律平等原则”体系之下的下位概念——“刑法平等原则”也应该包括司法与立法两个层次含义的平等，换言之，刑法的平等原则其实是刑事立法平等与刑事司法平等二者的有机统一。⑬

（二）第二种观点认为，平等原则仅仅是一项司法原则，而非一项立法原则。张明楷教授就平等原则进行了正面的概括：“刑法面前人人平等观念的具体内容，应该包括四个方面，即平等地保护、平等地定罪、平等地量刑、平等地行刑。”⑭还有学者指出，无论是“法律面前人人平等”还是“公民在法律面前一律平等”的表述，其侧重都是一切主体在“法律面前”是平等的，换言之，只有在适用法律的时候才存在“面前”而在起草制定法律的时候是不存在“面前”的，因此平等原则不应当把立法活动也包含在内，而且立法上制定规则的不平等，也并不影响法律在实际适用过程当中的平等。⑮

关于“法律是统治阶级意志的体现”这一争论点，该派学者也有自己独到的见解，他们认为法律是为政治服务的，法律其实就是统治阶级为了维系其政权所运用的一个工具，任何写在法典之上的内容其本质其实只是统治阶级对他们的意志进行外化固定的结果，古往今来任何一个国家的立法皆是如此——不存在绝对意义上各个阶级的平等，只存在相对意义上一部分阶级内部的平等，伟大的毛主席曾经说道：“我们的仁慈只施于人民内部，绝不施于反动阶级和反对派。”因此该学者认为，无论是我国刑法的制定抑或是我国刑法理论的研究，都贯彻了以上的基本思想与指导精神。⑯

其实，在支持平等原则仅是司法原则学说这一派的内部，也存在分野。有学者认为，平等原则虽是一项司法原则，但对立法亦有重大影响。他们认为，刑法平等原则是一种可能性的机会平等（或称之为形式平等），因为在阶级社会当中每一个阶级所处的地位各有差异所以每一个阶级的意志与利益在法律上的体现就各有不同，也正因如此，我们无法在立法的层面上做到统治阶级与被统治阶级完全一致的平等，所以从客观的条件上来看，刑法的平等原则也只能是司法适用上的一种平等，而不包括立法意义上的平等，但是值得注意的是，虽然不包括立法意义上的平等，但这也并不意味着刑法就可以明文规定主体之间的不平等。⑰

综上所述，从目前学界对于刑法平等原则存在的两种观点来看，笔者认为，承认平等原则是一项司法原则，但平等原则能对立法产生重要影响的观点更为妥当。因为平等原则毕竟规定于刑法典中，其约束的主要对象仍是司法机关的司法活动，而不是全国人大的立法活动。但这并不意味着平等原则对立法活动就毫无影响，如前文所述，立法层次上的平等与司法适用层次上的平等其二者的关系应该是相补相成的，如果缺少了前提——公平合理的立法，那么司法平等也只是一句空泛的口号而没有任何实际意义。

随着互联网的发展，大数据的运用，最高人民法院近年来一再强调全国刑事审判中裁判的统一，强调定罪量刑时同案同判，推出了中国裁判文书网，要求各地法院判决结果在网上公开，接受人民群众监督，让司法在暴露在阳光之下，让平等和公平看得见。中华民族自古以来有追求平等的传统，“不患贫，患不均”，“等贵贱，均贫富”的思想深入人心。刑不上大夫的封建特权思想早已为人所不容，不平等的社会现象一出现就立即引起社会舆论的广泛关注。因此，为了社会长治久安，探讨、重视和重申刑法适用中的平等原则，对当今的司法实践仍然具有重大的现实意义。

注释：

①广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第86号［EB/OL］.中 国 裁 判 文 书 网.http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=965e25 74d5e94d9bbc731701c8a5a154，2020-1-2.

②［美］E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.中国政法大学出版社，1999：286.

③陈兴良，主编.刑法学（第三版）［M］.复旦大学出版社，2016.10.

④于改之，吕小红.刑法解释中平等原则的适用［J］.比较法研究，2017（5）：89.

⑤焦洪昌.关于“公民在法律面前一律平等”的再认识［J］.中国法学，2002（6）：14.

⑥蒋德海.宪法学［M］.华东师范大学出版社，2001：127.

⑦何华辉.比较宪法学［M］.武汉大学出版社，1988：226.赖早兴.论平等在刑法中的地位［J］.法制与社会发展（双月刊），2006（2）：82.

汽车材料除了钢铁、铜、铝等金属材料外，还有很多非金属材料，如塑料、橡胶、皮革、纺织品、高分子材料、粘结剂等。这些非金属材料释放的有毒有害物质最多，因此应该尽可能的选用无污染或者低污染的环保材料以降低车内空气污染的可能。

⑧高铭暄，主编.《刑法学原理》第1卷［M］.中国人民大学出版社，1993.16.何秉松.试论新刑法中法律面前人人平等原则［J］.法律科学，1997（6）：50.

⑨薛瑞麟，杨书文.论新刑法的基本原则［J］.政法论坛（中国政法大学学报），1997（5）：27-28.

⑩何秉松.试论新刑法中法律面前人人平等原则［J］.法律科学，1997（6）：50.

⑪白晋元.关于新刑法面前人人平等原则实践的思考［J］.政法论丛，1997.26.

⑫王作富.刑法.中国人民大学出版社，1999.赖早兴.刑法平等原则辨析［J］.法律科学，2006（6）：77.

⑬赖早兴.刑法平等原则辨析［J］.法律科学，2006（6）：78.

⑭张明楷.刍议刑法面前人人平等［J］.中国刑事法杂志，1997（37）：16.

⑯樊凤林.论我国刑法的基本原则［J］.政法论坛（中国政法大学学报），1999（2）：55.

⑰薛瑞麟，陈吉双.刑法上的人人平等原则［J］.政法论坛（中国政法大学学报），1998（5）：69.