论临摹作品的著作权益保护

刘 逸 宋媛黛

广东省交通运输技师学院，广东 广州 510000

一、临摹的概念及适用对象

（一）临摹的概念

所谓临摹，根据词源解释，按照原作仿制书法和绘画作品的过程叫做临摹。临，是照着原作写或画；摹，是用薄纸（绢）蒙在原作上面写或画。所仿制的不一定是字画，也可能是碑、帖等。宋代黄伯思《东观馀论·论临摹二法》：“临，谓以纸在古帖旁。观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹谓以薄纸覆古帖上，随其细大而榻之，若摹画之摹，故谓之摹。”

当今学术界主流理论中，关于临摹的概念大致分为广义的临摹和狭义的临摹。狭义的临摹主要是指对于原作品的完全复制，未含有创造成分的临摹，称为接触性临摹。而广义上的临摹则包含基于原作品并赋予了新的理解与创作，称之为非接触性临摹。本文所讨论的是广义的临摹。

（二）临摹的适用对象

在司法实践中，各地法院对于围绕临摹作品的著作权属性认定标准不一，一般判决包含复制品、具有独创性的作品或演绎作品。另外，关于临摹作品的适用范围也不统一，一般包含平面书法或美术作品，如“项某某诉彭某某著作权侵权纠纷案”中，涉案被诉美术作品是否构成对原作者美术作品的临摹，是否属于著作权法上的复制行为；或雕塑作品，如“郑某某诉某省某县某镇某村民委员会侵犯著作权案”中，涉案雕塑作品是否属于临摹合理使用范围，两者之间有无本质的不同之处；或产品设计图，如“某公司等与徐某某案”中，涉案产品设计图案作品改自于《某仕女图》是否具有独创性；或摄影作品，如“薛某某诉燕某某等案”中，参照他人拍摄的照片进行绘画创作，尤其是采用写实手法创作的油画与原照片高度相近，绘画者的行为属于合理借鉴，还是属于对他人摄影作品的复制、临摹抑或改编。

上述案例中，呈现了一种现象。即临摹的对象适用于现行《著作权法》中第三条关于作品对象的分类。目前学术界对于临摹的适用范围尚存有争议，其主流观念为仅适用于书画作品或以书画、碑、帖为原型以手工形式仿制或由平面转化为立体形式的作品。

本文认为，并非所有的作品都属于临摹，临摹的适用对象应仅限于书面作品。因为临摹作为一种艺术领域的学习技巧和方法，具有一定的特殊性和指向性。从历史维度出发，临摹起源于书画作品，后人通过对前人作品的临摹不断提升技艺技巧，“青出于蓝而胜于蓝”。从社会现实出发，书画作品的临摹是对原作品的复刻或赋予新的“个性”，其形态与原作品保持着同样“平面”形式，便于社会评价与比较，也更能凸显其临摹作品的创新性。由此，下文中所探析的临摹作品均指书面临摹作品。

二、临摹作品的权利属性

临摹作品源自于原作品，从性质上看其与原作品具有依附性和近似性。那么是否临摹作品不具备权利属性，不应被《著作权法》所保护？目前，对于这个问题学术界暂时没有统一的说法，其主要源于对于临摹与复制的界定标准不同。有学者认为，临摹作品是原作品的再现，并非创作，不具备其独立性的权利属性。而亦有学者认为，临摹并非复制，特别是面对书画作品的临摹，每个临摹者都具有自己独立思考模式和维度，所作的临摹品无法真正等同于原作品，或多或少存有差异。而正是其差异性，决定了其临摹作品的独立的创新性。

本文倾向于后者的理论观点。就书画作品而言，临摹不同于其他作品的“复制粘贴”，其根本原因在于临摹的主体，即临摹者。首先书画作品的临摹是靠人一步步、一笔一划不断“磨练”出来的，而非如同复印机一般，快速且机械式的“复制”。临摹的过程中，临摹者倾注了大量的心血及心力，形成的临摹作品凝聚了其个人独有的“精神”。其次，从财产权出发，复制追求的是其经济利益，而临摹的经济利益只是其作品所产生的附加值，并不是必然产生，而需要得到社会评价的认可，也决定了其临摹作品是否具备权利属性。

（一）临摹作品的独创性分析

从法理角度出发，我国《著作权法》所保护的作品前提条件在于其是否具备独创性。纵观立法或司法解释，何为独创，独创的标准目前仍未能明确，仅就司法实践而言由法院自行裁量，造成了不同地区对于独创性认定的标准不一。而学术界对于独创性也有不同的见解，主要归纳为四种意见。第一种意见认为独创即创造，形式上从无到有，而非复制或临摹而成。第二种意见认为独创并不局限于形式，而更侧重于创作思想是否独立创造。第三种意见认为独创性应具备“最低”标准，即通过自身“劳动”完成其作品。第四种意见认为独创性不仅包含了作者的独创思想，同时其作品更应该反映出其本人的“个性”特点。

结合上述学者的意见，本文认为临摹作品因其特殊的依附性不能完全独立于原作品，但并不意味着其临摹作品不具备权利属性的资格。首先，临摹作品是一种劳动成果，根据约翰·洛克的《政府论》中提到，人类通过自身的劳动获得劳动所有物的所有权。临摹作品是临摹者劳动活动的重要体现和成果，其所有权理应属于作者。其次，临摹作品作为一种智力成果的体现主要在于其独创性，而独创性应当具备一定的条件或门槛，而不应设置“最低标准”，即“一系列劳动”。临摹作品的独创性应脱离于简单的或机械性的复制，其作品本身应当赋予其作者新的理念或新的“精神”，而这界定标准应包含两个方面，一是临摹作品是否具备某种程度的创意。不同的作者因受其自身经历、阅历或个性特征对同一事物的理解、创意不尽相同。此种创意能明显与原作品产生差异，并形成新的社会评价。二是临摹作品应为作者独立完成，由自身对其作品进行思考与判断。

（二）临摹作品的可复制性分析

目前，无论是司法实践或是学术界认识，关于临摹作品的可复制性不存在争议问题。首先，书画临摹作品作为一种文字或美术作品，其理应属于著作权保护范围内。其次，从立法层面看，复制权是一种基本权利。书画临摹作品的感知与体会必然需要通过可视、物质性的形式进行展现。

三、临摹作品的界定

从临摹过程中出发，临摹品与临摹作品均通过对原作品的临摹而形成的一种劳动成果。从名称描述上看，两者只有一字之差，两者之间的界限较为模糊。对上述情况，学术界仍未能达成共识。由此，下文将其分为临摹品、临摹作品两种类别，并进行比较探析。

首先，临摹，是临摹者通过对原作品的观察、理解和思考，并且结合自身的经验，通过一定的技巧和方法进行的一种独立的智力创造活动。临摹品相较与临摹作品缺少了独创性，临摹品仅仅是通过自身的“劳动”使其无限接近于原作品，类似于仿制品或抄袭品。其次，从《著作权法》第10条和第22条看，对于临摹品的合理使用及侵权责任作出了明确的规定，即“临摹他人作品，应注明其原作来源”，其立法层面上将临摹品等同于原作品。最后，《著作权法》立法目的是“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益.....”。前文对其临摹作品的权利属性进行了分析，认为并非所有的临摹成果都能称之为“作品”。临摹作品具备可著作权性最主要的因素在于其独创性达成一定的高度才能称之为作品，即显著的社会评价性，应受著作权法的保护，而其他的临摹品则不具备保护的基本条件。

四、临摹作品的著作权益保护

目前，我国《著作权法》或司法解释对临摹作品的概念及权益保护未作出明确的概念规定。同时就司法实践而言，因缺乏立法支撑，法官的自由裁量标准不一等原因，不利于临摹作品作者权益的维护。学术界对于临摹作品的著作权保护观念各异，其主流观点是将临摹作品作为演绎权范畴进行保护或将部分临摹作品作为“邻接权”进行保护。

上述理论观念中，无论是提倡演绎权、邻接权或对临摹作品的进行分级保护，均对于临摹作品的法律地位和权利保障均达成了共识。本文认为对于临摹作品是一种智力创作的劳动成果，应当在不改变现有立法框架的前提下纳入著作权益保护范围内，对其权利和义务可通过司法解释应当进一步明确，保持了立法框架的稳定性，有助于实现权利人的权益保障。

临摹作品是临摹者的直接智力成果，该成果独立于原作品。自进入公共领域后，临摹者作为其第一权利人，首先应当享受注明身份的权利，告知他人自己为该临摹作品的作者。但临摹作品毕竟源自于原作品，因此在临摹作品注明时应当同时注明原作者或信息。另外，对于书画临摹作品定位应当沿用现有法律中既有的类别。前文对于书画临摹作品的适用对象进行分析，认为根据书画临摹的特性特点应当纳入文字或美术作品范畴内，并享有同等的精神权利和财产权利。临摹者作为其直接权利人应当享有复制权、发行权、放映权、展览权、信息网络传播权、广播权、改编权和汇编权等权利。其次，因临摹作品与原作品之间具有较强的依附性，由此对于临摹作品的权利行使或义务的履行需要进一步的明确，以保障双方的权益。一是著作权保护期限问题。临摹作品是建立在原作品之上形成的，与原作品之间具有一定的时间差异。如果将临摹作品保护期限依附于原作品，则会导致临摹作品权利人权益的损失，打击创作积极性。同时，自临摹作品进入公共领域后，独立于原作品取得社会评价，由此应当将其保护期限与复制发行权等财产权保持一致，即自临摹作品完成次年至五十年止。二是举证问题。现实生活中，关于对原作品的临摹不限于唯一，不同的人面对同样的原作品所形成的临摹作品必然存在大量相似部分。如书法爱好者对于《兰亭集序》临摹，但不是所有的临摹都具有独创性。假设临摹作品的权利人提出第三人的临摹作品侵犯其著作权时，应当沿用我国《民事诉讼法》第六十四条关于举证责任的规定，即谁提出，谁举证。在一定程度上增加了临摹作品权利人的举证义务，避免了

司法资源的重复浪费，有助于维护临摹作品权利人和第三人的合法权益。最后，临摹对象为已进入公共领域且较容易被公众所获取的作品。对于较难被公众获得或未进入公共领域的作品，是否也属于临摹对象呢？目前，学术界暂无达成共识。有学者认为临摹的目的在于流通和传播，通过对作品的临摹让更多的公众接触到或感受到了作品的艺术特征，有助于文化的传承及更迭。本文认为，虽然临摹的行为带来的有效的文化传播，但对于临摹对象的选取不应毫无限制。特别对于孤本或公众不易获取或未进入公共领域的作品，应该临摹者进行限制，其主要原因在于前文中所提及的社会评价。临摹作品具备其著作权属性其基础在于创新性，但因为临摹作品与原作品有较强的依附性，故想论证其创新性必然脱离不了对两者的社会评价。而当临摹对象在不易获取或未公开的前提下，公众自然就失去了对原作品的社会评价的机会，而临摹者的临摹作品在一定程度上占据了“优势”，亦无法有效的评估其是否创新性。而这一结果就必然导致原作品权利者的权益受到侵害。