我国典权制度保留论

李晨溪

中国政法大学，北京 100088

典权作为中国特殊存在的一项法律制度，历经了萌芽、发展、兴盛到消亡的过程。时至今日，在《中华人民共和国民法总则》）施行后至民法典施行前，《中华人民共和国物权法》（下简称“《物权法》”）拟编入民法典但尚未完成的情形下，学术界对于《物权法》的修改也充满了期待。虽早在2007 年的《物权法》修改草案中，典权保留者的意见并未得到立法者的支持，然而，以笔者之见典权却有存在之必要。

一、典权存废的各方观点

（一）典权保留论及其理由

第一，以典权制度功能的方面而论。典权具有用益和融资双重功能，在当今商业社会住房商品化的前提之下，典权制度具有其他制度无法匹及的优势。一方面，不动产所有人利用典权可将长期闲置的房屋出典以获得现金，避免了不动产所有权的变更以及出租或委托代管的繁琐。另一方面，典权人可以取得不动产的使用、收益及典价的担保，充分发挥物的经济效益，与之相比，抵押权制度、附条件的买卖皆不能与其等同。［1］

第二，以社会实践的方面而论。新中国成立以来，关于典权的案例主要受司法解释或者最高法院答复调整，缺乏相应的法律条文规定，需要法律规范对典权制度进行规制。除此之外，典当行业的勃兴也为典权的设计提供了土壤。有数据表明，2017 年3 月全国典当行8483 户，全行业注册资本总额为1722.2 亿元，从业人员达4.7 万人，全年业务笔数达200 多万笔，年典当总额为2899.7 亿元。其中，房产在典当业务中比例很高，占52.28%。由此可见，典当这一行业仍大量存活于现实生活中但却缺乏相应的法律规制。

（二）典权废除论及其理由

第一，从典权制度功能的角度而论。典权的融资功能可由现有制度所代替。一方面，一次性支付单价对于典权人是一笔沉重的负担，典权人若想获得不动产所有权，可选择按揭贷款等方式。而与之对应，出典人在相当长的时间内完全丧失了对于房屋使用收益的权利，相当于对房屋进行买卖。另一方面，在短期内，不动产所有权人可对不动产以出租的方式获得收益，此外，以抵押的方式亦可以获得资金，况且银行多要求贷款人以抵押的方式才能满足的款人融资的需求［2］。因此，典权并无适用的空间。

第二，从法律体系的角度而论。典权制度设计对于出典人更加青睐，有违民法公平原则。其一，典物意外灭失损毁的风险完全由典权人负担，即此种情形下典权与回赎权同时消失。出典人丧失不动产，不必退回典价；典权人此时失去了物的使用收益权，同时也丧失了典价收回请求权。其二，出典人享有回赎权，其实质上为形成权，即仅需出典人的单方意思表示并返还典价，无需典权人的意思表示。在典权人单方负担不动产损失毁灭义务的前提之下，尤其是当典物高于典价时，出典人单方享有的回赎权，导致双方权利义务关系明显不对等。［3］

二、典权制度保留论

（一）对典权废除论的反驳

1.比较法上的制度比较

（1）与日本不动产质权的比较。《日本民法典》将质权分为动产质权、权利质权和不动产质权，相比于意大利和法国的不动产质权，中国的典权制度与日本的不动产质权更为相近。相同点在于，两者都规定了出典人以原价回赎的制度，不包含利息；典权人和不动产质权人都享有对典物占有、使用和收益的权利，都要尽到善良管理人的注意义务。

从法制史的角度来看，两者的渊源颇深。日本的不动产权制度滥觞于中国的典权制度，但在日本吸收借鉴西方的法律体系之后，将典权制度按照西方的不动产权制度为标准进行改变，例如删去了“原价回赎”的制度设计，并将典权制度排除在外。而在清末修改法律之时，立法者曾以日本的法律为范本只规定了不动产质权，没有规定典权。但后基于适应中国的传统习惯和节约交易成本的考虑，保留了典权制度。

由此可见，中国的典权与日本的不动产质权制度的区别微乎甚微。

（2）典权与德国担保用益。担保用益是德国用益物权的表现形式之一，其是指权利人，通常而言是抵押权人，为了获得资金以及直接利益而与抵押人在抵押物上设置用益权，成为用益权人。［4］权利人较抵押权中的抵押权人享有更多的权利。

两者的区别，首先，从性质上而言，典权是一种特殊的用益物权，本质上是基于借贷的债权债务关系而形成的用益物权，具有担保的属性。而担保用益却经常与抵押权相联系，其中存在着两个法律关系——抵押关系和权利人对标的占有使用关系。

其次，从权利实现方式上而言，典权制度中存在着“绝卖”现象，即如果出典人逾期未行使回赎权，典权人就获得典物的所有权，对于典价与典物差价，出典人并不负清偿的义务。而担保用益权人在债务届满期间未足额清偿债务，权利人依然要承担，并不因此而发生类似典权的“绝卖”现象。

通过上述与国外制度的比较可以看出，中国的典权制度与日本的不动产质权制度最为相似，两者在产生的渊源上也难舍难离，而与意大利、法国的不动产质权制度以及德国的担保用益制度有较大的差别。但不可否认的是，意大利、法国、日本和德国都存在着对于不动产的使用价值和交换价值同时进行利用的法律制度。这样法律制度的存在并没有因此造成了部分学者所谓的“法律体系的不协调”。而相比之下，中国缺乏这样的法律制度。然而，典权制度在具备了保护权利人的使用收益权的同时，回赎权的行使也透露其担保物权的属性，其创设可以弥补上述法律制度的空白。

2.与其他法律制度的比较

（1）典权与租赁权。首先，两者法律性质完全不同。典权是物权，客体为不动产，出典人具有回赎权，典权人具有转典的权利。而租赁权是债权，客体是不动产或动产，承租人不具有将租赁物转让给他人的权利。

其次，权利义务的内容不同。典权人需一次性支付典价给出典人，并且出典人回赎典物时需支付原有的典价。而在租赁权中，承租人根据双方当事人的约定一次性或者分期支付租金，承租权消灭时出租人也无需返还。［5］

最后，权利期限不同。典权一般最长期限30年；而租赁的期限根据《合同法》的规定最长为20 年。

（2）典权与抵押权。首先，在法律性质上，典权同时具有用益物权和担保物权的属性，其标的物为不动产，为主物权，不以债权的存在为前提。而抵押权为担保物权，标的物为不动产，一定的动产和土地权利，具有从属性，担保债权的实现为基础。

其次，在成立的方式上，典权以占有典物以获得使用收益为前提，可以对典物进行使用收益，并且基于物权的性质在同一典物上不得存在两个以上的典权，只能唯一。而抵押权的成立并不以转移占有为前提，因而不能使用抵押物，并且抵押权在实现上有先后之分，因此在同一抵押物上可同时存在数个抵押权。

再次，在权利义务的内容上，典权人享有回赎的权利，也可选择抛弃并不承担返还典价的义务，典物所有权归典权人所有。而在抵押权中，法律禁止当事人约定“流抵条款”。

最后，在承担的风险上，典物灭失的风险完全由典权人承担；而抵押物灭失的风险，抵押权人有权要求抵押人承担排除危险、重新提供担保或者清偿债务的义务。

经过上述典权与国内其他相似制度的比较，可以得出典权具有其独特制度，为其他法律不能替代的优势——集中表现在了典权的回赎、绝卖、转典的制度设计之上。因此，典权应当在中国的法律框架内规定。

（二）对典权保留者的支持

1.权属说

（1）用益物权说。持此观点的学者认为典权性质上属于用益物权，理由如下所示：第一，从典权的概念来看，典权的核心是典权人使用收益权，并非是典权人的典价收回请求权，也不是取得典物的所有权。因此典权主要以典物的使用价值的支配为内容，符合用益物权的特征。第二，典权是独立的物权，是一种主物权，以物的存在为前提，并不像担保物权一般以债权的存在为前提。第三，出典人有回赎权。在典权法律关系中，典权到期，出典人有权以原典价回赎典物，且不负担典价与典物实际价格之间的差额的清偿义务。出典人还可以自由选择是否行使回赎权，若典物的现有价值明显低于其原有的价值，出典人可抛弃典物，典权法律关系消灭。而在担保物权之中，债权人对于担保物的实际价值低于债权之间的差额仍要承担清偿的义务，并且所担保的债权债务关系也并不因担保物消灭而消灭。

（2）担保物权说。此学说认为典权性质上属于担保物权，理由如下：第一，在法制史上，典、质、当、押均有债务担保的含义，并没有实质上的区别。并且我国台湾地区将典权与质权、留置权归为同一类。第二，典权的设立多发生在出典人为了资金融通，而以典物作为担保的贷款的情形。第三，典价是根据典物自身的价值来确定的，并不是由对典物进行使用收益所获得价值来确定的。这也进一步从侧面反映出典权并非是使用收益的权利，而应当是担保性质，否则其性质应与以使用收益性质为对价的不动产租金相当。第四，就典价的性质而言，典权的设立具有担保属性。如果将典价视为典权的对价，那么典权消灭之时出典人应不负担返还对价的义务。进而得出，出典人返还典价实际上具有清偿债务的性质。故而，在上述阐述之中，若将典权的性质阐述为用益物权，回赎权就无法解释。因此，典价应当视为借款，回赎权的行使事实上是进行债务清偿，也就说明了典权的设立具有担保物权的属性。［6］

（3）特种物权说。其认为典权同时具备用益物权和担保物权的特种属性。理由如下：第一，典权人设立典权的目的是获得典物的所有权，是典权的核心全能；而对于典物的使用收益权仅是手段，是一项次要的权能。因此不能将典权完全视为纯粹的用益物权。第二，典权为主物权，担保物权为从物权，所以典权也不是担保物权。第三，典权是出典人为了资金融通借贷进而金钱偿还的制度，典期结束法律赋予了出典人回赎权，可自由选择行使或者放弃。如果出典人行使回赎权，典权人应当返还原物，如果出典人在回赎期间不行使回赎权，典权人就取得了典物的所有权，其本质上是以物的所有权的转移代替了典价的清偿义务。因此，典价实际上是出典人承担的金钱债务，故而典权不是纯粹的担保物权。

2.顺应当代经济状况

（1）有助于拓宽企业、个人的融资途径。我国目前处于深化改革，由高速发展的模式向高质量发展模式转变的时期，切实解决中小企业融资难问题是促进经济发展的重中之重。企业利用典权制度可以将闲置的厂房、店铺等融资，获得流动资金，同时交易方也可获得适用收益之权，物尽其用，提高资源利用效率，避免资源的浪费。这对于在难以获得商业银行信贷资金的中小企业来说，有益而无害。

对于个体而言，当下购买房屋已经成为一种普遍的投资现象，一人名下有多处房产稀松平常。典权使得房屋所有人在保有所有权的同时又可获得资金，而对于典权人而言，在期限内为最大化的追求利益，必然积极行使使用收益权，增加社会财富。同时房屋也可居住，侧面解决了住房问题，一石二鸟。

（2）促进农村土地经营权的流转。随着城镇化的发展，越来越多的农村人口涌入城市。导致农田撂荒，宅基地空心化等问题。放活农村土地经营权和发展规模化、商业化的农业模式是必然趋势。将典权制度引入物权法律体系之内，对于充分发挥农村土地的效益起到至关重要的作用。首先，农民不必丧失土地承包权，还可获得一笔进城生活的资金或获得融资满足生产经营；其次，相较于宅基地房屋的租赁法律关系，典权制度能更大程度保护房屋所有人的利益，典权存续期限也更长，解决了小产权房的问题。满足了农民不失去宅基地愿望，提升了土地资源利用率。最后，典权制度的保留，不冲击现有的农村双层经营体制，实现土地承包权和经营权的分离，顺应时代发展的趋势。

三、结语

综上所述，从比较法的角度论，典权制度独具一格，是我国物权法体系所欠缺的制度。同其他法律制度比，也是不能相提并论的。其次，典权制度没有违反民法的公平原则，其规则设计有具体的历史背景和适用情形，是对双方民事主体利益的平衡。再者，典权制度的确立愈发完善了现有的物权体系，实现用益物权、担保物权的系统化。最后，典权制度符合中国的经济发展的规律，解决了融资难的问题，也促进了农村土地经营权的流转，缓和了城市化进程中的农民土地与资金的矛盾。因此，笔者认为立法者应当在我国法律体系中确立典权制度。