雇主的风险和不可抗力条款的比较分析

张皓铭 中国港湾西部非洲区域公司 中交第一航务工程局第五工程有限公司

郭辉 中国港湾西部非洲区域公司

1.背景

在合同谈判中，雇主的风险和不可抗力条款往往是业主和承包商据理力争的焦点，可见两个条款对合同执行的重要性，应引起足够的重视。那么在风险事件发生后，如何根据事件具体情况套用合同条款提出索赔主张，两个条款分别适用于哪类事件，同一事件是否存在可以任选其一提出索赔的可能，如有，那么两种可能分别将带来怎样不同的结果？下面我们通过比较分析回答这些问题。

2.比较分析

2.1 定义

17.3 [雇主的风险]采用的是穷举式描述，即雇主的风险仅包括（a）～（h）这8种情况，而19.1[不可抗力的定义]采用的是开放式描述，虽然也列举了（i）～（v）四种情况，但这四种情况仅为典型事件，除此之外任何符合（a）～（d）条款的事件或情况都可视为不可抗力。其中，当发生地点在工程所在国时，17.3[雇主的风险]的（a）～（d）分别对应19.1[不可抗力的定义]的（i）～（iv），即在该条件下，这四类事件即可视为雇主的风险，也可视为不可抗力，这是两者重叠的部分；而17.3[雇主的风险]中（f）和（g）都可归因于业主，显然因为不满足19.1[不可抗力的定义]中（d）不主要归因于他方的要求而不能视为不可抗力，在（h）中关于任何自然力的描述范围也比（v）中自然灾害宽泛，这些则是两者之间的差异。

2.2 触发条件

17.4 [雇主风险的后果]规定风险达到对工程、货物或承包商文件造成损失或损害的程度即可发出通知，而19.2[不可抗力的通知]则强调一方因不可抗力使其履行合同规定的任何义务已或将受到阻碍，应向他方发出关于构成不可抗力的通知。损失或损害一旦发生即可触发雇主风险的索赔，而触发不可抗力需证明履行义务已或将要受阻，可见雇主风险索赔的门槛更低，而随着事态的发展和影响的扩大，雇主风险可以进一步演变为不可抗力，从而改变事件性质和双方的权责。

2.3 索赔范围

17.4 [雇主风险的后果]中规定承包商应按照工程师的要求，修正此类损失或损害，承包商有权就遭受的延误和（或）招致增加的费用提出索赔，需要强调的是，如果是17.3[雇主的风险]的（f）和（g）项的情况，费用中除了成本外还应包括合理的利润。在不可抗力情况下，在履行了19.2[不可抗力的通知]和19.3[将延误减至最小的义务]的前提下，承包商可以根据19.4[不可抗力的后果]提出工期索赔，但仅可针对特殊事件提出费用索赔。与雇主风险的损失由业主承担不同，不可抗力强调事件超出双方控制，双方均没有责任，风险由双方共担。因此单从权责划分而言，雇主的风险是将风险转嫁给业主，而不可抗力则需双方共担，显然使用雇主的风险索赔对承包商更加有利。

2.4 工程师的角色

工程师两类事件中的作用分为两级，第一级为对事件性质的判定，即由工程师判定事件是否构成雇主的风险或不可抗力。第二级是事件性质判定后对索赔内容的确定，如工程师认定事件已构成雇主的风险，则承包商应按照工程师的要求修正此类损失或损害，此时工程师的要求可能不是完全修正此类损失或损害，承包商也应严格执行工程师的要求，超过工程师要求部分的工期和费用将由自己承担。以上均可见工程师在风险事件发生后扮演的重要角色。

2.5 未认定成功的结果

在上一条中已经提到事件的性质由工程师判定，两者判定失败的后果也不尽相同。如雇主的风险认定失败，承包商只是不会得到工期和费用补偿，不影响合同的执行；而当承包商发出不可抗力的通知时，表明失态已较为严重，如工程师的判定不能使双方满意，很难有一方会就此妥协，通常会选择DAB甚至仲裁继续评判，一旦不可抗力的认定失败，除不能得到赔偿以及不能就此终止合同即使止损外，承包商还有可能被认定为消极履约，进而导致承包商承担更多的责任。

3.案例分析及总结

3.1 具体案例

案例一：在几内亚某工程项目实施过程中，因几内亚政府薪酬改革，引发公务人员不满，机场、海关等多政府和行政机关罢工，承包商人员、设备和材料无法按时进场，承包商就此提出索赔。

分析：几内亚为工程所在国，因此承包商既可根据17.3[雇主的风险]（c）又可根据19.1[不可抗力的定义]（iii）提出索赔主张，且索赔内容均包括工期和费用，那么在此同等条件下，承包商应选择不可抗力进行索赔，因为在不可抗力的后果中不需受到工程师要求的限制，承包商可对损失或损害进行完全的修复，对于合同的继续执行更加有利。

案例二：科特迪瓦某防波堤工程遭遇极端天气变化，风浪百年一遇，导致尚未形成完整断面的工程受损，财产和工期都遭受损失，承包商就此提出工期和费用索赔。

分析：该天气变化不可预见且无法对之有效防备，与案例一类似，既可根据17.3[雇主的风险]（h）又可根据19.1[不可抗力]提出索赔主张，此时承包商应选择雇主的风险进行索赔，原因有二：（1）通过雇主的风险索赔内容可以包括工期和费用，而通过不可抗力只能获得工期的补偿；（2）虽然根据18.2[工程和承包商设备的保险]的规定，不可预见自然力作用应包含在工程一切险的责任范围内，此项费用损失应由保险公司承担，但如果因特殊情况保险理赔失败，雇主风险的事件性质决定业主仍有责任自费对承包商进行补偿。

3.2 经验总结

（1）在遭遇重叠部分即17.3[雇主的风险]的（a）～（d）时，应优先按照不可抗力提出索赔，因为这四种情况往往属于工程一切险的除外责任，费用损失由业主自行承担，出于对业主利益的保护，工程师很难批准承包商关于雇主的风险的索赔要求，且按照不可抗力索赔的修复可不受限于工程师的要求，排除了工程师为了减少业主损失而只进行部分修复的情况，对于工程的继续进行更加有利。

（2）发生一般性自然灾害，引援雇主的风险条款更加有利，因为针对自然力雇主的风险可以索赔工期和费用，而不可抗力只能索赔工期，虽然自然灾害是工程一切险的主要保障范围，但一旦保险索赔失败，雇主的风险可以让承包商的权益得到更好的保障。当然，当自然力作用明显达到自然灾害的程度时，承包商只能按照不可抗力进行索赔。

（3）雇主的风险和不可抗力有交集也有区别，当发生除17.3[雇主的风险]（a）～（h）的情况，以及当（b）～（d）发生在工程所在国之外时，承包商只能按照不可抗力进行索赔；而（f）和（g）两种情况不在不可抗力的范畴内，此时承包商只能按照雇主的风险进行索赔。

（4）无论是雇主的风险还是不可抗力，从保护业主利益出发，在实际操作中都很难被工程师认定，工程师往往以承包商在事件中履约不充分等借口拒绝承包商索赔的要求。但倘若上述事件中费用的损失由保险公司承担，双方更容易搁置争议达成一致，达到既使业主利益得到保全，又让承包商的损失得到补偿的双赢效果。所以在工程中应重视保险的购置，在保险条件中尽量扩大保险责任覆盖范围，同时在索赔事件发生后尽量选择保险覆盖下的内容进行索赔，将风险转嫁给保险公司。

4.结束语

项目在实施过程中往往险象环生，风险事件的发生在所难免，在风险事件发生后，合理利用雇主的风险和不可抗力条款，制定出最有利的索赔方案，不仅能为承包商挽回更多的损失，甚至能化风险为机遇，衍生出新的利润点。