对民事诉讼法比较研究中若干关联因素的思考与分析

河南兴亚律师事务所，河南 安阳 455000

在法学研究过程中使用法的比较研究能够帮助研究者更好地理解和认识自己所要研究的法律制度与相关理论。对此，我们在建设法治社会的过程中，最有效的方式之一就是直接进行法律制度的借鉴和移植，这种方式能够有效避免多走一些法治建设中的弯路，降低试错成本。然而我们目前在使用这一方式的过程中仍旧存在一些问题亟需解决，对此这就需要对民事诉讼法之中两大法系的某些关联因素进行分析比对。

一、诉讼制度和法系

在对民事诉讼法进行比较研究的过程中最关键的就是要对其所属法系进行考量和比对，换句话来说，所属法系不同其在处理诉讼问题的过程中所依据的措施和制度也是不同的。英美法系与大陆法系之间基本上不存在完全相同的制度。其中前者起源于日耳曼法，在英国渐渐形成，虽然美国的民事诉讼法是从英国借鉴来的，但是其发展和英国的诉讼制度却存在很大差异，但即便英美之间存在一些不同，但和后者相比，它们却存在很多联系和共同之处；而后者是基于古代罗马法建立起来的，同时最开始是以民法为核心的。这两大法系都是法治的先行代表，并根据各代表国家在世界范围的影响，使其具体的法治方式也有产生了很大的影响力，这些对于法治后发的我们国家来说具有很大的借鉴意义。

在法律话语体系上，英美法系并没有过多二元存在的概念，比如公法和私法、诉讼主体和课题等等，因此其制度运作并不需要依赖过多抽象的法律概念，而主要基于已经存在的大量判例，实施经验性的制度运作。在成文法方面，大陆法基本能够完全脱离判例去对理论问题进行探讨，然而英美法系却无法脱离判例抽象讨论。在法律规范形式方面，大陆法系其法律生成取向是否定法官造法的，法官只是理论解释的执行者，而英美法系则相反。

此外这两大法系之间另外一个重要差异就是诉讼对抗性差异。大陆法系其民事诉讼基本可以归为当事人主义诉讼体制，而在英美法系之中，诉讼和要比大陆法系民事诉讼更为突出，极为强调当事人之间的对抗，而法院在这之中是消极的，其对抗宗旨的坚持程度虽然和法官干预的态度有很大关系，但是从其纠纷解决理念方面来说，基本上都是不予干预的，这就使得诉讼成了当事人之间的角斗。此外在诉讼之中经常遇到的案件争议所牵涉的事实问题，在大陆法系的相关国家之中使用的是鉴定人制度，英美法系则是专家证人制度，且其证明范围并不限于案件牵涉的内容，还有其它的一些法律问题。大陆法系理念当中认为其判别是法官的权限和职能，并不需要以外的法律专家介入；而英美法系更为注重当事人之间的对抗，在遇到这类问题的时候，当事人完全可以邀请专家证人对专门问题进行作证。专家证人在法庭当中也需要进行交叉询问，地位和一般证人是相同的。对于同一个专门问题，当事人们基本都有各自的专家证人，这是对抗的结果，也是体现。

而在我国主要是应用的大陆法系鉴定人模式，专业问题往往都会通过鉴定去解决，通常我们的鉴定包含公鉴定和私鉴定，其中前者和司法鉴定比较类似，对鉴定人存在鉴定资质与程序的要求；后者则没有这方面的要求。

二、诉讼制度之间

在民事诉讼法之中包含有若干个诉讼制度，只有确保诉讼制度之间能够实现有效配合，才能够确保民事诉讼法稳定运行。对于其制度而言，彼此之间并非是独立存在的，而是相互依赖，所以在比较研究之中就要对该关联进行分析。

不论是哪里的民事诉讼，证据在这之中都有着极为关键的作用，因为它是案件认定的关键证据，所以证据制度和其他的制度之间势必存在关联，这也是比较研究的重点。在英美法系的国家其证据收集基本都是基于证据公开制度，包含当事人的问询、证人询问等等。对于对方当事人持有证据，但是己方当事人又要有这种证据进行证明的时候，其证据公开制度就会要求其对方提交证据；而在大陆法系之中，倘若出现这种情况，其制度为通过文书的形式提出命令制度。

三、诉讼制度和外界因素

制度本身就是外部环境衍生出来的重要产物，在这之中外部环境是指会给制度形成和运行带来影响的因素，比如律师制度、司法制度等等。如果在比较研究英美法系和大陆法系的时候没有重点对诉讼制度与外部因素的关系进行分析，就无法深入理解诉讼制度构成和运行的基本原因。

（一）司法制度因素

这是影响诉讼制度最直接的一项因素，因为诉讼制度依赖于本地的司法制度，在一定范围内对其诉讼制度的构成与运行方式和效用做出了限定。由于大部分国家其法系不同，所以在司法制度上自然也有一定差异，因此这就使得特定诉讼制度存在很大不同。

就以民事证据法之中的证明责任制度为例，大陆法系和英美法系在其具体的含义以及适用条件上存在较为明显的差异。其中前者适用证明责任的关键前提就是承担证明责任的当事人主张的案件其事实存在真伪不明的时候可以使用，同时主张者必须要对其相关不利后果予以承担；然而对于后者而言，事实认定上并没有真伪不明这类情况，要么是真要么是假，只有二元状态。至于大陆法系为何要将真伪不明归为一种状态，主要在其司法制度方面的差异，也就是法官在不同法系之中的地位使得其制度构成出现了差异。

（二）律师制度因素

律师在各个国家法治之中的作用都有所差异，同时给诉讼制度带来的影响也是不同的。就拿美国来说，律师是一支极为庞大的队伍，不论是规模还是人数都要比其他国家高很多，在其社会发展的各个行业之中都有所渗透，因此在诉讼领域之中，律师所发挥的作用更大，基本相当于半个法官。从这一制度上可以有效理解美国证据公开制度的运作和构成，在这之中证据的收集都是由双方的律师完成的，法官在这之中只是对其证据存在的争议做出判断。所以从这一点也能够理解美国重视庭前和解的原因，但其和解是基于其律师制度和具体的法律规范，如果不对其改善就应用到我国和解制度之中势必会使法律规范受到冲击以及公民的守法意识被软化。

（三）法律理念因素

这两种法系在法律理念上存在一定差异，由此就导致诉讼制度的构建受到了影响。其中最典型的就是在实质正义和程序正义关系方面的认知差异。在大陆法系之中追求的是实质正义，所以实施大陆法系的国家都设立了再审程序；而英美法系比较注重程序正义，所以并未设置再审程序，他们认为再审本身表示将已经生效的判决推翻，使裁判的权威性和法律关系的稳定性受到了挑战和威胁。

（四）意识形态因素

各个国家意识形态的影响有大有小，主要是由意识形态的重视程度造成的。譬如从形式方面分析，前苏联东欧国家民事诉讼法有辩论原则，在大陆法系的一些国家也有辩论原则，然而前者的辩论原则和后者是完全不同的，后者重点界定了民事诉讼的基本关系，也对法院和当事人在诉讼过程中的作用与地位做了界定；而前者则是一种政治性的宣誓，宣誓了当事人的某些基本权利，这完全是一种意识形态的权利，所以并不具有界定诉讼主体在民事诉讼之中地位的效用。不仅如此，在前苏联东欧国家的民事诉讼体制方面可以明显看到意识形态带来的影响，虽然大陆法系也受意识形态影响，然而这种影响相对比较小，英美法系也是如此，但比前两者要更小。

四、结束语

总的来说，本文的比较研究法对民事诉讼法效用的思考主要基于移植和借鉴价值，同时具体对象的选择也主要以法治发达的国家制度为主。同时在两大法系法治和社会经济发展的融合程度以及制度构造与功能的实际情况基础上进行了分析，发现程序法治当下处在一个比较高级的阶段上。此外还对诉讼制度与法系、与外部因素等进行了宏观分析，并对诉讼制度之间进行了微观分析，使得这一方面的比较研究更具说服力。然而这一研究相对性比较明显，未来还需要对其进行长期分析。