声音商标法律制度探讨*

王 伟 吴秀云

安徽医科大学，安徽 合肥 230032

当今社会，随着市场经济发展水平的不断提高，人们法制意识不断健全，声音商标已经渐渐成为一种重要的商标类型。我国《商标法》在2013年删去了商标必须具有“可视性”这一规定，使越来越多的非传统声音商标的表现形式纳入法律保护范围内。但声音商标在我国的起步较晚，很多方面还存在着不足之处，仍处于探索阶段。如何顺应声音商标的国际发展潮流，进一步完善我国声音商标法律制度成为亟待解决的问题。

一、声音商标的概念界定

声音商标，是指由用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。声音商标可以由音乐性质的声音构成，例如一段乐曲；可以由非音乐性质的声音构成，例如自然界的声音、人或动物的声音；也可以由音乐性质与非音乐性质两者结合的声音构成。从法学专业角度来看，声音商标的概念并没有确切的定义，只是在一定程度上允许了声音商标的存在形式。［1］声音商标是非传统商标的一种，是以特殊声音为表现形式，将生产者、经营者、在商品上使用的，与其他商品和服务存在显著区别的具有显著特征和经济价值的标志。

声音商标与传统商标相比，既有商标的共同特征，又具有自身的特点。首先，声音商标具有隐形性。不论是自然声音还是人造声音，声音都是肉眼看不到的，是无形的，只能用感官去感受，声音商标亦是如此。其次，声音传播方式的独特性和专一性。声音需要通过一定的媒介才能予以传播，声音商标必须通过一定的传播媒介作为载体表现出来才能通过听觉去感知。再次，声音商标能够不受语言上的限制，突破时间和空间。最后，声音商标是动态的、变化的。体现的是一种真实性，较静态的传统商标而言，声音商标给人的印象更加深刻。我国第一个获准注册的声音商标：《中国国际广播电台节目开始曲》，全长40秒，四分之二慢板节奏，G大调和C大调交替转换的乐曲。

二、声音商标的注册要件

（一）显著性声音商标注册的积极要件

显著性是声音商标注册的必备要件。它是指用于特定商品或服务的标志具有的能够将其提供者与其他同种类商品或服务的提供者加以区分的特性。［2］显著性是商标的灵魂，声音商标注册同普通商标一样需要满足显著性的要求。声音商标的显著性获得，通常情况下，当声音商标在长期的使用过程中，被使用的声音与商品之间建立了对应联系时，声音商标就具有了显著性。

声音商标的显著性包括固有显著性和获得显著性。［3］“固有显著性”是声音本身就具有的独特特征，当消费者听到这种声音的时候，能够敏锐的反映出其所指代的某种物品。“获得显著性”是日常生活中的许多声音本身并不具有显著性的特征，但经过长期使用获得显著性就可以进行注册。但在司法实践中都倾向于只有获得显著性的商标才能获得注册，原因是声音商标有其局限性，无法像传统的可视性商标一样将商标粘贴于商品上，无法直观地使商标和商品或服务之间建立联系。如果声音本身具有独特性，很容易使消费者认为是一种背景音乐，不能体现商标识别来源的功能。腾讯声音商标曾经连续两次被国家商标局驳回申请，其主要原因是商标局认为腾讯QQ的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”消息提示音缺乏显著性特征。这里的显著性显然指的是“固有显著性”。在现实生活中，声音商标的“固有显著性”和“获得显著性”往往存在递进的关系。［4］腾讯声音商标虽然不具有“固有显著性”，但六声嘀的消息提示音从1999年应用于QQ聊天软件以来，已经被公众所熟知，该声音商标已经获得了显著性。该案的胜诉不仅是一次对声音商标的大普法，更促进了行政机关和司法机关以及整个知识产权界，对声音商标的显著性问题进行认真的探讨。［5］

（二）非功能性是声音商标注册的消极要件

声音商标注册的消极要件是指禁止声音注册为商标的情形。首先，绝对禁止注册为声音商标的声音，包括：与我国国歌、外国国歌或国际歌等旋律相同或近似的声音；宗教音乐或恐怖、暴力、色情等具有不良影响的声音等。其次，相对禁止注册的声音，指的是缺乏显著性的声音。此类声音的使用一旦不能够被公众所辨认出所指代的商品的来源，必然会导致声音商标显著性的缺失。如果法律允许将这一类商标注册成为声音商标的话，必然会损害其他产品竞争者的利益，可能会进一步导致恶性的市场竞争。如：儿童嬉笑声使用在“婴儿奶粉”上；猫狗叫声使用在“宠物用品”上等。除此之外，由商品本身所产生的功能性声音也无法注册。功能性声音所代表的是同一种类商品所具有的共同的属性，在同一种类不同品种的商品面前无法有效地进行区分。具有功能性的声音如果被授予商标将会阻碍竞争，如美国的哈雷公司欲把摩托车引擎的声音申请为商标，法院审理时发现该声音是摩托车发动机在正常行驶过程中产生的排气声，其他生产者生产类似的产品都将发出相同的声音，因此该排气声是功能性的，如果将此类声音授予商标将会形成垄断市场的结局。［6］因此，通用性声音和功能性声音缺乏显著性不能注册成为声音商标。

三、我国声音商标在立法及司法中面临的困境

（一）声音商标显著性难以判断

《商标法》仅规定声音可以注册为商标，但对于声音商标的特殊性并没有特别规定。如果仅仅用一般商标的标准去规范声音商标，在声音商标的注册、审核、实施过程中必然会面临着各种各样的问题。相对于传统的文字和图形商标，声音商标无论在数量上还是地位上都相差甚远，在表达形式上更是没有太多的选择。只有弥补声音商标在立法中存在的缺陷，在法律允许的范围内明确声音商标的界限，才能为当前我国声音商标的书面表达创造出良好的生存环境。

声音作为商标的表现方式尚未具有明确区分方式，大众对于不同声音辨识度不同，部分声音成为标语后的受众面也无法进行明确界定。因此，判断什么样的声音具有显著标识性，目前立法尚未涉及。《商标法》中关于声音商标界定的法条相对笼统，绝大多数声音均符合区分不同种类商品的要件，然而经过筛选后实际具有声音商标显著性的并不多。而各种声音中，最具有争议性的通用性声音无疑很大程度上放大了这一问题。［7］关于通用性声音能否作为商标予以注册在现今我国大环境下仍无法定论，究竟如何去定位通用性声音，还需要立法的进一步完善。

（二）声音商标与其他权利产生冲突

声音商标注册时与在先权利的冲突。如果申请人在明知所申请的声音商标上存在着其他的权利，仍然心存侥幸的申请注册，那么以后商标就会有被宣告无效的风险，以及被诉侵权的可能。为了保护声音商标在我国的长远发展，并不允许声音商标在注册时产生与在先权利冲突的问题。

声音商标与音乐作品产生竞合。通过思考目前我国的法律体系以及声音商标在实践中的使用，声音商标可能存在与音乐作品保护产生冲突的问题。著作权和商标权都是知识产权的重要组成部分，而声音商标不仅仅属于商标法的范畴，也有可能是著作权法意义上的作品。当歌曲注册声音商标后，又侵犯了他人的版权，这个时候的著作权和商标权就产生了竞合，在一定程度上会造成法律的冲突。［8］就这种矛盾而言，在我国的司法实践中并没有有效的解决方法，如何解决声音商标在著作权和商标权上的冲突问题，是声音商标在我国有效发展的关键所在。

（三）声音商标在司法中面临的困境

声音商标专用权受侵害认定困难。声音商标具有不固定的特点，判断申请人的声音商标与已注册的声音商标是否存在相同或相近就难于传统的可视性商标。每个人对同样的声音可能会因自己的感觉得出不同的感受，从而导致声音判断的浮动性也就较大。当发生声音商标侵权诉讼时，法院等司法机关的检测和认定可能会存在困难。

声音商标网络侵权纠纷管辖权规定不清。目前，司法实践采取的是与传统商标侵权行为相同的民事诉讼途径，但根据《民事诉讼法》的管辖规定，侵权行为由侵权行为地或被告所在地人民法院管辖，侵权行为地又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，［9］在声音商标网络侵权纠纷的适用上就有很大的难度。因此，具体的司法实践中还需要就管辖问题进行分析并最终加以明确。

四、完善我国声音商标法律制度的几点建议

（一）健全相应法律法规

声音商标作为商标的一种，在它的发展历程中，声音商标显著性的认定条件、地域管辖、与相关著作权产生冲突等问题都没有做出具体的规定。在声音商标的审查过程中，商标评审委员会往往要结合相关的音乐知识进行判断，对商标中存在的细微差异进行审核，在这种情况下要是没有相关法律制度作参考，很可能会损害注册者甚至消费者的相关权利。我们也可以先制定相应的行政政策弥补法律的缺失，特别是关于显著性的认定，在获得显著性方面，需要综合考虑声音商标指定使用的具体产品或服务；商标使用的时间、强度、地理范围；对商标宣传的投资力度；并结合商标的知名度与影响力等因素予以确定，这些都有待于立法的进一步完善。

（二）明确声音商标侵权纠纷的管辖

在声音商标发展的初始阶段，特别是与国外声音商标的发展存在差距的阶段，我国更应该明确声音商标的管辖问题。针对侵权行为地管辖权和被告住所地管辖权哪一种更适合声音侵权纠纷的管辖，在我国的法律中尚未明确规定。不管是侵权行为地还是被告住所地，我国一定要结合自身的国情，争取最大限度的保护我国注册者的权利。反观国外，他们对此问题也没有达成一致的意见，我们在借鉴国外相关法律的同时，要把声音商标的显著性作为侵权纠纷管辖的依据。

（三）细化声音商标侵权的认定

根据商标的特征和商标法的相关规定，声音商标侵权的情况只有在“商用”的前提下才会成立。所以要限定“商用”的前提条件，不然，个人行为也有可能构成侵权，对社会自由造成诸多不便。因此，为了实现司法的公正统一，要明确声音商标使用的前提以弥补法律漏洞。与此同时，要处理好声音商标与在先权利的冲突问题，特别是声音商标侵犯他人著作权的情况。更要加强声音商标的监管力度，相关部门要充分发挥手中的职权来保护知识产权。对于监督举报的社会团体，也应给与相应的奖励。

（四）搭建查询平台

声音商标在审查过程中，商标审查委员会为了高效地完成工作，搭建相应的查询平台必不可少。我国声音商标发展处于初级阶段，已经注册的声音商标数量少影响力也不大，但我们不能因此就忽视了声音商标的重要性以及以后在商标上的影响力。搭建查询和检索的平台，能够及时避免声音商标注册时产生的冲突，对于不符合声音商标显著性条件的能够及时进行剔除，能够大大提高工作效率。对于注册者来说，在这个平台上能够更多地了解到新兴的声音商标所应具备的条件和形式，对自身声音商标的注册提供很大的帮助。有些欧美国家明确提出声音商标的显著性要件，具有功能性的声音例如机械表发出的声音，由于本身的功能所产生的声音将不能够被注册成为商标。而在现实情况中，我国声音商标的审查标准仍需完善，值得庆幸的是，我国以后的声音商标发展仍存在很大的发展空间。