“互联网+”视域下不正当竞争行为的认定研究

郭 悦

山西大学商务学院，山西 太原 030031

一、“互联网+”视域下不正当竞争行为认定的现有标准及局限性

（一）“互联网+”视域下不正当竞争行为认定的现有标准

我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的规制采取了一般性条款加列举的立法模式。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定了一个经营者必须遵守的规则。如果所在案件属于第2章里具体罗列出的十一种行为的类型，可以直接适用相应的规则；若其行为不属于法律中的具体规定，通常从一般性条款来分析适用。

在新修订的《反不正当竞争法》中，虽然新法第12条三种经营者特别规定了利用互联网技术实施不可为的网络经营活动，但是该规定过于片面，无法满足法律规制的现实需求，设立了“互联网”专条，对一般条款也做了重大修改，进一步明确了三位一体的利益观。当相关利益主体之间发生纠纷，便很难适用现行的《反不正当竞争法》进行规制。从立法目的来说这种兜底性条款也不能有效地规制此起彼伏的不正当竞争行为。2018年生效的《反不正当竞争法》对于互联网领域的规制局限于经营者，这并不能有效规制所有从事不正当竞争行为的市场参与者。

（二）“互联网+”视域下不正当竞争行为认定的局限性

1.消费者权益保护缺失

我国《反不正当竞争法》第1条虽提到了消费者的权益，但是对于其权益的保护是间接的，并且说得很笼统。仅通过规制不正当竞争行为表达经营者不能损害消费者合法权益这种方式是远远不够的。“互联网+”视域下，互联网企业的竞争在于争夺用户数目和流量。消费者在参与市场行为时，知情权和选择权容易受到侵害，甚至有些不正当竞争行为对消费者的侵害比对竞争者的侵害更为严重。

2.违法行为处罚力度小

我国新修订的《反不正当竞争法》中规定了三种责任，行政、民事和刑事责任且提到对于互联网领域的规制，但是没有提及处罚力度。加之互联网的高技术性和隐蔽性，部分企业竞价排名行为、域名抢注行为和恶意软件等不正当竞争行为违法成本低而收益高。这种现状客观上成为不正当竞争行为频繁发生的推动力，大大增加了有关部门对其监管的难度。

3.案件赔偿金额判定困难

新修订的《反不正当竞争法》第17条规定对于不正当行为造成损害的赔偿数额增加了细致的标准，通过按照实际损失确定或者因侵权所获利益来确定赔偿的数额。但是“互联网+”视域下的商业模式不同于传统的实体经济，其高科技性和虚拟性会带来很多不好衡量的因素，如流量、粉丝数目、虚拟货币和侵权人获益的数额等。更为虚拟的如商誉诋毁所造成的品牌损失如何认定，现今的《反不正当竞争法》上没有列出一个合理的评判标准。

二、“互联网+”视域下不正当竞争行为认定标准的困境

互联网具有虚拟化、盈利模式流量化、侵权行为隐蔽和违法成本低等特点。互联网企业之间竞争的本质是针对用户注意力的争夺，通过免费商业模式锁定互联网用户的广度和深度。基于这种专业性，只需改变互联网程序或软件代码就可以瞬间实现流量的激增。同时，这种科技性很强的技术使侵权行为具有隐蔽性，给不正当竞争行为的规制带来极大的难度。在此基础上，商人的逐利本质促使其争相抢占竞争市场份额也是互联网领域战火纷争的重要原因。

（一）违反诚实信用商业习惯认定标准的困境

从世界知识产权组织（WIPO）《反不正当竞争示范条款》第1条规定，我们发现反不正当竞争法不仅要保护市场竞争者的利益，而且要保护其他市场参与者的利益，如消费者权益和公众利益。广义上认为，竞争市场中违背诚实信用原则和公认的商业道德的行为即为不正当竞争行为。但是如何认定诚实信用和商业道德，法律上没有一个明确的规定。诚实信用这种极具主观性的认定给了法官很大的自由裁量权。

（二）不正当竞争者主观恶意认定标准的困境

“互联网+”大坏境下鼓励自由竞争和创新，但是并没有让相关企业放任其发展。在判定新型不正当竞争行为时，会考虑不正当竞争的主观性。在主观因素方面，看行为人是否存在主观上的过错或恶意。在行为目的方面，看行为人是否通过不正当竞争得到使用正当途径所无法获得的利益，至于事实上是否得到了这种利益不重要。事实上这种主观的东西认定很难，行为人以竞争为目的或者不以竞争为目的，作为认定行为是否违反公认的商业道德，还没有一个具体的标准。

（三）损害对象认定标准的困境

不正当竞争的判定标准是该行为是否损害多方利益。首先损害的是竞争者的利益。互联网的高科技性和虚拟性造成的不正当竞争是无声无息的，竞争者受损利益具有的虚拟性质使得对于竞争者受损利益的衡量有很大的难度。其次损害的是消费者利益。弹出一条广告阻碍正在阅读的网页或者视频间接侵害消费者知情权和选择权的行为也是很难认定的。这种巨头打架、公众遭殃的行为对整个行业的发展极为不利，对于消费者和其他市场参与者极不公平。

三、完善“互联网+”不正当竞争行为认定的建议

（一）引入“诉前禁令”制度

诉前禁令，是法院按照被侵权人的请求，在提出诉讼之前对逾期可能给被侵权人造成的损失或者逾期可能增加证据被销毁的危险所采取的责令侵权人停止有关行为的措施。

目前，我国的诉前禁令制度仅局限于知识产权领域，在《专利法》第66条有所体现。反不正当竞争法中没有诉前禁令制度的规定和适用。当前，我国对互联网不正当竞争行为的规制和处罚尚且笼统。诉前禁令的引入有着迫切的现实期待。由于其违法成本低，赔偿金和赔礼道歉这种惩罚模式对嚣张的违法者起不到应该有的威慑作用。如果不引入诉前禁令制度，受害人的合法权益将得不到保障，对于不正当竞争行为造成的损失进行事后救济是于事无补的，甚至会助长违法者的嚣张气焰，甚至会产生一种信访不信法的怪现象。

（二）增加消费者诉权

现行《反不正当竞争法》第4章法律责任的部分仅规定了经营者的责任，没有涉及消费者的诉权问题。随着反不正当竞争法发展得更加完善，保护消费者利益已成为反不正当竞争法不可或缺的重要价值。《反不正当竞争法》所赋予的起诉权不应局限于竞争者。如果消费者未被赋予独立的诉权，在其受到不正当竞争行为侵害时，就无法主动采取措施维护自身的合法权益。因此，为了减少这种不合理的现象，应该从法律层面给予消费者更多保护，增加消费者诉权。

（三）强化“一般条款”适用

竞争的本质在于参与市场竞争的经营者争相获取市场交易的机会。争夺市场交易手段的正当性则更多体现在经营者遵守诚实信用原则。在无法根据细则明确确定不正当行为的情况下，需要一个兜底性质的条款，将诚实信用和公序良俗法制化构建起某一特定商业行为正当与否的判断标准和认定依据。只要违背诚实信用原则，即认定其构成不正当竞争。一般条款在反不正当竞争法中处于核心和基础的地位，构成一切不正当竞争行为之标准。因此，我们要强化“一般条款”的适用，加强其包容性和可操作性，归纳互联网行业出现的新问题。

（四）建立互联网反不正当竞争公益诉讼制度

公益诉讼，顾名思义，不正当行为侵害危及社会公共利益。如果私人利益受到损害的时候，用传统的诉讼手段即可解决。公益诉讼的提起是为了保护因不正当行为而受到损害的公众利益。传统诉讼中被侵害的利益必须在法律上有直接利害关系，公益诉讼则只需要公众利益被侵害就可以提起。由于互联网具有虚拟性和即时性的特点，互联网侵权具有迅速扩大和蔓延的特点。在“互联网+”的视域下，公益诉讼的提出可以很快在合理的预测结果下将违法行为扼杀在萌芽状态，保障公平有序的市场竞争环境。

四、结语

互联网企业在逐利性的驱使下，选择利用互联网作为不正当竞争手段在短时间内获取巨大的利益。互联网行业还在高速创新和发展之中，对其新型不正当竞争行为的研究也应该与时俱进。