我国语境下的刑事和解制度的适用困境及立法期待

李会龙 李尚鸿

1.吉林司法警官职业学院，吉林 长春 130062；

2.长春工业大学人文信息学院，吉林 长春 130122

一、对刑事和解的理论解读

在对刑事和解进行理论解读之前，需明确理论上的刑事和解论同我国语境下的刑事和解制度是两个层面上的概念。纯粹理论上的刑事和解论突破了传统刑事诉讼模式，①而我国立法上的刑事和解制度，实际上是一种传统刑事司法观与全新的刑事和解论相互融合平衡的产物。因此，对于我国语境下的刑事和解论，并不意味着刑事和解论将传统刑事司法观取代，②而是由占主导地位的传统刑事司法理论为刑事和解制度留出一定的适用范围，同时刑事和解论需要对自身进行一定程度的限缩，即仅仅在传统刑事司法理念作出退让的空间内发挥作用。

（一）全新刑事责任理念的提出

关于刑事责任本质的讨论经历了由道义责任论向社会责任论的转变。传统刑法观下的道义责任论具有浓厚的报应色彩，是原始结果责任的同态复仇的延伸，因此讲求绝对的罪刑均衡。③而社会责任论则着眼于犯罪人的人身危险性，以其回归社会后再犯罪的危险性大小来决定责任的轻重。由道义责任论向社会责任论的转变其实就是从报应观向预防观的转变。而不同于传统责任观所重视的报应与预防，刑事和解论更加重视的是对于社会关系的恢复，因而刑事和解论认为刑罚并非实现责任的唯一手段，赔偿、道歉、悔罪等等都有助于消解其犯罪行为的影响。

（二）刑法选择观向刑法契约观的转化

传统刑法观认为刑法制度是国家选择的结果，刑法制度的制定与被害人的意愿无关，仅仅是国家的自主选择。伴随着刑法公法私法化的趋势，私法上的契约观念已经渗透到刑法领域，刑事和解论亦走向一种刑法契约观的立场，认为刑法制度的设立其实都是各方利益集团或者个人产生利益冲突时进行相互妥协、相互退让并协商达成一致的产物。而在不同制度中，各方利益集团或者个人所起的作用和地位不同，因此在制度的内容以及实际的执行上会存在一定的倾斜度。④这种“契约”观念，事实上是将和解的主动权交到了被害人手中。当然，当下“契约”观念对我国刑法的渗透，仅仅是一种有限意义上的私法化，其公法的本质决定我国绝大多数的刑法制度仍旧是国家进行单方面选择的结果。

（三）刑法残酷性向刑法宽容性的倾斜

传统刑法思维面向犯罪采取的是一种强硬、严厉的态度，较少基于犯罪人的认罪悔罪等情形来作出量刑上的让步；而刑事和解论对于犯罪人悔罪、赔偿、被害人谅解等等情形的认可，则充分体现出了刑法的宽容性。在我国语境下建立刑事和解制度，就是刑法由残酷性向宽容性的倾斜。这种倾斜就体现在对于通过协商、妥协来解决犯罪产生的纠纷的提倡，从单纯适用刑罚转向多元化的解决手段，这也与公法私法化背景下强调的“契约”观念相一致。

二、刑事和解的适用困境

在2012年《刑事诉讼法》修法之后，对于刑事和解制度的争议便由理论上的讨论转向民意反响和实践反馈所揭示的种种适用问题，笔者将刑事和解中的适用困境总结为以下几点。

（一）加害人“花钱买刑”的质疑

对于刑事和解制度，长期存在着加害人“花钱买刑”的问题。那么，我国《刑事诉讼法》对于刑事和解制度的设立，是否就是对其所规定范围内的轻微刑事犯罪中加害人“花钱买刑”的肯定，对规定范围以外的加害人“花钱买刑”甚至死刑案件中的“花钱买命”予以否定？

当前我国主流仍旧是在传统刑事司法观的前提下，对犯罪人的量刑以其复归社会可能性为标准，这种标准应当适用于所有刑事司法的主体。对于第288条所限定的轻微刑事案件，笔者认为只是对这类案件发生加害人“花钱买刑”的不可避免的可能性的容忍。

（二）被害人利益保护的难以实现

刑事和解对于被害人一方，可以通过协商的方式解决纠纷，改善与加害人之间的关系，从而更好地弥补被害人的损失、维护被害人的利益。但实践中，这一设想并不能很好地实现。

首先，和解协议的履行难以保障。司法实践中存在着“重协议，轻履行”的现象。其次，国家机关在刑事和解中的角色错位。司法实践中存在着某些司法工作人员为了提高办案效率、尽快减轻案件压力，就采取两头说服、两头劝解甚至两头欺骗的方式来促进和解协议的尽快达成。在这种情况下，实践中的刑事和解已然异化成为“刑事调解”。

（三）加害人利益保护亟待完善

刑事和解可以有效防止监禁刑产生的“标签效应”和“交叉感染”等现象，有利于犯罪人更好地复归社会，减轻其社会危险性。但是，在这一过程中对于加害人利益保护其实还并不完善。

对于造成相同程度法益侵害后果的案件，和解中的赔偿数额相差很大。⑤在这种情况中，被害人索取高额的赔偿现象频发。⑥有学者便提出在尊重当事人自愿的基础上设置一定的限额参考。笔者认为设置限额参考是必要的，但限额的设立需要注意以下几点：第一，应当在合理范围内最大地放宽，保证双方当事人在刑事和解制度中的自愿性；第二，在设立赔偿限额的同时，更需要加强经济赔偿协议的履行。

三、对刑事和解的立法期待

面对刑事和解适用中产生的种种问题，除了上文中提到的建立刑事和解赔偿最高限额的立法建议以外，笔者想就以下两方面展开对于刑事和解在立法上的展望与期待。

（一）对死刑案件适用刑事和解可能性的展望

我国《刑事诉讼法》并没有将死刑案件这类严重刑事案件纳到刑事和解的适用范围中，但是正如梁根林教授在其论文中指出：“刑事和解作为一种理想设计并非完全不可期待。”⑦随着社会文明程度的提升、法治进程以及国民理念的发展，在传统刑事司法观与刑事和解论的平衡过程中，可能刑事和解这样一种新的刑事司法观所占的权重会增大，其能够发挥作用的空间也会变大。当国民精神足以支撑我国废除死刑，那么以刑事和解为代表的恢复性正义取代报应正义而为民众所接纳也并非绝对不可能，这是可期待的变化。当然，从我国当下来看，确实还有很长的一段路要走。

（二）对未成年人案件建立特殊刑事和解制度的期待

在最高检印发《指引》的背景下，就足以体现出我国对于未成年人案件建立刑事和解制度的高度重视。但是不能忽视的是，近些年来引起广泛争议的未成年人刑事和解案件所反映出来的问题。在对这些问题进行反思的基础上，尤其是在国家机关的角色定位问题上，需要对《指引》内容作出修正，以便建立合理的针对未成年人刑事案件的特殊刑事和解制度。对于这一特殊刑事和解制度，其拓宽的范围应是在国民法律观与对未成年人的保护之间寻求的一个平衡点。从长远来说，促进宽容、理性的国民法律观是解决这一问题的最终途径；而从当下来看，对于未成年犯罪人的从宽处理，也应当是在尊重和考虑到民众法律观的基础之上作出的，同时也要看到这些民众反馈体现出的我国与未成年人刑事犯罪相关的立法规定可能存在不合理之处。

注释：

①黎宏.刑事和解：一种新的刑罚改革理念［J］.法学论坛，2006（4）：17.

②梁根林.死刑案件被刑事和解的十大伪证［J］.法学，2010（4）：7-8.

③同前注①，黎宏文，第14-15页.

④周光权.论刑事和解制度的价值［J］.华东政法学院学报，2006（5）：140-141.

⑤北京市海淀区人民检察院办理的多起加害方致被害方耳膜穿孔造成轻伤的案件，双方协商的赔偿数额从3000元到60000元不等，上下限有20倍的差距.

⑥李泓泽.刑事和解在未成年人司法中的应用——以公安机关为视角［J］.山东警察学院学报，2018（6）：104.

⑦同前注②，梁根林文，第21页.