认罪认罚从宽制度被害人“阻却权”问题研究

徐浩然 刘方权

(1.2.福建师范大学 法学院，福建 福州 350108)

引言

2018年10月，修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)正式确立了认罪认罚从宽制度，就制度属性而言，认罪认罚从宽制度一方面借鉴了域外合作式司法制度中的合理因素，另一方面又是我国宽严相济刑事政策的制度化和规范化发展，是在不违背人民群众传统公平正义理念的情况下我国刑事法律制度自然演进的结果[1],自试点以来便引起了学术界的广泛重视(1)自认罪认罚从宽制度试点以来，学界从制度理念、实施、争议等方面进行了若干探讨，参见熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》，《比较法研究》2019年第5期；参见左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张》，《法学研究》2017年第3期；参见陈光中：《认罪认罚从宽制度实施问题研究》，载《法律适用》2016年第11期；参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期。。从整体上而言，既有讨论大都集中在认罪认罚从宽制度相关核心概念的界定、该制度下被追诉人的权利保障、律师(特别是值班律师)的权利与责任、认罪认罚从宽案件中的证明标准等问题[2]，而对认罪认罚从宽制度背景之下被害人权益的保障关注明显不足[3]。由于认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件类型，没有特定罪名和判处刑罚的限定，在认罪认罚从宽制度中必然存在没有被害人的刑事案件，所以本文讨论的范围将严格限定在有被害人的刑事案件适用认罪认罚从宽制度处理的情况。而无论从最初的《认罪认罚从宽制度试点办法》(以下简称《试点办法》)，还是“两高三部”最近出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)以及不久前出台的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察院规则》)相关规定来看，被害人的权利是否能够得到有效保障都是认罪认罚从宽制度能否有效实践的重要因素。为此，本文拟在系统梳理《试点办法》《刑事诉讼法》《指导意见》《检察院规则》等法律法规与规范性文件中有关被害人权益保障规定的基础之上，提出在认罪认罚从宽制度下应赋予被害人“阻却权”的核心观点，并对该权利的内涵、外延进行界定，对该权利的价值、边界进行充分讨论，以及对该权利的实现路径进行充分探索。

一、认罪认罚从宽制度下被害人权益保障的规范检讨

从《试点办法》《指导意见》《刑事诉讼法》以及《检察院规则》中与被害人权益保障相关的规定看来，涉及认罪认罚从宽制度中被害人权益保障的条款总共7条，分别是《试点办法》第十七条，《刑事诉讼法》第一百七十三条，《指导意见》第十六条、第十七条、第十八条以及《检察院规则》第二百六十九条、第二百七十六条。从条文所规定的内容来看，其主要包括以下三方面的内容，其一，听取意见，即司法机关在办理认罪认罚从宽案件时应当听取被害人意见。其二，促进和解谅解，即司法机关应从中斡旋，积极促进被告方赔偿损失、赔礼道歉并与被害方达成和解或取得被害人谅解。其三，被害方异议的处理，即司法机关应当将被告方是否积极退赃退赔、赔礼道歉并与被害方达成和解或取得被害方谅解作为量刑的重要参考因素，但被害方提出明显不合理要求并反对适用认罪认罚从宽制度的，一般不影响对被告人从宽处理。

通过梳理上述法律文件，笔者能深刻感受到最高司法决策层在认罪认罚从宽制度中对被害人方权益的关注，上述法律文件明确了被害人方应享有切实参与其中并发表意见以及获得被告方物质赔偿和精神抚慰的权利。并且敦促司法机关积极促成被告人与被害人方的和解与谅解，符合我国建立和谐社会的基本政策要求以及“化干戈为玉帛”的我国人民群众处世理念。但其中也存在诸多不足之处，具体如下：

(一)对被害人权利保障的限度问题犹豫不决

以《指导意见》为例(2)因指导意见第五章专章规定认罪认罚从宽制度中被害人权益保障问题，且其余几份规范性法律文件涉及被害人权益保障的具体规定与《指导意见》的规定基本一致。，从《指导意见》第十六条、第十七条的规定看来，立法者希冀在认罪认罚从宽制度中充分保障被害人方的参与权、知情权和求偿权，但第十八条第一款又规定被害人提出异议与否不影响对被告人的从宽处理，质言之，当事人双方是否达成和解或谅解并不会实质性地阻碍认罪认罚从宽制度的运行，其运行与否依然取决于司法机关和被告人之间的协商状况，只是在被告人没有履行相应赔偿义务的情况下可以酌减对其从宽处理的幅度，此时被害人只是作为程序参与主体，并不是程序运作主体[4]。就此不难看出最高司法决策层在充分保障被害人各项权利和防止被害人“漫天要价”的矛盾中显得犹豫不决，一方面希望尽量弥补被害人损失以防止被害人在庭审后做出缠诉、上访等不理智行为，一方面又怯于被害人可能会以此为由“狮子大开口”从而妨碍诉讼有效进行。

(二)与刑事和解制度存在“重叠适用”困境

《指导意见》第十六条规定将被告人是否与被害方达成和解或取得被害人谅解作为从宽处罚的重要考虑因素，换言之，当事人双方是否达成和解、谅解是司法机关最终处理的一个重要构成要件。将上述两种情况(和解或谅解)的内部构成因子分别拆开后用“提取公因式”(3)“提取公因式”在这里特指将相似法律条文内部构成要件中的相同构成因子提出单独研究。的方式进行技术处理可以发现，“赔偿损失并取得谅解”是上述两种构成要件中的公共构成因子。并且2017年《最高人民法院关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》(以下简称《最高院通知》)明确“赔偿损失并取得被害人谅解”的应当量刑从宽，并且还细分了不同情况的具体从宽幅度(4)该规定区分了以下三种情形:赔偿损失并取得谅解的、积极赔偿但没有取得谅解的、没有赔偿但取得谅解的，分别可以减少基准刑的40%以下、30%以下和20%。。

就此以“赔偿损失并取得谅解”这一制度构成因子为起点纵向探索可以发散出三重维度的从宽处理实现路径，该三重维度以构成要件的多寡为维度间的质变区分界限。第一重维度为“赔偿损失并取得谅解”这一构成因子本身。第二重维度为刑事和解制度，由“赔偿损失并取得谅解”与“可以适用刑事和解制度的刑事案件”(5)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的、除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。相结合而成。第三重维度相比于第一重和第二重维度较为特殊，第三重维度是认罪认罚从宽制度的完整运行，其特殊之处在于它并不只能由第二重维度演变而来，在不符合刑事和解制度所涵摄的刑事案件类型的情况下也可以由第一重维度直接演变而成。

以上所列三重维度的演变路径错综复杂，如图1所示，必然滋生出相关问题。比如在同时满足刑事和解制度与认罪认罚从宽制度的情况下应优先适用哪个？以及“赔偿损失并取得谅解”这一量刑从宽因子面临重复评价问题，是分别确立各维度量刑减让幅度再简单相乘，还是将“赔偿并取得被害人谅解”单独评价一次，再与第二重和第三重维度的其他量刑减让情节简单相加？

图1 “三重维度”之间的相互演变路径

(三)立法用语存在歧义且逻辑不周延

同样以《指导意见》为例，其第五章名为“被害方权益保障”，但该章第十七条和第十八条立法用语存在明显的模糊和逻辑矛盾之处，具体如下：《指导意见》第十七条规定在认罪认罚从宽制度中司法机关应当积极听取被害人意见，促成被害人和犯罪嫌疑人之间达成和解与谅解，条文用语之中没有出现过“调解”一词，但“调解”一词在第十八条中反复出现了两次。从法解释角度解析，“调解”与“和解”两个法律用语在概念和内涵上有着极大的差异性，其最大区别在于司法机关是否切实有效地介入过当事人双方的纠纷化解过程。那么，《指导意见》第十七条和第十八条究竟是要求司法机关扮演一个居中调解员的角色，在法律层面上介入当事人双方纠纷之中，并努力居中调停来对犯罪嫌疑人和被害人之间的纠纷进行调解，还是仅仅作为当事人之间的桥梁起一个单纯的斡旋作用，进而促成其达成和解和谅解，我们不得而知，此为该制度规定模糊之处。

其次，刑事诉讼法中涉及“调解”字眼的法律条文也非常有限，其中具有代表性的总共有两处，第一处出现在有关刑事自诉的条文中，第二处出现在有关附带民事诉讼的条文中，并且附带民事诉讼的提起也被严格限定在被害人的人身和财产权利遭受重大损害的情况下，由此推定该《指导意见》第十八条中出现的“调解”一词所涵摄的对象为“自诉的刑事案件”以及“被害人人身和财产权利遭受重大损害的刑事案件”两种，“和解”一词所涵摄的对象也可以确定为“能够适用刑事和解制度的刑事案件”，就此说明《指导意见》第十八条所指涉的刑事案件类型仅为“刑事自诉案件”“被害人人身和财产权利遭受重大损害的刑事案件”以及“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的、除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”三种，并且以上三种刑事案件类型之间还存在交叉重叠的可能性。但《指导意见》明确规定认罪认罚从宽制度的适用没有案件类型的限制，说明《指导意见》第十八条的规定，在案件类型的涵摄问题上，与认罪认罚从宽制度的普遍适用原则相矛盾。

综上所述，笔者认为应在认罪认罚从宽制度中赋予被害人“阻却权”,并严格限定其启动条件和适用范围，建立与之相配套的程序性“调评”机制，一方面可以很好地回应认罪认罚从宽制度与刑事和解制度的重叠适用困境，一方面也能明确认罪认罚从宽制度中的被害人权利保障限度。并且“调评”机制的建立在完善被害人“阻却权”实现路径的同时也能很好地解决立法用语间的矛盾和不周延的问题。

二、认罪认罚从宽制度下被害人“阻却权”之界定

为使论题明晰，应首先明确认罪认罚从宽制度中被害人“阻却权”的具体含义。认罪认罚从宽制度并不是一种刑事诉讼程序，其制度特点更多体现在司法机关对犯罪嫌疑人在实体上的从宽处理和程序上的从简处理上。从字面意义上看，“阻却”一词是指阻止、阻挡，例如乔吉(元朝)在《重九后一日游蓬莱山》中写道：“重阳雨冷风清，阻却王宏，淡了渊明。”在刑法上，“阻却”一词意为不成立[5]。而在认罪认罚从宽制度中，要实现对被害人“阻却权”具体内容的准确理解，首先需要保证该权利内容符合“阻却”一词在法律上和现实中的基本含义，再将其与认罪认罚从宽制度的相关特点结合起来综合把握，以求消除疑惑从而使其精准运行。由于认罪认罚从宽制度横跨侦查、审查起诉和审判三个阶段，并且具有适用范围广、适用条件松等特点，从而被害人“阻却权”的具体内容也应当存在多层次格局，以求最大化适应其制度设计特点和司法机关的具体办案需求。

(一)阻却实体性利益供给

在认罪认罚从宽制度中，对被告人的实体性利益供给表现为给予被告人从宽处罚优待。被害人在满足一定条件下行使“阻却权”，可以有效降低被告人获得从宽处罚优待的幅度，符合认罪认罚从宽制度契合多方利益的基本要求[6]。

1996年《刑事诉讼法》明确将被害人归入当事人范畴，法律赋予一部分诉讼参与人当事人地位，旨在强调那一部分诉讼参与人与正在审理的刑事案件之间有着巨大的利益牵连，从而保障当事人有效参与是程序正义理念的重要体现，用程序法语言解释就是要允许所有利益受裁判结论直接影响的人亲自参与到裁判的制作过程中来[7]。但我国忽视被告人权利保障的桎梏依然存在[8]，且在认罪认罚从宽制度中也没有得到实质性解决。由此，在认罪认罚从宽制度中赋予被害人“阻却权”，无疑是在司法机关和犯罪嫌疑人头上悬挂了一柄“达摩克斯之剑”，既在实体上保证司法机关与被告人的协商内容不超出基本合理性范畴，也在程序上使得被害人的当事人地位得到了原本应该享有的尊重。

同时，《指导意见》第十八条也规定：“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。”说明最高司法决策层已经以立法的形式将被害人是否获得相应赔偿和抚慰作为影响司法机关对被告人实体性利益供给幅度的重要参考因素，在此笔者以“阻却权”的形式将上述立法精神具象化，并适当地分享司法机关的自由裁量权，一方面有利于激发被害人在认罪认罚从宽制度中的主动性和积极性，保证被害人作为当事人主体能切实参与最终司法处理结果的形成过程，另一方面也能有效倒逼司法机关积极履行在认罪认罚从宽制度中“促成当事人双方达成和解或谅解”的相关义务，防止被害人因在诉中的合理诉求无法得到满足而在诉后做出其他不理智行为，最终达到认罪认罚从宽制度将有限司法资源效用最大化的本质目标。

(二)阻却程序性利益供给

在认罪认罚从宽制度中，对被告人程序性利益供给表现为程序上的从简从轻处理。被害人“阻却权”的行使，能有效减少司法机关对犯罪嫌疑人的程序性利益供给幅度，致使司法机关对犯罪嫌疑人采取更为严厉的强制措施。

根据《指导意见》和刑事诉讼法相关规定，犯罪嫌疑人社会危险性大小是司法机关决定对其采用何种强制措施(程序性利益供给)的重要考虑因素。有关犯罪嫌疑人人身危险性问题，有学者研究发现其于不同阶段认罪认罚，反映出其规范意识被唤醒程度差异，即犯罪嫌疑人越晚认罪认罚，其社会危险性程度越高[9]。但笔者认为在有被害人的刑事案件中，犯罪嫌疑人的社会危险性程度不仅仅取决于其认罪认罚时间的早晚，更取决于被害人是否得到了满意的物质补偿和精神抚慰。只有被害方得到真正的安抚，不再进行诸如申诉、信访或者诉诸媒体等活动，那么，司法机关才能没有后顾之忧地对被告方进行相关利益供给[10]。并且，对于犯罪嫌疑人社会危险性程度的解读，理应采取唯物辩证思维，用联系、全面、发展的眼光看待，不能仅着眼于犯罪嫌疑人本身，应该将所有刑事诉讼主体联系起来看作一个整体，从整体上评估犯罪嫌疑人的社会危险性是否降低，一旦这个整体中的被害人具有作出上访、缠诉等影响社会稳定活动的可能性，就表明犯罪嫌疑人的社会危险性没有得到真正的解除，毕竟犯罪嫌疑人的犯罪行为是促成这场刑事诉讼过程的“始作俑者”,犯罪嫌疑人不履行相关赔偿抚慰等义务是致使被害人无法得到真正安抚的“罪魁祸首”，所以犯罪嫌疑人获得的相应程序性利益供给幅度的大小，应取决于其对于这场纠纷的平息所作出的努力程度大小，即所有刑事诉讼参与主体这一整体的社会危险性大小。

一言以蔽之，只要被害人没有得到真正安抚，犯罪嫌疑人的人身危险性就没有显著降低，此时，被害人通过“阻却权”的行使导致司法机关将犯罪嫌疑人所受到的强制措施变更得更为严厉，符合《指导意见》第六章和刑事诉讼法相关立法精神。

三、认罪认罚从宽制度下被害人“阻却权”的价值根据

理想的翅膀须插在现实的躯体上才能展翅翱翔，否则它将是一堆废弃的羽毛，同样，将合作性司法理念运用在恢复性司法制度[11]的设计上也必将使制度运行态势落入南橘北枳四不像的境地，所以完善认罪认罚从宽制度不能仅仅考虑诉讼经济或诉讼效率的问题，而应该兼顾更深层次的社会利益和我国人民的基本情感。认罪认罚从宽制度与我国追求实质正义[12]诉讼文化特征和中华民族安全至上[13]的传统社会观念存在一定抵触，所以一方面要消减此种抵触避免制度体系之间形成排斥反应，另一方面也要基于程序正义、权力制约、和谐司法[14]等因素探讨在认罪认罚从宽制度中赋予被害人“阻却权”的具体价值根据。

(一)“化解纠纷”的刑事诉讼本质要求

诉讼的本质是化解纠纷[15]，纠纷的解决程度取决于各方诉讼参与人对于诉讼结果和诉讼过程的满意程度。虽然被害人是重要的诉讼参与人，且《指导意见》和刑事诉讼法也赋予了被害人在认罪认罚从宽制度中的知情权、参与权和求偿权，但由于《指导意见》第十八条的存在(6)《关于适用认罪认罚从宽制度指导意见》第十八条：“被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。”，致使上述三项权利都沦为无关痛痒的“柔性权利”(7)所谓“柔性权利”是指对于案件最终的实体结果和程序选择无法起到实质性作用，只是司法机关裁判案件和适用程序的一项参考指标。。在此语境下，被害人无法阻碍和影响司法机关和犯罪嫌疑人在认罪认罚从宽制度中的协商与合意，必然导致司法机关在案件处理过程中忽略被害人相关利益保障需求，换言之，在认罪认罚从宽案件中被害人无法依靠自身既有法律权利的行使来确保自身合理诉求得以伸张，继而无法制约犯罪嫌疑人与司法机关之间进行协商与合意的“恣意性”，进而无法保证而后的诉讼进程和诉讼结果能让被害人一方满意，从而违背“化解纠纷”的刑事诉讼本质目标。

这时，在认罪认罚从宽制度中，除上述三项“柔性”权利之外，赋予被害人更为“刚性”的“阻却权”，使其有能力破除司法机关和犯罪嫌疑人之间不合理的协商与合意，好比是在既定制度运行框架内植入关键性阻断按钮，一旦司法机关和犯罪嫌疑人的合意和协商超出法律既定框架内的合理性和公正性范畴，被害人就以行使“阻却权”方式堵塞促成犯罪嫌疑人和司法机关达成不正当合意的制度渠道，从而根治滥觞于认罪认罚从宽制度体系中的被害人权利保障体系缺位之桎梏，让诉讼进程和诉讼结果最大化地契合各方利益，最终实现化解纠纷的刑事诉讼本质目标。

(二)对检察机关权力运行的有效制约

以与我国法律体系相近的民法法系国家德国为例，在德国的控辩协商制度中，控辩双方可以通过与法官就量刑问题进行协商从而获得从轻处罚，通俗来讲就是“以认罪交换减刑”[16]。《指导意见》第三十九条第一款规定：“庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实。”可见与德国相比，我国认罪认罚从宽制度中“协商”的主体不包括法官，法官只能在最后审判过程中就公诉机关和犯罪嫌疑人的“协商”结果进行审查核实。但即便如此，在司法实践中无论是按照速裁程序还是简易程审理的认罪认罚从宽案件，法官在法庭上都只是形式性地询问一下被告人认罪认罚的自愿性和明智性问题，很少将其作为一个独立的审判对象[17]。

在法院介入程度有限情况下，我国的认罪认罚从宽制度实际上是一个以检察机关为主导的类“量刑协商”制度，在审前诉讼进程中，虽然刑事诉讼法明确规定犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利，但据相关数据统计，我国刑事案件律师辩护率大概为30%[18]，说明大量的犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护律师，特别在危险驾驶、盗窃等可以适用速裁程序的轻微刑事案件中，犯罪嫌疑人委托辩护律师的比例甚至更低。据此，在认罪认罚从宽制度的法庭审理之前，值班律师成了检察机关“自由裁量权国度”的边境守夜人，诚然，《指导意见》第四部分明确了值班律师的在侦查阶段的会见权和审查起诉阶段的阅卷权，但阙于我国不同地区值班律师待遇参差不齐[19]、值班律师普遍积极性不高的弊端，导致实践中大量的值班律师沦为签署认罪认罚具结书的见证者[20]。申言之，在认罪认罚从宽制度中由于缺乏有效制约且权力边界模糊，检察机关的自由裁量权过于庞大，以至于检察机关可能在提高诉讼效率缓解案多人少压力的“利益”驱使下，或多或少会背离司法合理性要求从而导致权力滥用。

在认罪认罚从宽案件中，虽然法律规定司法机关应该慎用羁押措施，但相关研究显示，在实践中一些地区认罪认罚从宽案件里的羁押性强制措施适用率并没有实质性下降[21]，大部分犯罪嫌疑人都被采取了刑事拘留，也都被羁押在看守所之中，失去了基本的人身自由和获取外部信息的能力，从而检察机关可以在任何时候甚至辩护律师或值班律师不在场的情况下随意提讯犯罪嫌疑人[22],使犯罪嫌疑人处于一个“孤立无援”的境地，且在漫无止境的讯问和侦诉中承受了巨大的心理压力以至于最终更容易屈从于检察机关的单方意志进行认罪认罚。而被害人不同，被害人既没有被限制人身自由也没有失去获取案件信息的能力，换言之，被害人在整个认罪认罚刑事诉讼过程中是处于相对人身和意志自由并且被照顾和被保护的境地，所以从某种意义上讲，被害人在认罪认罚从宽制度中的明智性是要明显高于犯罪嫌疑人的。虽然拥有相对自由的意志和明智的心境，但被害人手中缺乏强有力的“武器”,如果在认罪认罚从宽制度中赋予了被害人“阻却权”,在检察机关存在明显权利滥用的情况下，被害人便能够通过“阻却权”的行使来制约检察机关权利的滥用。并且，最高人民检察院提出“在办案中监督，在监督中办案”，并推动法律监督案件化处理[23]，因此，我国检察机关存在“法律监督”与“刑事追诉”双重角色定位矛盾，存在一定的角色超载难题，导致其无法保持绝对的中立性和超然性，从而在技术上迫使其无法真正契合暗藏在法理与情理深处的当事人双方利益供给分配机理，所以在认罪认罚从宽制度中理应适当地限制检察机关自由裁量权。

由此可见，赋予被害人“阻却权”能有效监督和制约检察机关在认罪认罚从宽制度中的自由裁量权。防止认罪认罚从宽制度的适用过分重视提高效率，忽略保障人权，切断其与我国以审判为中心的诉讼制度改革目标的连通性[24]，最终使得“检察院主导”的认罪认罚从制度产生异化，使这项制度失去了原有的生命力和科学性。

四、认罪认罚从宽制度下被害人“阻却权”的限度

诚然，在认罪认罚从宽制度中赋予被害人“阻却权”有其相当的必要性和合理性，但同样不能忽略倘若被害人滥用“阻却权”会对整个刑事诉讼进程带来巨大负面影响的可能性，所以在赋予被害人“阻却权”的同时应明确被害人“阻却权”的限度和条件。霍姆斯讲过：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”[25]“阻却权”作为一项能够阻断认罪认罚从宽制度的适用进程，以及降低司法机关对被告人的程序性和实体性利益供给幅度的刚性权利，由于其权能过于强大，所以其启动机制和适用条件也必须经过严格的法律规制。笔者拟从认罪认罚从宽制度中被害人“阻却权”的实体和程序两方面出发，对被害人“阻却权”的限度进行思辨和探索。

(一)实体限度

在实体方面，被害人“阻却权”启动的条件应限定在犯罪嫌疑人有能力赔偿或者能够最大化保障被害人权益却百般推脱的情况下。因为此时犯罪嫌疑人并没有穷尽自己的能力去弥补其对被害人所造成的物质和精神方面的创伤，无法表明其已经认识到自己的错误并真诚悔罪的决心，不值得公权力机关和被害人对其“网开一面”。

就目前既存制度设计看来，刑事诉讼法和《指导意见》都明确规定了在认罪认罚从宽制度中犯罪嫌疑人应当积极赔偿被害人损失，并尽量与被害人达成和解或取得被害人谅解。由此不难看出，似乎被害人是否获得相应经济赔偿和精神抚慰应当作为被害人实体权利是否得到满足的唯一衡量指标，但一切制度的设计和产生的必然以胚胎形式和实证的经验为前提条件，其会有一个与其所处的现实社会土壤环境相磨合和适应的一个萌芽生长时期。在我国刑事案件犯罪嫌疑人的学历层次和收入水平参差不齐，总体水平较低的现实语境下，笼统地以被害人经济和精神的极大满足为其实体利益补偿充分与否的唯一衡量标准[26]，似乎显得不合时宜，也不切实际。

那么以此为逻辑起点，笔者认为应当从犯罪嫌疑人视角入手探索被害人“阻却权”启动的条件和限度。因为认罪认罚从宽制度是我国宽严相济刑事政策制度化和法律化的发展形式[27]，在推进以审判为中心的诉讼制度改革和实行司法员额制背景下除了需要实现繁简分流提高效率的价值目标外，还需要满足使犯罪嫌疑人更好地回归社会的价值追求。而犯罪嫌疑人之后能否更好地回归社会取决于其在认罪认罚的过程中是否真诚悔罪，该犯罪嫌疑人是否真诚悔罪在一定程度上又决定于其在与被害人达成和解或取得被害人谅解过程中对于被害人所受损害的赔偿和抚慰的真切度和尽力度。

在实体限度方面，将被害人“阻却权”的启动严格限定在被告人有能力赔偿被害人损失却百般推脱的情形下，能有效防止被害人对被告人提出过分要求，例如在经济赔偿金额和精神抚慰方式上“狮子大开口”，企图以此为把柄来“捞一笔”的情形。认罪认罚从宽制度从来都不是一个人的独角戏，必须充分考虑各方利益，赋予被害人强大的“阻却权”的目标是尽量均衡司法机关、被告人、被害人三方“实力”,防止因制度运行利益过于倾斜于某一方导致认罪认罚从宽制度发生异化，但总体上还是需要严格遵循“检察主导”的相关政策要求，避免因过分照顾被害人权利保障而“矫枉过正”，诱发其他不必要的危害后果。

(二)程序限度

在程序方面，被害人“阻却权”的启动应严格限定在被害人被完全排斥参与认罪认罚合意过程的情况下，即司法机关违背《指导意见》所规定的应当听取被害方意见的要求。

在认罪认罚程序中被害人程序性权利存在形式化痕迹明显和刚性不足的弊端，并且程序性权利本身比较虚幻，在其是否受损和受损程度方面无法给人表征上的直观感受，需要借助于其他外在表现形式来综合反映。所以衡量被害人程序性权利供给受损程度的最有效办法是观察认罪认罚从宽制度的适用过程中司法机关和犯罪嫌疑人的协商与合意的“恣意”程度大小。由于我国刑事案件羁押率相对较高[28]，大部分犯罪嫌疑都处于一个和外界隔绝的封闭环境中，所以犯罪嫌疑人更容易基于“诱惑弃权效应”“恐惧惩罚效应”和“反悔逆转效应”(8)诱惑弃权效应，是指诱使犯罪嫌疑人为获得量刑上的优惠，或者为了获得令其满意的实体处理结局，而“自愿放弃”无罪辩护和拒绝供述犯罪事实的机会；恐怖惩罚效应，是指犯罪嫌疑人担心因拒绝“坦白”而失去“从宽处理”机会；反悔逆转效应，是指犯罪嫌疑人一旦推翻原来的供述，就可能无法受到实体上的宽大处理。参见陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义(第二版)》，中国人民大学出版社2013年版，第111页。等因素与司法机关达成不正当协商与合意(9)通常表现为最终合意的量刑减让幅度过高或犯罪嫌疑人本来没罪而违心认罪认罚两种情形，此时由于讨论的是被害人“阻却权”启动限度问题，所以仅考虑量刑减让幅度过高这一种情况。，进而制约被害人程序性权利供给的有效性。此时，被害人相对于犯罪嫌疑人而言无论是人身自由还是心理状态都更趋近于理性范畴，所以切实保障被害人对协商过程的参与能有效保证协商结果最大化地符合各方利益，并满足认罪认罚从宽制度的公正性要求。

在认罪认罚从宽制度中，被害人的程序性权利多种多样，但不是所有程序性权利受损被害人都可以启动“阻却权”,必须将其严格限定在被害人程序性权利受损极为严重的情况下，并且，何为被害人程序性权利受损极为严重，应尽量以立法的形式明确，不要自由裁量，以求达到被害人“阻却权”的行使更加直观、透明并防止被害人滥用此权利的效果。

五、认罪认罚从宽制度下被害人“阻却权”的合理调控

除了在价值层面需要对被害人“阻却权”的正当性和有限性进行充分论证外，还需要在制度层面上建立与之相适应的相关配套机制，充分运用技术手段以求在现实层面上也能够切实保障和调控认罪认罚从宽制度中被害人“阻却权”的准确适用和合理限度，从而更好地平衡被告方、被害方以及司法机关三方利益，形成“诉辩害”三赢格局。为实现以上目标，笔者认为有必要在认罪认罚从宽制度的公诉阶段构建内部程序性“调评”机制，具体表现为，其一，保障被害人“阻却权”的适用权能(保障“阻却权”的有效行使)，其二，保障被害人“阻却权”的正义权能(调控“阻却权”的限度)。

(一)建立程序性“调评”机制

如本文第一章所述，《指导意见》第五部分用语存在矛盾。由于认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件类型，且《指导意见》第十七条相关用语(和解、谅解)能够涵盖所有刑事案件类型，所以在此情况下理应将《指导意见》第十八条中所出现的“调解”字眼与第十七条所出现的“和解”“谅解”字眼作同一理解，以此使条文之间逻辑周延，并确保上述被害人权利保障条文的准确适用。

但是，将法条用语统一之后虽然能够规避语句矛盾、逻辑不周延、指向性模糊等弊端，但又会滋生出一个新的问题：无法保证当事人双方合意过程中的“亲历性”原则，进而无法保障最终司法处理结果的公正性。从法解释学上看，和解与谅解的最大特点在于排斥中立的第三方参与，质言之，和解与谅解行为始终发生在被告方与被害方内部，属于封闭且私密的双方当事人自助行为。正如有学者所言：“对当事人言辞的判断，对证人所做证词可信性的判断，都离不开判断者对被判断者的‘近距离观察’，而只有在这种‘近距离’基础上的判断，才更接近真实，也更让人信服。”[29]由于当事人双方就相关义务的履行问题所达成的“最终合意结果”能够直接影响被害人“阻却权”的运行态势，并且，被害人“阻却权”的运行态势能决定认罪认罚从宽制度的适用标准，即当事人之间的“最终合意结果”从某种意义上说间接决定了该认罪认罚从宽案件的最终司法处理结果，所以，此时应当像保障司法亲历性那样保证公权力机关在当事人双方内部合意过程中的亲历性。

所以此时积极引入有别于司法机关的中立的第三方程序性“调评”机构有其不容质疑的必要性。这不仅仅是出于解决如何保障被害人“阻却权”和化解法律用语冲突等现实问题的对策和考量，更重要的是基于调整认罪认罚从宽制度中公权力机关、被告方和被害方三方关系、契合刑事诉讼化解纠纷的本质目标、建立健全国家治理体系和治理能力现代化水平的战略需要。

(二)第三方“调评”机制的运行

首先，必须保证第三方“调评”机制切实有效地介入当事人双方的谈判之中。信息在传递过程中会不可避免地发生异化，因为人都有自利性认知偏差，在向他人传达信息，特别是与自身重大权利义务相关的信息时会更倾向于遗忘对自己不利的信息而表达对自己有利的信息[30]，正如日本作家芥川龙之的小说《竹林中》所描写的那样，多囊丸、真砂和武弘最后在裁判者面前各执一词，由于裁判者没有切实地经历过他们之间纠纷的具体产生过程，所以无法判断到底是谁在说谎，导致案件真相无法查证而最终陷入罗生门的境地(10)小说《竹林中》讲述了一个名叫武弘的武士带着妻子真砂在前往若狭途中，遭遇大盗多囊丸后，武弘被缚后被杀，武弘之妻真砂被大盗凌辱，但最后在公堂上武士的灵魂说自己是自杀，而多囊丸和真砂又各自承认杀害了武士，单独来看，他们的话都可以自圆其说，但结合起来看又相互矛盾的故事。。第三方程序性“调评”机制也一样，其运行的精准性和合理性必须建立在该第三方机构充分参与到当事人双方的谈判过程的基础之上，否则就会像小说中所描述的那样，第三方机构和检察机关无从得知到底是被告方在力所能及的情况下不履行相关义务，还是被害人方“狮子大开口”提出不合理赔偿要求，导致当事人双方无法协商一致的后果。

其次，“调评”意为“调和”和“评价”。在双方当事人争执不休时，该第三方中立机构应首先发挥其“调和”的效能，在当事人之间进行适当的调停以求尽量促成被告方和被害方达成和解或谅解。此时检察机关便不需要再对案件进行其他特殊处理，仅需按照认罪认罚制度的一般程序性流程提出量刑建议和提起公诉或不起诉即可结案。如果事后发现当事人达成的和解协议或谅解声明违背自愿性、合法性或其他强制性法律要求，不仅在程序上需要宣告该和解或谅解协议无效，在实体上也要追究第三方“调评”机构相关工作人员的法律责任。

在双方当事人实在无法协商一致最终导致被告方无法与被害方达成和解或谅解的情况下，此时该第三方中立机构便应发挥其“评价”权能。由于该第三方中立机构亲自参与了当事人双方的协商和合意过程，所以能够对该协商过程有一个全面客观且清晰的认识，从而能够准确地判断到底是出于哪一方的原咎或过错导致双方最终无法达至和解或谅解，并以此为据公正地出具一份有关其中具体缘由和责任的详尽分析报告，该报告作为被害人“阻却权”能否启动的重要佐证依据，并一式四份分别由“调评”机构、被害方、被告方以及司法机关各自保存。

(三)“评价报告”应当包含的内容

内部程序性“调评”机制的引入在弥补制度设计语义缺陷的同时更重要的是为了调控被害人“阻却权”行使的合理性。由于被害人“阻却权”的启动条件被严格限定在被害人程序性权利和实体性权利极大受损的情况下，所以该权利的实现不仅依赖于其被赋予的权利内涵和量度，更离不开其所处的诉讼阶段和用以实现它的制度构造，否则，囿于制度构造的不合理，无论被害人“阻却权”这一关键性权利设计得多么完美，都会失去其作用的土壤和空间。因为完美的权利在错位的制度构造中终究难以抵牾和制约国家权力，最终将沦为徒具外表而没有实质效用的橡皮图章。

由此，被害人“阻却权”的启动条件分为两大类，其一是被害人实体权利受损，即被告人有能力最大化履行相关经济赔偿或赔礼道歉义务但却百般推脱。其二是被害人程序性权利受损，即司法机关违背《指导意见》所规定的应当听取被害方意见的要求，将被害人完全排斥在认罪认罚协商之外。

所以，此时评价报告的具体设计如表1所示，此内容设计能较为全面地显示在当事人双方协商过程中各方的具体行为，让各方参与人员能比较直观地了解是出于哪一方的过错导致其无法达成合意。以此，能比较直观地判断被害人是否能够行使“阻却权”以及“阻却权”的运行限度。

该内部“评价报告”的内容以被害人“阻却权”是否启动为“因变量”，以被害人所提出的赔礼道歉或经济损失赔偿要求是否合理、被告人是否有能力履行被害人所提出的要求以及是否尽自己所能履行该要求为“自变量”总共排列组合出8种情形，在其中3种情形下表明被害人的实体性和程序性权利受到损害，符合被害人“阻却权”启动条件，此时被害人“阻却权”可以启动，其余5种情形下无法确保被害人的实体性权利和程序性权利受到足够严重的损害，不能启动“阻却权”。

表1 “评价报告”所载具体内容

(四)“评价报告”的作用分析

1.保障被害人“阻却权”的适用权能。被害人“阻却权”的适用权能，具体是指在认罪认罚从宽制度中被害人“阻却权”运行的有效性。“评价报告”做出后，如果其上记载的内容符合被害人“阻却权”启动条件，则被害人可以在检察机关决定是否起诉或决定起诉后在设计具体量刑建议的过程中行使“阻却权”，来实质性影响检察机关的最终处理结果。由于第三方“调评”机构不属于司法机关，故而其出具的“评价报告”不具有司法裁判性，从而不能直接决定认罪认罚从宽制度的运行是否中断，或者对被告人实体性和程序性利益供给的具体减小幅度问题，只能作为检察机关进行后续处断的一个重要参照依据。由此，该“评价报告”一方面保证了在几种情况下被害人“阻却权”的适用权能，但该“阻却权”适用权能的运行程度的深浅(直接中断认罪认罚从宽制度或是降低相关利益供给幅度)依然是由检察机关根据“评价报告”上记载的事实情况进行合理裁量，从而一方面又不至于过分制约检察机关在认罪认罚从宽制度中的自由裁量权。

由于“评价报告”的出具是由价值无涉的第三方“调评”机构作出，并且该“调评”机构工作人员切实介入过被告方与被害方的纠纷协商过程，所以“评价报告”上记载的事实情况的细节化和记叙化程度较高，不容易产生歧义。如若被害人一方对检察机关的最终处理结果不满，认为其过分违背“评价报告”上所记载的事实内容进行不公正的处断，此“评价报告”便有能力也更适合作为被害方其后在法庭审理中向法官揭露认罪认罚从宽制度适用违法，以及在庭审后向有关部门进行申诉或投诉的重要证据。由此可见第三方“调评”机构的引入不但能有效保障认罪认罚从宽制度中被害人“阻却权”的适用权能，还能为被害方在庭审之后提供一个除“缠诉”或“上访”之外更高效更合法的申诉渠道，将此类“社会问题”以制度化和法律化方式解决，从而更好地维护社会的和谐与稳定。

2.保障被害人“阻却权”的正义权能。被害人“阻却权”的正义权能，具体是指被害人“阻却”认罪认罚从宽制度的适用或者降低对被告人“量刑优惠”幅度的合理性基础。该合理性基础是建立在被害方提出要求合理并且被告方在有能力履行而不履行的情况下。如果被告人愿意积极赔偿损失并赔礼道歉，但被害方提出的要求明显不合理，那么此时被害人“阻却权”便失去了其本身的合理性，这也是《指导意见》第十八条的立法本意。

在引入第三方“调评”机构之前，被害方的要求是否合理的判断主体是检察机关，但由于检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权利集于一身，无法保持作为介入方所必须具有的公正性和超然性[31]，导致其不适合介入其中。而价值无涉的第三方机构出具的“评价报告”中对于被害方与被告方在协商过程中的具体行为和主张有详细记录，所以此时，检察机关与法官可以此为据真实地了解到被害方在谈判过程中是否提出了“不合理要求”，以此来防止被害人“狮子大开口”滥用“阻却权”。并且，如表1所示，被害人“阻却权”的合理性不能仅仅满足于被害人提出了“合理要求”的基础上，还应当建立在被告方有能力履行义务而不尽力履行的情况下，需要满足表1所示的三种排列条件下被害人“阻却权”才具有充分的合理性，从而才能最大化地体现其正义权能。

综上所述，“评价报告”不仅能保障被害人“阻却权”的适用权能，弥补认罪认罚从宽制度中忽略被害方权益保障的桎梏，还能保障被害人“阻却权”的正义权能，将被害人“阻却权”的实现路径纳入制度化和法制化轨道，防止被害人滥用“阻却权”而影响认罪认罚从宽制度的合理运行。

六、结语

总体观之，我国认罪认罚从宽制度的运行离不开公正价值的支撑，过分着眼于效率必然导致反效率的更高成本投入。被害人“阻却权”保障机制的构建符合认罪认罚从宽制度这一新兴法律制度设计特点，能有效地将程序运行拉回到解决纠纷的刑事诉讼本质轨道上来，并且有助于变相推动认罪认罚从宽制度的合理适用。

最高司法决策层在认罪认罚从宽制度中对保障被害人权利限度犹豫不决，赋予被害人“阻却权”,并严格限定其启动条件，将被害人权利保障边界用立法的形式确立下来，能有效避免认罪认罚从宽制度的不合理适用。并且在认罪认罚从宽制度与刑事和解制度存在交叉适用困境的情况下，被害人手握“阻却权”这一强大权能，在增加其自身“协商筹码”的同时能有效倒逼被告人切实履行赔偿义务，将整个诉讼程序规制到认罪认罚从宽制度的轨道中来，避免量刑从宽因子重复评价问题。建立程序性“调评”机制，在弥补立法用语歧义的同时能科学有效地完善被害人“阻却权”的实现路径，保障其运行的有效性，还能调控“阻却权”的运行限度，使其不至于过分制约检察机关在认罪认罚从宽制度中的自由裁量权。

随着经济和社会的不断发展，自改革开放以来我国刑事案件总数不断增加[32]，从而提高刑事诉讼效率在很长一段时间内将依然是我国司法改革的主流话语，由此必然导致认罪认罚从宽制度的运用普遍化和大众化趋势不断提高，所以保证制度运行的公正性将作为理论界和实务界无可置疑的重要探索方向。对被害人“阻却权”权利本身以及相关保障机制的探讨不能仅仅满足于解决制度运行过程中所滋生的表象问题，更重要的是在宏观上弥补了我国社会治理体系和社会治理能力的重要一环——司法治理环节中的重大缺失。