自然人债务清理咨询制度研究：域外经验与启示

范志勇

(中国人民大学 法学院， 北京 100872)

自然人破产制度的正当性与必要性已在学界达成了普遍的共识，但自然人破产制度的建立需要一系列社会配套制度的配合，如个人信用档案、个人资信评估、个人信用风险预警与管理等组成的个人信用体系，被有效规制的债务催收制度，完善的社会福利系统等。在社会配套制度尚不健全之时，我国自然人破产立法的补全仍然任重道远。即便如此，市场经济必然会产生“优胜劣汰”，随着我国市场经济改革的不断深入，以及市场经济发展水平的逐步提高，自然人债务清理已成为我国市场诸多主体的“刚需”。在此背景下，在我国正式的自然人破产制度建立之前，广泛借鉴吸收域外法律经验，探索建构能够推动自然人债务清理的非正式的自然人债务清理制度成为可行性的选择，自然人债务清理咨询制度就是其中的关键环节。

在一些国家，正式的自然人破产程序生效前，消费和债务咨询制度的网络已经发展起来，该制度中的咨询师在为债务人提供咨询和代表他们与债权人谈判方面已经取得了大量的专业知识。因此，在正式破产和债务减免的新形势下，人们很自然地继续加强这些债务咨询的作用。[1]在许多国家，对自愿和解的偏爱导致了自然人破产法的两阶段程序。它要求债务人提交正式破产救济前，必须努力与债权人达成自愿和解。自愿和解谈判中可寻求债务咨询师的帮助，他们有义务协助债务人。一些国家将达成自愿和解的尝试规定在一个更正式的框架中，如过度负债委员会或债务执法机构。另一些国家规定债务人可从半私人或私营部门行动者那里寻求咨询和谈判支持。[1]

本文将选取一些具有典型性的自然人债务清理咨询制度的域外法进行探究，力图提炼出其中的有益经验，在此启示下，建构我国的自然人债务清理的非司法性的咨询制度，以促进实践中自然人债务危机的解决，并为我国正式的自然人破产制度的建立创造条件。

一、美国法：破产程序前的债务咨询

(一)债务咨询的改革

美国根据2005年生效的《破产滥用预防与消费者保护法案》的规定，个人债务人在申请进入美国《破产法》第七、十一、十二、十三章程序之前(1)美国《破产法》第七章为破产清算程序，第十一章为破产重整程序，第十二章为有固定收入的家庭农场主的债务调整程序，第十三章为有固定收入的个人的债务调整程序。，必须联系非营利性的债务咨询机构(Credit-Counseling Agencies, CCA)寻求咨询，出示CCA出具的其已获得在预算执行分析方面的债务咨询和帮助信息的证据，咨询必须在个人提交破产申请之前的180天内进行。提供咨询服务的CCA必须符合特定标准，且获得美国破产受托人计划(the United States Trustee Program，USTP)或破产管理署的批准。[2]

为获得美国破产受托人计划的批准，CCA必须同时满足结构性与程序性的先决条件。前者着眼于避免咨询机构发生滥用职权与非法行为，包括下列要求：CCA董事会的大多数成员必须保持独立性；客户资金必须妥善持有、合理支付，并进行年度财务审计；该机构必须拥有足够的资源以在客户的债务管理计划(Debt Management Plan，DMP)的整个周期内持续运营；所有收费项目必须具有合理性，对于不具有费用支付能力的客户免予收取费用。[2]

CCA的程序要件则旨在确保债务人获得充分的咨询，减少CCA行业中内在的利益冲突。CCA对债务人的咨询可能在个人或团体环境中进行，也可能采取面对面、电话或互联网沟通的方式。经过批准的CCA必须对债务人提供适当的咨询，包括对其当前财务状况的分析、导致其财务困境发生的因素，以及如何制定计划来应对这些问题。咨询员自身也要接受适当的培训以保证能够胜任咨询工作。同时，为避免CCA行业中的利益冲突，法律禁止咨询员根据服务的结果获得奖金或佣金。其他要求披露的内容包括咨询员的资格、咨询对债务人信用报告的影响，以及债务人为咨询支付的费用。[2]

(二)债务人教育与咨询的融合

破产申请人的个人财务管理指导，即债务人教育，在美国是一个相对较新的概念，一些依据美国《破产法》第十三章开展业务的受托人，为债务人提供其破产后的教育，通常作为债务人恢复信贷的手段。[3]除了信用咨询作为破产申请的前置程序外，在依据美国《破产法》第7章或第13章进行的案件中寻求免责的自然人债务人，必须完成一项个人财务管理方面的课程教育，并向法院提交完成教育课程的陈述，同时附有证明完成教育课程的证书。[3]债务人教育课程的提供者不需要注册为非营利组织，但是必须符合最低标准，例如聘用具有足够经验的人员，收取合理的费用，提供适当的设施，保存合理的记录以评估课程的有效性等。[3]

一项合理的债务人教育计划应当单独审视每位债务人的生活环境，债务人接受的咨询应当建立在需要纠正的自身缺陷的基础上，例如：如何预算，如何避免强迫性支出，如何获取能得到更好工作或具有健康保险保障的职业技能等等。虽然量身定制的咨询服务比标准化的咨询课程更加昂贵，但是，教授债务人已经了解的内容，或者对纠正其经济上的缺陷无用的知识，更是浪费资源的无效行为。[4]为防止人民形成不良的消费或信贷习惯的有效方式是，政府应资助中学、社区学校或成人教育中心开设信用教育课程，并补贴雇主提供信用咨询教育作为员工福利计划的一部分。[4]

(三)美国债务咨询机制的反思

美国国会设置债务人申请破产的信用咨询的前置程序，旨在促使债务人更加积极主动地处理财务事项，努力寻求非破产方式摆脱财务困境。换言之，破产是最后的补救措施，并非面对财务困难时首要的解决方案。[5]信用咨询要求的目的在于帮助债务人找到控制其债务的其他方法。[5]债务人教育与信用咨询假定目前大多数在债务上无法担责的债务人，一旦掌握了如何管理自身财务的知识，将会负责任地行事。但是，债务人教育与信用咨询不应为那些故意不负责任行事的债务人服务，因为他们本能地忽视在信用咨询中得到的任何建议。债务人教育与信用咨询应将有限的资源集中用于帮助那些对信用无知的债务人。[4]

债务咨询讲求及时性。美国政府问责局(the United States Government Accountability Office, GAO)为国会编写的一份调查发现，理论上，信用咨询服务应该尽可能早地开展，但是，实践中债务人通常直到形势变得很严峻的第十一个小时才会想到信息咨询。因此，信用咨询制度阻碍了债务人获得必要的救济，而非帮助债务人获得必要救济。[5]美国确立债务咨询制度为时尚短，市场主体的债务咨询习惯尚需培育，这与我国的社会环境是类似的。

作为债务人申请破产前置程序的信用咨询与申请后的债务人教育课程在教育债务人作出合理财务决策的目的上重叠。[5]该意见是中肯的，有效的债务人教育需要具有针对性，而债务咨询机制在这一方面无疑更具有优势。专门面对债务人个体的狭义的债务人教育适宜纳入债务咨询程序中，由债务咨询人在咨询服务过程中为债务人提供相应的教育内容；而广义的面向债务人群体开展的教育计划，应当由政府咨询学校、雇主，由学校向学生、单位向雇员提供通识性的信用教育课程。

二、加拿大法：破产程序中的强制性债务咨询

(一)两轮债务咨询程序

如果不针对破产或再次破产的原因采取相应措施，债务人很可能会倾向于选择破产或陷入破产的恶性循环中。债务咨询作为一种帮助债务人通过非诉诸破产偿还债务的机制，使债务人避免了未来再次破产和背负沉重的债务负担。1992年，加拿大成为第一个在自然人破产领域给予无条件债务免除之前要求进行强制性债务咨询的普通法国家，其中，债务人教育成为破产咨询体系中不可或缺的部分。[6]而这种努力，可以追溯到 1984年，当时35 000名个人破产债务人中有10%出现了重复破产的现象，三次破产者、四次破产者，甚至五次破产者越来越普遍。对此，加拿大消费者和企业事务部(the Consumer and Corporate Affairs Canada，CCAC)下属的“破产管理局”(the Office of the Superintendent of Bankruptcy，OSB)着力推动整合个人再次破产的预防性措施，希望寻找到一种能够使得债务人事业重生的标准化的方式，以减少个人债务人重复破产的概率。[6]

加拿大《破产法》规定，无论债务人处于破产重整亦或破产清算的程序中，其必须接受两轮债务咨询。破产托管人有义务为自然人破产人提供咨询服务或作出相应的安排，根据事先确定的收费标准，费用在破产财产中列支。拒绝或忽视债务咨询的自然人债务人不得享受自动债务免责。(2)See “Bankruptcy and Insolvency Act of Canada” SS 157.1.在破产托管人或独立咨询员(即营利性债务咨询机构的工作人员)提供的债务咨询服务中，自然人债务人可在下列方面得到帮助：(1)学习如何管理财物；(2)了解破产的原因；(3)保持个人财务状况良好；(4)避免未来的破产。[6]

第一轮债务咨询发生在宣告破产后 10 到 60日内，称为“消费者和信用教育”。咨询师向债务人提供资金管理、消费习惯、财务困难预警以及合理获得和使用贷款等方面的建议和意见。第二轮咨询发生在债务免除之前，称为“发现防止破产之路和财务恢复”；随后是债务人财务管理和预算技巧方面的咨询。[7]

(二)债务咨询前的强制性教育

根据加拿大现行破产法令，消费者教育，即自然人破产的债务人教育，属于破产程序中的强制性环节，必须在债务咨询之前进行。债务咨询中的消费者教育旨在协助消费者审视自我的价值观、态度与信仰，帮助消费者找到导致破产的财务与个人问题的解决方案。消费者教育包含三项关键因素：决策、资源管理与公民参与。消费者决策受到特殊的个人因素、特定的家庭与外界环境的影响。资源管理包括财务计划、资金管理、谨慎的消费习惯与节约。公民参与指消费者作为公民深刻理解政治过程，并懂得如何在政府治理中发出自己的声音。[7]消费者教育的目标是帮助债务人获得资金管理与预算的技能，以及掌握家庭经济状况、消费习惯、财务困境的信号、信贷使用、信用报告服务方面的信息。[7]

三、日本法：作为倒产ADR的债务咨询

日本使用倒产概念指称类似破产的范畴，是指债务人对自身债务丧失清偿能力的经济状态。在日本，自然人债务人为应对经济困境可适用的程序主要有特定调解、信用咨询(即债务咨询)等倒产ADR程序(Alternative Dispute Resolution，即非诉讼纠纷解决程序)、破产免责程序以及个人再生程序。消费者申请基于这些程序处理案件的数量呈逐年上升的态势。此外，也有很多消费者会根据律师以及司法书士等提出的法律意见，采用法庭外债务清理方式。为解决消费者在法律方面的需求，在原有的律师协会、司法书士协会之外，还需要建立消费者生活中心等委托处理消费者多重债务纠纷的机构。此外，于2006年设立的日本司法援助中心也属此类。[8]所谓法庭外债务清理，泛指债权人与债务人在没有第三人居间调解的情况下，在法庭之外通过双方对话的方式就债务人的倒产处理问题达成和解的倒产处理方式。程序以没有第三人居间调解为前提系法庭外债务清理区别于倒产ADR程序的主要特征。日本自然人破产的债务咨询，作为倒产ADR程序，因有第三人的居间调解，而不同于日本法所谓的法庭外债务清理程序。事实上，日本倒产案件大多依法庭外债务清理方式处理，而不是法庭内程序或倒产ADR程序。因法庭内债务清理程序的复杂性等问题，即使程序本身得到了一定程度上的简化，当事人仍然需要付出大量时间和金钱。可以说，并不是所有倒产案件均适于通过法庭内债务清理的方式予以处理。法庭内债务清理是“处理倒产案件的最终手段”。[8]

四、英国法：多元的债务咨询机构

在英国，诸多自然人债务人会在个人自愿整理程序(individual voluntary arrangements，IVA)中解决债务问题时寻求债务咨询帮助。个人自愿整理程序经科克委员会建议而引进1986年破产法。IVA程序将避免债务人面对债权人主张权利的烦恼，并冻结未偿还债务的利息。债务人的详细信息并不会像破产程序那样刊登在报纸上进行公开，而仅保留在法定破产登记册上，只有信用调查机构能够获得该信息。IVA程序对于专业性职业群体具有很强的吸引力，破产程序对该群体影响很大，例如，根据英国《律师法》，破产的律师将被自动停止执业，而IVA程序可以为这些受薪消费者债务人和自我雇佣债务人提供债务减免的替代性方案。[9]

英国针对自然人债务人的债务清理专业意见的需求建立了多元的债务咨询机构。如果债务人不能支付专业人员的咨询费，他们可以求助于债务顾问或其他咨询机构。志愿者组织内部提供债务咨询的服务也得到了英国社会的认可。志愿者组织建立了不同形式的债务咨询服务，其中，一对一债务咨询、电话援助和提供自助方案是主要的形式。债务咨询趋向适用于那些负有多重债务且欠款已经到了严重程度的债务人和面临着法庭诉讼、收回住宅、断绝燃料和用水供应以及生意失败的债务人。志愿者组织内部有负责管理债务清偿和为债务人提供免费服务功能的机构。这些机构一般是由债权人捐赠的资金支持运作的。债务人向该机构提供关于其财务状况和债权人的详细信息之后，该机构将与债权人达成减少正常偿付数额的协议。然后，债务人将达成协议的新债务总额支付给该机构，再由该机构将这笔钱分配给债权人。一些批评意见认为：这种机构不是总能够就重新安排债务的可选途径(如破产)向债务人提出最为全面的建议。债务咨询是否实现了再教育功能并不是很清楚，因为许多寻求债务咨询的人已经逐渐开始转向依靠律师的帮助解决将来的困难。[10]

对于债权人自身而言，向债务人提供帮助的压力也在不断增加。会计师、律师和作为自然人债务人的债权人的银行是债务咨询的传统渠道，然而近年来，商业领域中有关债务咨询和债务管理的服务有相当大的发展。商业债务管理公司提供的有偿服务包括：债务咨询、重新安排清偿、代表客户与债权人谈判和对债务清偿进行分配。受这些公司高调的宣传策略和便捷的参与方式的吸引，许多消费者接受了他们的服务。2001年12月，在收到针对许多这类公司经营活动大量的投诉后，公平交易局公布了规范这类公司的最低标准行为指引。这类公司受到了如果不遵守该指引，就会被吊销经营所需的消费者信用执照的警告。[10]

2001年1 月，英国《银行守则》第五版颁布。它规定《守则》的签署行应“富有同情心并积极地”对待客户的财务困难，应尽力通过制订克服财务困难的计划帮助债务人渡过难关。《守则》的行为指引规定，在客户收入不足以支付合理的生活费用和履行到期的经济义务时，《守则》的签署行应考虑到其资金方面的困难。对于签署行来说，客户明显需要特别援助时，如果银行有专门处理客户资金困难的专家团队，应当立即介绍客户向专家团队寻求帮助。在某些情况下，还有必要向客户推荐债务复苏小组。《守则》建议处于财务困境的客户向债务咨询机构寻求帮助。它还指出，《守则》的签署行应在客户可以得到无偿的财务咨询时通知客户，在客户要求其联络相关机构时承担该项任务。[10]

五、我国债务咨询制度的建构

(一)分阶段建构方案

在我国正式的自然人破产制度建立之前，美国的破产程序之前的债务咨询制度更符合我国当前的社会现实，建议吸收美国自然人债务清理咨询制度的精髓，暂时不与正式的自然人破产制度挂钩，并将债务人教育计划涵盖进自然人债务清理咨询制度中。关于广义的债务人教育，可以在我国义务教育的中学阶段以及本科生教育中，由教育机构开设相应通识性课程，向受教育者普及理性消费、合理负债、管理个人财务的理念与知识。而在债务人出现财务困境时，由债务人选任的债务咨询人向债务人进行个人财务管理和预算技巧方面的教育，并有针对性地提供资金管理、消费习惯、财务困难预警、合理获得和使用贷款、以及职业规划等方面的意见，以此实现自然人债务咨询与债务人教育的目的。

我国未来正式的自然人破产制度建立之后，加拿大法为避免自然人重复破产所采取的破产程序中的咨询制度值得借鉴。其两轮债务咨询措施，分别致力于推动自然人破产程序进行与规范债务免除的目标，将自然人债务清理咨询与正式的自然人破产制度有效地融合在一起，起到了互相促进、共同发展的作用。其债务咨询制度可以有效辅助正式的自然人破产制度，推动自然人债务人诚信破产，尤其适用于自然人破产文化不彰、自然人破产制度建立之初的后发破产国家。针对加拿大法中的债务人教育内容，仍建议采取狭义教育纳入债务咨询体系，广义教育由通识性教育承担的方案。问题在于，此时作为正式破产程序之前的债务咨询制度与融合进正式破产程序中的债务咨询制度的关系与衔接如何处理。对此，受到日本法将债务咨询作为倒产ADR程序设置的启示，笔者建议借鉴美国法的经验，设置非强制性、非司法性的破产程序前置的自然人债务清理咨询制度，由债务人自由选择是否聘任咨询人享受债务咨询服务，并可以在正式的自然人破产制度缺位时独立发挥作用。而纳入正式自然人破产程序中的两轮债务咨询措施，将作为强制性的破产程序，取消债务人意思自治的空间，但是，债务人进行了破产前置的债务清理咨询的，破产程序中的债务清理咨询将不再涉及其重复内容，以减少资源的浪费。

(二)自然人债务清理咨询人

自然人债务清理咨询制度建构的关键在于咨询人的选择。参考英国自然人债务清理多元的咨询人的设置，在我国目前尚无专门从事自然人债务清理咨询服务的专业机构以及志愿者组织，银行等金融机构债权人无能力提供咨询的情况下，建议充分利用我国已存在的破产从业人员的资源，参照《企业破产法》中的个人管理人制度，建立自然人债务清理中的个人管理人名册，主要由律师和注册会计师组成。自然人债务人陷入财务困境时，可以选择聘请名册中的专业人士为其提供法律和财务咨询服务，帮助其分析财务困境的成因、选择合适的债务清理程序，起草债务重组、和解方案，组织或参与债务人与债权人之间的协商和谈判工作。

我国《企业破产法》第二十四条(3)我国《企业破产法》第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”为个人担任破产管理人提供了法律依据。《最高人民法院审理企业破产案件指定管理人的规定》(法释〔2007〕8号，以下简称“指定管理人规定”)第二条第二款规定，“人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册”；第三条，对“已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员，”规定其“可以申请编入个人管理人名册”；第八条规定了个人申请编入管理人名册应当提供的材料范围；第十七条明确了个人管理人适用的破产案件标准为“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件”。综合而言，我国适用以机构管理人为主导的破产管理人制度，破产立法对个人管理人的选任、职权、报酬、责任等具体制度供给不足，个人管理人的制度功效远未激发。即便如此，我国也已经初步形成了由机构管理人中的精英组成的个人管理人队伍，如何唤醒沉睡中的个人管理人制度，自然人债务清理咨询机制为此提供了契机。

着眼于个人破产制度的市场化、法治化的可持续发展，债务人咨询机制适宜采取市场化措施，由个人管理人提供收费服务。对于无力承担咨询费用的自然人债务人，国家可以通过财政资金设立的援助基金或相应的商业保险制度对其费用予以保障。同时，为规制个人管理人提供债务清理咨询的行为，确保其依法合规，在债务人与债权人间保持中立地位，建议政府成立或指定专门的机构对个人管理人的咨询工作予以监管。在我国正式的自然人破产制度建立之后，个人管理人可以同时担任咨询人与自然人破产管理人的双重角色，这是由其中立地位所决定的，由此，个人管理人担任咨询人的设置，也有利于我国自然人破产制度建立前后，自然人债务咨询制度的衔接。