从华大智造的质疑分析紧急采购的合规性问题

孙立翀 赵毅

关键词政府采购 财政预算 紧急采购 公告期 高价中标

一、背景介绍

2020年1月30日，特斯拉官方微博宣布将捐助500万元人民币专项资金用于协助中国政府支持疾控中心以及其他机构应对本次疫情。

2020年3月27日，特斯拉官方微博宣布特斯拉已于2月4日正式向中国疾病预防控制中心（简称“中疾控中心”）支付500万元人民币捐赠款项，用于为部分受疫情影响地区采购高通量测序仪以及相关医用防护设备和耗材，以提升疫情防控能力。

2020年3月26日，“中国政府采购网”发布“中国疾病预防控制中心高通量基因测序仪采购项目应急采购谈判（采购编号：0701-204160120170）”公告，采购“便携式高通量基因测序仪”10套，接受进口产品，开标时间：2020年03月30日13：30，预算金额：500.0万元（人民币），代理机构：中技国际招标有限公司。

根据《高通量基因测序仪采购项目采购邀请》，中技国际招标有限公司（简称“中技国际招标”）受中疾控中心的委托，就利用其自有资金，对“高通量基因测序仪采购项目”所需设备，以应急采购谈判方式进行采购，应急采购谈判公告期限为1日。

2020年3月30日，中技国际招标收到了深圳华大智造科技股份有限公司（简称“华大智造”）关于项目应急采购谈判文件的质疑函。

2020年4月2日，中技国际招标出具《质疑回复函》，显示“我公司于2020年3月30日收到了贵司关于标题项目应急采购谈判文件的质疑函，现本项目采购人与评审专家复核工作已完成，并经采购人同意后，针对贵公司质疑函提出问题回复。经谈判小组复核后认为，本次项目采购设备用于新型冠状病毒应急检测，要求全球数据共享以及高精确度，需采购边合成边测序的基因检测技术，以满足检测需要，且上述3项参数非废标条款，不构成排他性。”

2020年4月2日，“中国政府采购网”发布“中国疾病预防控制中心高通量基因测序仪采购项目成交公告”，总成交金额：498.8万元（人民币），成交供应商名称：北京微未来科技有限公司，简要技术要求：数据通量：每次反應测序数据产出量≥1.2Gb，成交标的品目名称：便携式高通量基因测序仪，规格和型号：Illumina iSeqTM100，数量：10，单价：498800.00。采购方式：应急采购谈判。

2020年4月3日，华大智造在其官方网站发布《程序不正义，结果无意义——致中国疾控中心的一封公开质疑信》，就中疾控中心在“高通量基因测序仪采购项目应急采购谈判”采购过程及结果提出公开质疑。《质疑信》认为：

1.招标文件中第五部分技术需求中部分配置及技术要求设定具有单一指向性与明显排他性，直接锁定美国illumina公司iSeq这一型号测序仪，排除了其他同等质量、可替代产品参与的可能，违背了《中华人民共和国招标投标法》等法规中相关规定。

2.iSeqTMl00的中标价为49.88万人民币，而该款仪器的目录价为2万美金，在中国市场2019年的历史成交价为26.9万元人民币，成交价高出市场价近一倍。

3.应急采购项目的公示期只有1个工作日，少于法律规定的3个工作日。

2020年4月4日，中疾控中心发布回应华大智造的声明，称为保证采购公开、公平、公正，中疾控中心根据《中华人民共和国政府采购法》、财政部办公厅《关于疫情防控采购便利化的通知》（财办库（2020）23号）和《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》（财办库12020）29号）等相关要求，依法依规委托中技国际招标有限公司就测序仪进行紧急采购。具体采购工作和质疑答复事项将由中技国际招标有限公司依照相关规定予以答复。

2020年4月4日，中技国际招标发布声明回应华大智造，回应称“本项目谈判小组专家经认真复核确认，本项目采购文件、采购过程及采购结果公平、公正，完全符合相关法律法规规定，质疑问题不成立。

此外，深圳华大智造科技有限公司于2020年4月3日向我司提交了本项目成交结果的书面质疑函，针对书面质疑函和上述质疑信中所述问题，我司已按照《政府采购质疑和投诉办法》（财政部94号令）关于质疑处理的相关规定，书面逐条答复深圳华大智造科技有限公司。”

笔者注意到，华大智造针对中疾控中心采购“高通量基因测序仪”项目提出了三点质疑，即定向招标、高价中标、应急采购项目公告期过短;而在2020年4月4日中技国际招标的回复中，仅针对第一点质疑进行了回复，回避了第二点、第三点质疑。

二、紧急采购的法律规定及空白区域

（一）现行法律规定

紧急采购（应急采购）与政府采购有所交叉，又有所不同。《政府采购法》对重大疫情这样的应急采购，采取了例外条款的方式进行了回避。

《中华人民共和国政府采购法》第2条，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

《中华人民共和国政府采购法》第85条，对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。

即“紧急采购”的适用范围是不能预见的严重自然灾害或不可抗力，是超出《政府采购法》第33条规定的“财政年度政府采购的项目及资金预算”的采购计划的，我国的“紧急采购”应采用何种政府采购适用程序，不仅在《政府采购法》中并未提及，而且现行法律、行政法规及部门规章等均未做明确规定。

在“新冠疫情”前，2003年“非典”疫情、2008年汶川地震等特殊情形下，财政部曾经下发过通知，各地地方政府也曾出台过一些地方的规范性文件，规范特殊情况下的政府采购程序。2020年1月26日财政部办公厅发布《关于疫情防控采购便利化的通知》（财办库（2020）23号）规定，“一、各级国家机关、事业单位和团体组织（以下简称采购单位）使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，应以满足疫情防控工作需要为首要目标，建立采购‘绿色通道，可不执行政府采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。”2020年2月6日财政部办公厅发布《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》（财办库（2020）29号）进一步细化了2020年23号文的规定。

综上，在2020年“新冠疫情”的背景下，我国至今仍没有出台一部管理“紧急采购”的法律法规或部门规章，造成特殊时期政府采购“无法可依”的困境。

（二）使用自有资金采购应纳入政府采购的管理范畴

根据《中央编办关于国家卫生健康委所属事业单位机构编制的批复》（中央编办复字（2018）90号），设立中国疾病预防控制中心，为国家卫生健康委直属事业单位。

根据《高通量基因测序仪采购项目采购邀请》，中技国际招标有限公司受中国疾病预防控制中心的委托，就利用其自有资金，对“高通量基因测序仪采购项目”所需设备，以应急采购谈判方式进行采购，应急采购谈判公告期限为1日。

因此，仅从字面意义上，中疾控中心利用其自有资金采购高通量基因测序仪，根据政府采购法第二条，不属于政府采购项目，因此不在政府采购监管部门监管范围之内。

但是，根据我国2018年12月29日施行的预算法及财务规则，事业单位的各项收入和各项支出应当全部纳入单位预算，不存在事业单位的“自有资金”。

根據《中华人民共和国预算法》第四条，预算由预算收入和预算支出组成。政府的全部收入和支出都应当纳入预算。根据《事业单位财务规则》（财政部令第90号）第六条、第十五条、第十六条规定，事业单位预算是指事业单位根据事业发展目标和计划编制的年度财务收支计划。事业单位预算由收入预算和支出预算组成。事业单位收入包括捐赠收入等各项收入。事业单位应当将各项收入全部纳入单位预算，统一核算，统一管理。

综上所述，对于捐赠者（特斯拉）定向捐赠给特定对象（中疾控中心）的资金，因为中疾控中心属于事业单位，其使用已纳入事业单位预算管理的资金（自有资金或捐赠收入）采购高通量基因测序仪，应当纳入政府采购的管理范畴。

三、华大智造质疑信的合规性分析

（一）应急谈判的公告期

在华大智造的公开质疑信中，提出应急谈判公告期限仅为1日。那么，现行法律关于公告期限是如何规定的？

根据《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库12015）135号）第二条，竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日。中标、成交结果应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内公告，公告期限为1个工作日。

我国并未规定“应急谈判”的政府采购方式，因此，中疾控中心采取的“应急谈判”实际上是提速的“竞争性谈判”，根据现行法律法规，成交供应商公告期限为1个工作日，而邀请合格供应商参加项目的采购谈判，公告期限应为3个工作日。

虽然中疾控中心的《高通量基因测序仪采购项目采购邀请（采购编号：0701-204160120170））确定的1个工作日的公告期限大幅缩短了“竞争性谈判公告”的3个工作日公告期，然而如前文所述，紧急采购中不受《政府采购法》的限制，目前采购人只能参照、模仿或改造原有的政府采购方式和采购程序实施。缩短“竞争性谈判”原定的3个工作日公示期，一定程度上也是为了保证特殊情况下紧急采购的效率，但是考虑到采购邀请的发布日期为2020年3月26日，根据中疾控中心2020年3月26日的通报，31个省（自治区、直辖市）和新疆生产建设兵团报告新增确诊病例67例，均为境外输入病例，采购基因测序仪的急迫性与2020年2月初相比，已有较大改善。以此观之，《采购邀请》确定1个工作日的公告期限确有值得商榷之处。

（二）紧急采购高价中标的合规性分析

在华大智造的公开质疑信中，提出采购项目成交单价高于市场价近一倍。那么，现行法律关于高价中标是如何规定的？

根据《政府采购法》第三十八条，采用竞争性谈判方式采购的，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商。由此可见，竞争性谈判方式适用的是最低评标价法，而不是综合评分法。

当然，最低评标价法也不等于最低价中标法，投标价格的高低，应当在质量和服务相等的前提下进行比较，较高的投标价也可能在最低评标价法中标。但是，笔者仍建议尽量避免最低评标价法中以高价中标，不能过于突出其他指标、淡化价格因素这个至关重要的因素，最终给政府采购带来负面社会影响，让供应商误以为政府采购丧失了公正、公平性。如果采购人确定较高报价的供应商中标，为谨慎起见，建议谈判小组对确定成交供应商的过程和结果进行尽量详细的补充说明，以消除供应商对竞争对手高价中标的误解。

（三）紧急采购定向招标的合规性分析

在华大智造的公开质疑信中，提出技术需求部分具有单一指向性和排他性，严重违背了政府采购法的相关规定。那么，现行法律关于定向招标是如何规定的？

根据《政府采购法》第二十二条，采购人可以规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

如果采购人为了满足特定的需求，设置特殊的门槛、条款，或者技术参数上为特定的供应商“量身定做”，会使采购文件的技术参数设置产生歧视性，具有倾向性，排斥潜在的供应商。从目前的公开信息中，笔者难以判断采购人是否为了特定的供应商，“定制”了特殊的技术参数条款。

笔者建议，由于政府采购中的技术标准等内容的专业性较强，在实践中，可能会出现偏向特定供应商的情形，为了合理地确定采购需求，同时保证政府采购的专业性，采购人可以引入第三方机构、该领域的专家等专业人士、机构参与采购文件的编制或论证，同时面向社会公告，征求包括供应商在内的公众的意见或建议，避免出现差别待遇、歧视性待遇的法律风险。

四、总结

华大智造公开质疑信的事件说明：第一，《政府采购法》不适用于紧急采购，供应商无法就紧急采购活动向采购人提出质疑，或向政府采购监督管理部门提出投诉，紧急采购在参照政府采购程序时出现的法律空白区域问题亟需得到解决;第二，紧急采购中，通过社会监督制约采购人或代理机构的行为的机制不可或缺;第三，建议确立紧急采购的评标方法，采购人或代理机构对异常成交价格具有说明义务;第四，建议引入专业人士或机构参与紧急采购情形下采购文件的编制，避免出现差别或歧视性待遇的法律风险。